VwGH vom 26.01.2012, 2011/09/0207
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des AS in W, vertreten durch Dr. Friedrich Schwarzinger, Rechtsanwalt in 4600 Wels, Bahnhofplatz 2, gegen den Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich vom , Zl. LGSOÖ/Abt.8/08114/160/2011, betreffend Versagung der Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b AuslBG iVm § 41 NAG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Auf Grund der Beschwerde und des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides steht folgender Sachverhalt fest:
Mit Antrag vom wurde vom Beschwerdeführer die Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte" (§ 41 des Niederlassung- und Aufenthaltsgesetzes (NAG)) als Schlüsselkraft im Bereich "Reifenmontage und Reifenverwahrung" gemäß § 12b Z. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)) begehrt. Die Zulassung als Schlüsselkraft wurde von der Behörde erster Instanz mit Bescheid vom negativ entschieden.
Der dagegen erhobenen Berufung wurde mit dem angefochtenen Bescheid u.a. deshalb keine Folge gegeben, weil die in § 12b Z. 1 AuslBG geforderte Mindestbruttoentlohnung mit dem vom Arbeitgeber angeführten monatlichen Bruttoentgelt von EUR 1.600,--
nicht erreicht werde. Bei dieser gebe es keinen Ermessensspielraum.
In der Beschwerde wird nicht in Frage gestellt, dass das von der belangten Behörde angenommene Mindestentgelt gemäß § 12b Z. 1 AuslBG durch das vom Arbeitgeber gebotene Bruttoentgelt nicht erreicht wird. Das Argument des Beschwerdeführers lautet, dass das Kriterium "Mindestbruttoentgelt" nur "als Indiz für das Vorhandensein einer Schlüsselkraft zu bewerten" sei, "nicht aber als Ausschlussgrund".
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 41 NAG, BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011, lautet:
"(1) Im Bundesgebiet aufhältigen Drittstaatsangehörigen kann ein Aufenthaltstitel 'Rot-Weiß-Rot - Karte' erteilt werden, wenn sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen und eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 12d Abs. 1 AuslBG vorliegt.
…
(4) Erwächst die negative Entscheidung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice über die Zulassung in den Fällen des § 12d AuslBG in Rechtskraft, ist das Verfahren ohne weiteres einzustellen. Ist das Gutachten der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice in einem Verfahren über den Antrag zur Zulassung im Fall des § 24 AuslBG negativ, ist der Antrag ohne weiteres abzuweisen."
§ 12b und 12d AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 25/2011, lauten auszugsweise:
"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen
§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie
1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt,
…
§ 12d. (1) Vor der Erteilung eines Aufenthaltsvisums zur Arbeitsuche hat die Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Wien (Zentrale Ansprechstelle) die gemäß § 24a FPG vorgelegten Dokumente zu prüfen und der Vertretungsbehörde mitzuteilen, ob der Antragsteller die Voraussetzungen des § 12 iVm Anlage A erfüllt. Vor Erteilung einer 'Rot-Weiß-Rot - Karte' (§ 41 Abs. 1 NAG) hat die nach dem Wohnsitz des besonders Hochqualifizierten zuständige regionale Geschäftsstelle der nach dem NAG zuständigen Behörde zu bestätigen, dass der besonders Hochqualifizierte aufgrund des vorzulegenden Arbeitsvertrages eine Beschäftigung aufnimmt, die seiner Qualifikation und den sonstigen für die Erteilung des Aufenthaltsvisums maßgeblichen Kriterien entspricht. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.
(2) Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte' (§ 41 Abs. 2 NAG) gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Diese hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung
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1. | als Fachkraft gemäß § 12a, |
2. | als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1, |
3. | als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent) oder |
4. | als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine 'Blaue Karte EU') erfüllt sind. |
Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung einer Rot-Weiß-Rot-Karte oder einer Blauen Karte EU unter Angabe der jeweiligen Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln. | |
…" | |
Da der Beschwerdeführer 1965 geboren ist, hat das Mindestbruttoentgelt gemäß § 12b Z. 1 AuslBG 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen zu betragen. Die tägliche Höchstbeitragsgrundlage betrug für das Jahr 2011 nach Art. 1 § 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 403/2010 EUR 140,--. Der Monat ist gemäß § 45 Abs. 1 ASVG gegenständlich mit 30 Tagen anzusetzen (vgl. auch die ErlRV 1077 BlgNR, 24. GP, 13). Für die Sonderzahlung sind pro Monat gemäß § 45 Abs. 3 ASVG fünf Kalendertage hinzuzurechnen. Daher ergibt sich als Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 ASVG zuzüglich Sonderzahlungen ein Betrag von EUR 4.900,--, 60 % hievon ergeben EUR 2.940,--. Dem Beschwerdeführer wurde vom Arbeitgeber aber nur ein Bruttolohn von EUR 1.600,-- geboten. | |
Die in § 12b Z. 1 AuslBG unter anderem enthaltenen Tatbestandselemente "Mindestpunktezahl" und "Mindestbruttoentgelt" müssen kumulativ erfüllt sein und sind zwingende Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft. Ein Ermessen ist hier nicht gegeben. Da im konkreten Fall zugestandenerweise eine Minderentlohnung vorliegt, war der Beschwerdeführer schon aus diesem Grund nicht als Schlüsselkraft zuzulassen. Bei diesem Ergebnis braucht auf Ausführungen zum Tatbestandselement "Mindestpunktezahl" nicht mehr eingegangen zu werden. | |
Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen. | |
Wien, am |