VwGH vom 31.01.2012, 2009/05/0131
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Handstanger und Dr. Enzenhofer als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde des M A in Wien, vertreten durch Dr. Wolfgang Broesigke und Dr. Bertram Broesigke, Rechtsanwälte in 1060 Wien, Gumpendorfer Straße 14/1/22, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom , Zl. BOB-130/09, betreffend Versagung einer Baubewilligung (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Die Bundeshauptstadt Wien hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.211,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
A) Zum angefochtenen Bescheid
1. Mit Schreiben vom beantragte der Beschwerdeführer die Erteilung der Baubewilligung für einen Dachgeschoßzubau auf der Liegenschaft in Wien, Kgasse 24, EZ 1365 der KG S. Gleichzeitig wurde für die durch den Dachgeschoßzubau notwendige Überschreitung der im Bebauungsplan festgesetzten Gebäudehöhe um Ausnahmegenehmigung gemäß § 69 der Bauordnung für Wien (BO) ersucht. Nach der Begründung dieser Anträge betrage die Gebäudehöhe (Vorder- und Seitentrakt) dem Bestand entsprechend bereits bis zu 11,89 m. Es sollten straßenseitig der bestehende Umriss eingehalten und nur Dachflächenfenster hergestellt werden (Einbau im Umriss). Die Hofseite solle auf eine Höhe gehoben werden, die sich bei Ausnützung der Baufluchtlinien mit einem Umriss von 45 Grad ergebe. Vom öffentlichen Straßenraum seien die Zubauten nicht sichtbar. Die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen und deren Belichtung werde nicht beeinträchtigt. Der Bestand sei bereits ca. 1910 errichtet worden und sei damals zulässig gewesen. Es würden nicht mehr Hauptgeschoße errichtet, aber dafür der Einbau einer Wohnung ermöglicht.
In einem Schreiben vom wurde von dem im Antrag genannten Architekten zur Abweichung von den geltenden Bebauungsbestimmungen ausgeführt, dass der Baubestand rechtmäßig ca. im Jahr 1900 errichtet worden sei. Der Bestand weiche von den jetzt geltenden Bebauungsbestimmungen insofern ab, als die Gebäudehöhe zur Straßenfront und beim Straßentrakt 11,89 m betrage, die des Seitentraktes ebenso viel. Mit dem gültigen Plandokument Nr. 7468 (Beschluss vom ) sei die Gebäudehöhe beim Straßentrakt mit 7,5 m und beim Seitentrakt mit 3,50 m festgesetzt worden. Der eingereichte Dachgeschoßausbau sehe vor, dass die hofseitige Gebäudehöhe an die straßenseitige Gebäudehöhe durch Erhöhung der Drempelwand um 0,7 m angeglichen werde. Da gemäß § 81 Abs. 1 BO die straßenseitige Gebäudehöhe bis zu einer Tiefe von 15,00 m anzurechnen sei, das Gebäude aber nur 11,40 m tief sei (die Fluchtlinie eine Tiefe von 12,00 m aufweise), sei diese Anpassung in Anbetracht des Bestandes kubaturmäßig gering. Eine im Bauland zulässige Ansteilung des
Daches von derzeit 35 Grad auf 45 Grad hätte wesentlich mehr
Kubatur erzielt. Um das einheitliche Stadtbild nicht zu stören, werde straßenseitig auf die Errichtung von Gauben verzichtet, es würden nur Dachflächenfenster hergestellt. Die Abweichungen von den Vorschriften des Bebauungsplanes würden zur Verbesserung der zweckmäßigen bzw. zeitgemäßen Nutzung der Liegenschaft (insbesondere des konsensgemäßen Baubestandes) dienen. Da sie im Stadtbild nicht in Erscheinung träte, könne ausgeschlossen werden, dass sie den Tendenzen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes widersprächen oder sie unterliefen. Die Magistratsabteilung 19 habe ("im Vorakt") bereits festgestellt, dass das vom Flächenwidmungs- und Bebauungsplan beabsichtigte Stadtbild nicht störend beeinflusst würde. Zudem werde weder die Flächennutzung noch die Aufschließung verändert, die Anzahl der Hauptgeschoße werde nicht vergrößert.
Bei der Verhandlung am erwiderte der Beschwerdeführer auf den Vorhalt der erstinstanzlichen Baubehörde, dass das vorliegende Projekt nicht bewilligungsfähig sei, dass die Pläne nicht abgeändert würden.
2. Der Magistrat der Stadt Wien versagte mit Bescheid vom die beantragte baubehördliche Bewilligung gemäß §§ 70 und 71 BO. Begründend wurde insbesondere darauf hingewiesen, dass hofseitig bereits durch den Bestand (laut vorliegenden Einreichplänen 11,19 m) die maximal zulässige Gebäudehöhe von 7,50 m um mehr als 3,50 m überschritten werde. Nach dem eingereichten Projekt solle die Gebäudehöhe durch den hofseitigen Zubau im Dachgeschoß um weitere 1,65 m erhöht werden. Damit werde der Umfang einer unwesentlichen Abweichung von den Bebauungsvorschriften überschritten, weshalb das Bauvorhaben nicht dem Bauausschuss der Bezirksvertretung vorgelegt worden sei. Gründe für eine Ausnahmebestimmung nach § 71 BO (Bewilligung auf bestimmte Zeit oder auf Widerruf) seien nicht hervorgekommen.
3. Die dagegen erhobene Berufung wurde von der belangten Behörde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen.
Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes festgehalten: Nach dem anwendbaren Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument Nr. 7468, sei für die gegenständliche Liegenschaft entlang der Kgasse (Trakttiefe von 12,00 ) Wohngebiet, Bauklasse I, mit einer maximalen Gebäudehöhe von 7,50 m und geschlossene Bauweise sowie im Hofbereich Wohngebiet, Bauklasse I, mit einer maximalen Gebäudehöhe von 3,50 m und geschlossene Bauweise festgesetzt. Weiters sei im Hofbereich auf Grund der Besonderen Bestimmung BB1 die Unterbrechung der geschlossenen Bauweise zulässig und auf Grund der Besonderen Bestimmung BB3 die flächenmäßige Ausnützbarkeit mit 25 % beschränkt, wobei die Dächer der zur Errichtung gelangten Gebäude als Flachdächer auszubilden seien.
Im vorliegenden Fall weise der bestehende Straßentrakt nach dem Einreichplan straßenseitig eine Gebäudehöhe von 11,98 m und hofseitig von 11,19 m auf. Für den Straßentrakt sei nunmehr bis zu einer Trakttiefe von 12,00 m eine höchst zulässige Gebäudehöhe von 7,50 m vorgeschrieben. Nach dem eingereichten Projekt solle die Straßenfront unverändert bleiben, an der Hoffront solle das Dach aufgeklappt werden, wodurch ein vertikaler Zubau im Dachgeschoß und dort eine zusätzliche Wohneinheit geschaffen würden. Dem Einreichplan sei eindeutig zu entnehmen, dass durch das Aufklappen des hofseitigen Daches die Gebäudehöhe an der Hofseite des Straßentraktes jener an der Straßenseite angepasst werde, wodurch die hofseitige Gebäudehöhe des Bestandes durch das vorliegende Bauvorhaben (den Berufungsausführungen entsprechend) um 0,70 m (und nicht, wie in der Begründung des Erstbescheides angegeben, um 1,65 m) erhöht werde. Durch das hofseitige Aufklappen des Daches und die Errichtung einer Drempelwand werde somit die hofseitige Gebäudehöhe des Bestandes, welche die (nunmehr) maximal zulässige Gebäudehöhe von 7,5 m bereits um 3,69 m (49 %) überschreite, um weitere 0,7 m (9,3 % in Bezug auf die höchstzulässige Gebäudehöhe) erhöht, wodurch eine Gesamtüberschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe durch die nunmehr projektierte hofseitige Gebäudehöhe im Ausmaß von 4,39 m (58 % der zulässigen Gebäudehöhe) entstehe.
Da das gegenständliche Bauprojekt daher den Bestimmungen des Flächenwidmungs- und Bebauungsplans widerspreche, wäre für eine Bewilligung dieses Bauvorhabens die Bewilligung einer unwesentlichen Abweichung von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. m BO (Gebäudehöhe) erforderlich; daher sei zunächst zu prüfen, ob eine solche für die projektierte Abweichung erteilt werden könne.
Grundvoraussetzung für die Gewährung einer Ausnahmebewilligung nach § 69 BO sei, dass durch die Ausnahmegewährung der Umfang einer unwesentlichen Abänderung oder Ergänzung des Flächenwidmungs- bzw. Bebauungsplanes nicht überschritten werde. Dabei seien die Bestimmungen des § 69 BO über die Erteilung einer Ausnahmebewilligung restriktiv auszulegen.
Bei Berücksichtigung der Tatsache, dass der konsensgemäße bauliche Bestand bereits eine erhebliche Überschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von 7,50 m aufweise, erweise sich auch die zusätzliche Anhebung der hofseitigen Gebäudehöhe um weitere 0,70 m als erheblich, weshalb mit der daraus resultierenden massiven Gesamtüberschreitung der höchstzulässigen Gebäudehöhe von (wie erwähnt) insgesamt 58 % der Umfang einer unwesentlichen Abänderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes überschritten werde, zumal der Erteilung einer solchen Ausnahmegenehmigung eine dem geltenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan unterlaufende Tendenz innewohnen würde. Allein durch die dargestellte enorme Höhenüberschreitung werde die im vorliegenden Fall im Bebauungsplan festgelegte Beschränkung der in der Bauklasse I zulässigen Gebäudehöhe auf 7,50 m und damit einhergehend der Bebaubarkeit des Grundstückes unterlaufen. Die in Rede stehende Abweichung sei daher einer Ausnahmebewilligung gemäß § 69 BO nicht zugänglich. Die Grundvoraussetzung für die vorliegend erforderliche Gewährung einer Ausnahmebewilligung nach § 69 Abs. 1 lit. m BO, dass durch diese Ausnahmegewährung der Umfang einer unwesentlichen Abänderung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes nicht überschritten werde, liege somit nicht vor. Daran vermöge der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Umstand, dass das bestehende Gebäude genehmigter Altbestand sei und das Stadtbild nicht beeinträchtigt würde, nichts zu ändern. Bei Vorliegen von wesentlichen Abweichungen erübrige sich ein weiteres Eingehen auf die weiteren Tatbestandselemente des § 69 BO. Da der Bauausschuss gemäß § 133 BO nur die Kompetenz habe, über unwesentliche Abweichungen zu entscheiden, sei ihm das vorliegende Ansuchen zu Recht nicht vorgelegt worden.
Aus dem Einreichplan sei erkennbar, dass es sich um ein auf Dauer angelegtes Projekt handle. Weiters sei feststellbar, dass keine Gründe für einen sachlich begründeten Widerruf iSd § 71 BO denkbar seien, solche würden vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet. Da somit die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach § 71 BO für das vorliegende Bauvorhaben nicht vorlägen und insbesondere öffentliche Rücksichten gegen die Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung sprächen (zumal bei nicht willkürlicher Behandlung in gleichgelagerten Fällen ebenfalls Bewilligungen für Dachgeschoßausbauten erteilt werden müssten) sei die Baubewilligung auch nach § 71 BO zu versagen.
B) Zum Beschwerdeverfahren
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
C) Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. § 69 BO hat in der hier maßgebenden Fassung LGBl. Nr. 41/2005 auszugsweise folgenden Wortlaut:
"§ 69. (1) Für einzelne Bauvorhaben hat die Behörde nach Maßgabe des Abs. 2 über die Zulässigkeit folgender Abweichungen von den Bebauungsvorschriften zu entscheiden:
...
m) das Überschreiten der gemäß § 5 Abs. 4 lit. h und gemäß § 77 Abs. 3 lit. c bestimmten sowie der bauklassenmäßigen Gebäudehöhe in allen Bauklassen, wenn das Interesse an der Gestaltung des örtlichen Stadtbildes nicht entgegensteht;
...
(2) Durch Abweichungen nach Abs. 1 darf die Bebaubarkeit der Nachbargrundflächen ohne nachgewiesene Zustimmung des betroffenen Nachbarn nicht vermindert werden; an Emissionen darf nicht mehr zu erwarten sein, als bei einer der Flächenwidmung entsprechenden Nutzung typischerweise entsteht. Im Übrigen darf, abgesehen von den unter Abs. 1 näher genannten Voraussetzungen, von den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes nur unwesentlich abgewichen werden; es dürfen das vom Flächenwidmungsplan und Bebauungsplan beabsichtigte örtliche Stadtbild nicht störend beeinflusst und die beabsichtigte Flächennutzung sowie Aufschließung nicht grundlegend anders werden. Die Gründe, die für die Abweichung sprechen, sind mit den Gründen, die dagegen sprechen, abzuwägen. Insbesondere ist auf den konsensgemäßen Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaften sowie auf den Umstand, dass die Ausnahmebewilligung nur für die Bestanddauer des Baues gilt, Bedacht zu nehmen. Vom Bauwerber geltend gemachte Verpflichtungen aus Bundes- oder anderen Landesgesetzen sind zu berücksichtigen, desgleichen, ob die Abweichung einer zeitgemäßen Ausstattung oder der besseren barrierefreien Benützbarkeit des konsensgemäßen Baubestandes oder des geplanten Baues dienlich ist.
...
(6) Widerspricht ein Ansuchen um Baubewilligung den Bestimmungen des Flächenwidmungsplanes und des Bebauungsplanes derart, dass der Umfang einer unwesentlichen Abänderung oder Ergänzung des Flächenwidmungsplanes beziehungsweise des Bebauungsplanes überschritten wird, ist es abzuweisen; ein mit dem Ansuchen um Baubewilligung verbundener ausdrücklicher Antrag auf Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften gilt in diesem Falle als dem Ansuchen um Baubewilligung nicht beigesetzt. Dies gilt auch, wenn der Bauwerber mit dem Ansuchen um Baubewilligung ausdrücklich einen Antrag auf Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von Bebauungsvorschriften stellt, ohne dass sein Bauvorhaben einer solchen Bewilligung bedarf, beziehungsweise wenn das Ermittlungsverfahren über das Ansuchen um Baubewilligung ergibt, dass die Baubewilligung ohne Änderung des Bauvorhabens oder der Baupläne versagt werden muss.
..."
2. Nach der hg. Rechtsprechung ist eine wesentliche Abweichung dann gegeben, wenn der Abweichung eine den Flächenwidungs- oder Bebauungsplan unterlaufende Tendenz innewohnt (vgl. etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2008/05/0096, und vom , Zl. 2008/05/0172, beide mwH).
In § 69 Abs. 2 BO findet sich (seit der Novelle LGBl. Nr. 48/1992) die Anordnung, dass auf den konsensgemäßen Baubestand der betroffenen Liegenschaft und der Nachbarliegenschaften Bedacht zu nehmen ist. Diese Anordnung bewirkt (vgl. aus der hg. Rechtsprechung das Erkenntnis vom , Zl. 2005/05/0052, mwH, sowie das zitierte Erkenntnis Zl. 2008/05/0172), dass selbst dann, wenn der konsensgemäß vorhandene Baubestand bereits wesentlich von den nunmehr maßgebenden Bebauungsvorschriften abweicht, nicht ohne weiteres davon gesprochen werden kann, dass das geplante Bauvorhaben, wenn es für sich betrachtet nur eine unwesentliche Abweichung darstellt, die Tendenz des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes unterläuft.
Für sich betrachtet führt das vorliegende Bauprojekt nicht dazu, dass es angesichts der bereits vom konsensgemäßen vorhandenen Baubestand verwirklichten Abweichung vom vorliegenden Flächenwidmungs- und Bebauungsplan eine wesentliche Abweichung von den Bebauungsvorschriften iS des § 69 BO bewirken würde. Dies hat die belangte Behörde verkannt, wenn sie auf Grund der gegenteiligen Ansicht zum Ergebnis kam, dass gemäß § 69 BO der zuständige Bauausschuss der Bezirksvertretung nicht zu befassen wäre, und den angefochtenen Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Vielmehr wird die Frage der Zulässigkeit der Abweichung anhand der Kriterien des § 69 Abs. 2 BO von diesem Bauausschuss zu beurteilen sein (vgl. nochmals das Erkenntnis Zl. 2008/05/0172).
3. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben. Auf Basis der zitierten Rechtsprechung konnte diese Entscheidung in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat getroffen werden.
4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet (im Rahmen des gestellten Begehrens) auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am