VwGH 31.01.2012, 2009/05/0072

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätinnen Dr. Pollak und Mag. Rehak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde des Dipl. Ing. GM-B in B, vertreten durch Dr. Josef Olischar und Dr. Johannes Olischar, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Museumstraße 4, gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Landesregierung vom 24. Februar 2009, Zl. RU1-BR-1114/001-2009, betreffend Baueinstellung (mitbeteiligte Partei: Stadtgemeinde B), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Niederösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Kostenersatzbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Begründung

Mit Mandatsbescheid der Bürgermeisterin der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 29. Oktober 2007 wurde dem Beschwerdeführer gemäß § 29 der Niederösterreichischen Bauordnung 1996 (BO) iVm § 57 AVG die Fortsetzung aller bisher vorgenommenen, konsenslosen Arbeiten auf der Liegenschaft F.-Gasse 77 untersagt. Dies seien insbesondere Anschüttungen bzw. Niveauveränderungen samt Absicherungen mittels Löffelsteinen ohne baubehördliche Genehmigung. Gleichzeitig wurde dem Beschwerdeführer aufgetragen, die Bewilligung gemäß § 14 Z. 8 BO unter Vorlage entsprechender Pläne, Beschreibungen und eines Grundbuchsauszuges bis längstens 21. November 2007 zu beantragen. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, es handle sich um Niveauänderungen gemäß § 14 Z. 8 BO, also um bewilligungspflichtige Maßnahmen, durch die u.a. auch der Abfluss von Niederschlagswässern zum Nachteil der angrenzenden Grundstücke beeinflusst werden könne. Ungeachtet dessen bestehe gemäß Gemeinderatsbeschluss vom 15. November 2005 eine Bausperre bezüglich künstlicher Veränderungen der Höhenlagen des Geländes im Bauland. Dieser Bausperre zufolge dürften Anschüttungen nur in einem geringen Ausmaß, bezogen auf das natürliche Gelände, höchstens aber 50 cm hoch (eine Bewilligung vorausgesetzt) ausgeführt werden.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer eine als Einspruch bezeichnete Vorstellung, in der er im Wesentlichen ausführte, dass keine Baumaßnahmen im Sinne der BO durchgeführt würden. Lediglich im Bereich des Nachbarn W., und zwar nur auf einer Länge von 6 m, sei die alte Böschungsabsicherung, die mit horizontalen Holzpfosten grün bestrichen ausgeführt gewesen sei, aus Gründen der Hangsicherung (die vermorschten Holzpfosten und das damit verbundene Gelände bestünden seit 1988 und die Pfosten hätten ihren stützenden Charakter verloren) ausgetauscht und durch eine moderne technische Lösung zur Abstützung des Hanges ersetzt. Am bestehenden Niveau habe es keine Änderung gegeben, es sei lediglich eine andere technische Ausführung eingesetzt worden. Die Sanierungsmaßnahmen würden wie seinerzeit die Pfosten-Riegel-Konstruktionsabstützung im Abstand von 1,5 m von der Grundgrenze hinter den bestehenden Bäumen auf Eigengrund gemacht. Es habe sich also nichts geändert.

Mit Ladung vom 26. November 2007 beraumte die Bürgermeisterin der mitbeteiligten Stadtgemeinde einen Lokalaugenschein für den 6. Dezember 2007 an, dessen Durchführung in der Folge mehrmals verschoben wurde.

Die Verhandlung fand schließlich am 15. Mai 2008 statt. Im Verhandlungsprotokoll wurde festgehalten, dass offensichtlich Erdbewegungen samt der Errichtung einer sogenannten Löffelsteinwand sowohl an der südlichen als auch an der östlichen Grundgrenze der Liegenschaft F.-Gasse 77 erfolgt seien. Für diese Anschüttungen und Abstützungsmaßnahmen lägen keinerlei Anträge oder Bewilligungen vor. Trotz Baueinstellung seien weitere Anschüttungsmaßnahmen erfolgt, die bis zur Humusierung der Flächen und Aufbringen eines Rollrasens geführt hätten. Die Weiterführung der Arbeiten sei im Beisein des ausführenden Unternehmens F. am 30. April 2008 festgestellt worden. Bei der Verhandlung sei die Fertigstellung der Maßnahmen an der Veränderung des Geländes festgestellt und auch mit Fotos vom 6. November 2007 verglichen worden. Diese Fotos seien dem Grundeigentümer und auch den Anrainern vorgelegt und zur Kenntnis gebracht worden und stünden außer Streit. Aus den Fotos sei zu erkennen, dass zum Zeitpunkt der Baueinstellung die Arbeiten jedenfalls noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Vorwiegend betreffe dies den Bereich zum östlichen Anrainer S.W. Entlang der südlichen Seite sei das Rohplanum ohne Humusierung erkennbar. Den Fotos sei auch zu entnehmen, dass entlang der östlichen Grundgrenze die damals vorhandene Böschung relativ flach abfallend gewesen sei und die aufgeschichteten Löffelsteine, sichtbar mit einer Höhe von ca. 85 cm, noch nicht mit Erdmaterial hinterfüllt gewesen seien. Somit ergebe sich eine Mindestanschüttungshöhe von ca. 85 cm, wobei schon damals teilweise Erdmaterial hinterfüllt worden sei.

Bei der Verhandlung gaben ferner die Nachbarn Stellungnahmen ab, zu denen sich der Beschwerdeführer mit einer schriftlichen Stellungnahme vom 20. Mai 2008 äußerte. Darin führte er im Wesentlichen aus, die Überprüfung habe nicht ergeben, dass durch Baumaßnahmen der Abfluss von Niederschlagswässern zum Nachteil der angrenzenden Grundstücke beeinflusst werden könne. Die neue Befestigung des bestehenden Gartenniveaus durch Löffelsteine statt der vorhandenen Holzkonstruktion sei weder bewilligungs- noch anzeigepflichtig. Eine Niveauänderung könne im Übrigen nur durch Vergleich des Zustandes vom 15. Mai 2008 mit dem Zustand vor dem Beginn der Reparaturarbeiten, also jedenfalls vor dem 29. Oktober 2007, festgestellt werden, nicht aber mit jenem vom 6. November 2007. Eine Veränderung des Niveaus habe, gemessen am Zustand vor Beginn der mit Bescheid vom 29. Oktober 2007 eingestellten Bauarbeiten, überhaupt nicht stattgefunden. Das auch jetzt vorhandene Gartenniveau sei bereits im Jahr 1988 hergestellt worden, gegen die Mauerkrone zum Grundstück W. etwa 1,50 m hinter der Grundgrenze auf dem Grundstück des Beschwerdeführers abgeböscht und mit horizontalen Holzpfosten gegen Abrutschen auf das Grundstück des Nachbarn gesichert. Bereits damals sei die auch heute noch vorhandene und sichtbare, nach oben mit einem Betondeckel verschlossene Drainage hergestellt worden, die seit damals auch tatsächlich den Abfluss von Niederschlagswässern vom Grundstück des Beschwerdeführers auf die benachbarten Grundstücke verhindert habe. Das durchgeführte Bauvorhaben sei eine bloße Reparatur der abgemorschten Böschungssicherung ohne jede Veränderung des Gartenniveaus und daher nicht bewilligungspflichtig.

Mit Bescheid der Bürgermeisterin der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 11. August 2008 wurde die Vorstellung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen. Allein die im Verhandlungsprotokoll festgehaltenen Umstände (die in der Bescheidbegründung nochmals wiederholt wurden) reichten aus, eine Baueinstellung zu begründen. Zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 20. Mai 2008 sei festzuhalten, dass die Herstellung einer Löffelsteinwand von bis zu 2 m Höhe bereits Kenntnisse des Verhaltens bei Erddruck und der Fundierungssicherung voraussetze. Dies allein begründe eine Bewilligungspflicht gemäß § 14 Z. 2 BO. Ebenso gelte dies für schon vermutete und mögliche Beeinträchtigungen durch Niederschlagswässer auf Anrainergrundstücke. Unter Zugrundlegung der zum Zeitpunkt der Baueinstellung geltenden Bausperre hinsichtlich des Anschüttungsverbotes für Niveauveränderungen über 50 cm sei unabhängig von der Bewilligungspflicht die Einstellung der Arbeiten zu verfügen gewesen. Zu den Ausführungen, dass die Anschüttungen bereits 1988 erfolgt seien, sei darauf hinzuweisen, dass dafür keine Baubewilligung nach der Niederösterreichischen Bauordnung 1976 erwirkt worden sei. Man könne daher nicht von einem genehmigten Niveau ausgehen. Auch nach der heutigen Rechtslage bestünde für Anschüttungen gemäß § 14 Z. 8 BO eine Bewilligungspflicht, wobei es nicht davon abhänge, ob eine Beeinträchtigung der Nachbarschaft bereits vorliege oder dadurch erfolgen könne.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Berufung, in der er im Wesentlichen ausführte, dass die Löffelsteine lediglich die bereits vorher in gleicher Höhe vorhandenen, abgemorschten Holzkonstruktionen ersetzten und das Gartenniveau nicht verändert worden sei. Die notwendige Wiederauffüllung des Arbeitsgrabens, der sich durch die Entfernung der alten Holzbohlen ergeben habe, sei keine Anschüttung für Niveauänderungen über 50 cm. Dem Bescheid seien nunmehr Fotografien vom 15. Mai 2008 beigelegen, die gegenüber den Aufnahmen vom 6. November 2007 unverändert den Betondeckel der Drainage zeigten. Auch dieser Betondeckel sei bereits im Jahr 1988 hergestellt worden. Weshalb sich ohne Veränderung der Drainage eine Änderung der Wasserabflussverhältnisse ergeben solle, sei nicht begründet worden. Die Fotos vom 6. November 2007 zeigten die bereits vollständig errichtete Löffelsteinwand und auch den nach der Hinterfüllung des Arbeitsgrabens bereits wieder aufgebrachten Humus. Dieser Zustand sei auch am 29. Oktober 2007 vorgelegen. Als bewilligungspflichtig bezeichnete Bauarbeiten seien bereits abgeschlossen gewesen. Das nachträgliche Aufbringen des Rollrasens sei keinesfalls bewilligungs- oder anzeigepflichtig.

Im Zuge des Berufungsverfahrens legte der Beschwerdeführer (im Folgenden näher genannte) Unterlagen vor und führte dazu aus, es sei davon auszugehen, dass gleichzeitig mit der Statik vom 8. Oktober 1987 auch die Einreichplanung für die Stützmauer vorgelegt worden sei. Mit dem Baubewilligungsbescheid für das Wohnhaus sei somit auch die Stützmauer mitbewilligt worden. Auch sei eine Benützungsbewilligung erteilt worden. Möglicherweise seien mittlerweile Aktenstücke abhanden gekommen. Ein Nachweis einer über die Statik hinausgehenden, gesonderten Einreichung der Stützmauer zur Baubewilligung vom Oktober 1987 sei nicht mehr zu erbringen.

Vorgelegt wurden vom Beschwerdeführer eine Aufforderung der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 27. Juli 1989, eine Fertigstellungsmeldung betreffend das Haus auf der Liegenschaft F.- Gasse 77 (Einfamilienhaus) zu erbringen. Vorgelegt wurde ferner eine statische Berechnung des Dipl. Ing. M. vom 8. Oktober 1987 betreffend Winkelstützmauer an der südlichen Gartenseite. Ferner legte der Beschwerdeführer einen Auszug eines Berichtes des Stadtbauamtes der mitbeteiligten Stadtgemeinde, gerichtet an den Baurechtsausschuss vom 18. November 1987, vor, aus welchem sich ergibt, dass dem Beschwerdeführer mit Bescheid vom 1. Oktober 1987 die Fortsetzung der Arbeiten für die Durchführung von Aufschüttungen und für eine Stützmauer auf der Liegenschaft F.- Gasse 77 untersagt worden sei, wogegen der Beschwerdeführer Berufung erhoben habe, mit der er unter einem die statische Berechnung vorgelegt habe und in der er ausgeführt habe, die baubehördliche Bewilligung veranlasst zu haben. Weiters legte der Beschwerdeführer eine Aufforderung der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 15. Jänner 1999 betreffend Nachforderung von Unterlagen für die Benützungsbewilligung sowie eine Niederschrift vom 27. Februar 2003 betreffend die Benützungsbewilligung vor, ebenso in weiterer Folge ein Schriftstück, das einen Lageplan zeigt, der vom 22. Oktober 1987 stammt, vom Beschwerdeführer unterfertigt ist und beim Stadtbauamt der mitbeteiligten Stadtgemeinde am 29. Oktober 1987 eingelangt ist. In diesem Schriftstück wird ausgeführt: "Bitte notieren Sie zur Orientierung den Lageplan als Zusatz zur vorliegenden Statik GZ 2128/1 (zum Inhalt: Detaildarstellung (Schnitt) der Winkelstützmauer an der südlichen Gartenseite -W./H.) bzw. meines Bauansuchens Zl. 7022- 1985-,4.". Die Eingabe, so führte der Beschwerdeführer dazu aus, müsse sich am 15. Jänner 1999 und am 27. Februar 2003 noch im Akt der Behörde befunden haben, andernfalls hätte die Behörde ihr Fehlen gerügt und nicht am 27. Februar 2003 festgestellt, dass sämtliche notwendige Unterlagen vorhanden seien. Somit sei auch die Winkelstützmauer von der Baubewilligung und der Benützungsbewilligung umfasst.

Am 29. September 2008 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens gemäß § 38 AVG bis zur Erledigung des "Verfahrens über die Stahlbetonstützmauer entlang der südlichen Grundgrenze samt Anschüttung".

Mit Bescheid des Stadtrates der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 10. Dezember 2008 wurde dem Antrag auf Aussetzung des Berufungsverfahrens nicht stattgegeben, der Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG keine Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid vollinhaltlich bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, eine Baueinstellung sei auch dann gerechtfertigt, wenn im Zeitpunkt der Baueinstellung keine Arbeiten durchgeführt würden, aber bewilligungspflichtige Arbeiten schon ohne die erforderliche Bewilligung vorgenommen würden und noch nicht abgeschlossen seien. Außerdem komme es nicht auf die Möglichkeit der Erteilung einer nachträglichen Bewilligung an, sondern nur darauf, ob bewilligungspflichtige Maßnahmen ohne die dafür erforderliche Baubewilligung vorgenommen würden. Ein während des Berufungsverfahrens geänderter Sachverhalt, wie die zwischenzeitige Fertigstellung der Arbeiten, sei für die Berufungsbehörde rechtlich unerheblich. Die verfahrensgegenständliche Löffelsteinmauer befinde sich im Übrigen oberhalb des in einer vom Beschwerdeführer vorgelegten Zeichnung ersichtlichen Niveaus, woraus folge, dass unabhängig von der Frage, ob die alte Winkelstützmauer im Baubewilligungsverfahren vom Oktober 1987 mitabgehandelt worden sei oder nicht, die nunmehr gegenständliche Löffelsteinmauer und das damit im Zusammenhang stehende Niveau jedenfalls über dem seinerzeitigen Niveau aus dem Jahr 1987 gelegen seien und dafür eine Bewilligung nicht vorgefunden werden könne. Die Bewilligung der unterhalb der Löffelsteinmauer gelegenen Winkelstützmauer stelle keine Vorfrage für die Baueinstellung der Errichtung der Löffelsteinmauer dar, weil unabhängig von der Frage der Stahlbetonstützmauer hier jedenfalls weder eine Bewilligung für die durch Löffelsteine ersetzte Holzkonstruktion noch für die damit im Zusammenhang stehende Aufschüttung über dem Niveau der Stahlbetonstützmauer vorliege.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Vorstellung. Darin führte er im Wesentlichen aus, mit der Kopie der Einreichung vom 22. Oktober 1987 sei der Nachweis erbracht worden, dass die in der statischen Berechnung auch zeichnerisch dargestellte Winkelstützmauer in einer Höhe über Erdgeschossniveau von 2,7 m (zusätzlich zum 1m tiefen Fundament) baubewilligt und in der Folge daher auch benützungsbewilligt worden sei. Die verfahrensgegenständliche Löffelsteinmauer befinde sich nicht "oberhalb" der baubewilligten Winkelstützmauer. Tatsächlich sei die Mauer inklusive der Löffelsteine nicht höher als 2,7 m über dem Erdgeschossniveau des Jahres 1987. Der Beschwerdeführer habe schon damals die Stützmauer nur zum Teil in Stahlbeton ausgeführt, darüber mehrere Reihen Löffelsteine aufgeschichtet und den obersten Teil in Holzbohlen ausgeführt. Danach sei die Anschüttung hinter der gesamten Stützmauer einschließlich der Holzbohlen wie bewilligt erfolgt. Lediglich die abgemorschten Holzbohlen seien im Jahre 2007 durch (weitere) Löffelsteine ersetzt worden, die unteren Löffelsteinreihen und das Gartenniveau seien nicht verändert worden. Die Baubehörde hätte durch Nachmessen feststellen können, dass sich die Löffelsteinmauer nicht oberhalb des seinerzeit baubewilligten Niveaus befinde. Außerdem habe der Beschwerdeführer keine Baumaßnahmen durchgeführt, durch die der Abfluss von Niederschlagswässern auf Nachbargrundstücke zu deren Nachteil hätte beeinflusst werden können.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde die Vorstellung als unbegründet abgewiesen. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens und von Rechtsvorschriften legte die belangte Behörde begründend im Wesentlichen dar, zu dem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die Winkelstützmauer samt Aufschüttung im Oktober 1987 von der Baubehörde bewilligt worden sei, sei auszuführen, dass im Bauakt keine Bewilligung aufzufinden sei. Es existierten im Gegenteil sogar Schriftstücke, die besagten, dass auf Grund einer Anraineranzeige bereits mit Bescheid vom 1. Oktober 1987 eine Baueinstellung für eine Stützmauer verfügt worden sei. Diese Baueinstellung sei zwar angefochten, doch mit Bescheid vom 12. Juli 1988 bestätigt worden. Der Baubehörde sei lediglich eine statische Berechnung vorgelegt worden. Die angekündigte Einreichung der Stützmauer zur baubehördlichen Bewilligung sei nie bei der Baubehörde eingelangt. Zur Kopie der Einreichung vom Oktober 1987 sei festzuhalten, dass es sich dabei lediglich um einen Lageplan der Stützmauer gehandelt habe. Ein solcher Lageplan allein sei keinesfalls beurteilungsfähig gewesen. Für die Errichtung einer Winkelstützmauer sei regelmäßig ein Einreichplan mit entsprechendem Grundriss, Schnitt und Lagedarstellung erforderlich sowie eine technische Baubeschreibung. Derartige Unterlagen seien nie vorgelegt worden. Es lägen keine baubehördlichen Bewilligungen, auch nicht im Verfahren betreffend die Errichtung des Einfamilienhauses, für die Winkelstützmauer vor. Ein entsprechender Baubewilligungsbescheid sei auch nach Entscheidung über die Baueinstellung hinsichtlich der Winkelstützmauer nie ergangen. Auch sei die Stützmauer nicht mit der Benützungsbewilligung mitbewilligt worden. Im Genehmigungsverfahren bezüglich des Wohnhauses sei nur von einer Stützmauer im Zufahrtsbereich die Rede. Eine Stützmauer entlang der südlichen Grundgrenze sei nicht Gegenstand des Bauverfahrens gewesen. Außerdem könne die Benützungsbewilligung einen konsenslosen Zustand nicht legalisieren und keine notwendige Bewilligung ersetzen. Damit liege keine Baubewilligung für die Winkelstützmauer und damit auch nicht für die dahinter liegende Anschüttung vor. In einer Stellungnahme vom 5. Februar 2009 habe die mitbeteiligte Stadtgemeinde ausgeführt, dass in der Baueinstellungsphase der Stahlbetonwinkelstützmauer und auch in der vorgelegten Statik ein Anschüttungswinkel von maximal 30 Grad, wie auch aus den Fotos ersichtlich, zu erkennen gewesen sei. Eine steilere Aufschüttung, in einem Abstand von der Grundgrenze zurückversetzt mittels Löffelsteinen in einer Neigung von 75 Grad, und eine darüber angeordnete Abstützung mittels Holzpfosten sei vermutlich in der Zeit zwischen 1987 und dem Zeitpunkt der neuerlichen Erhebungen ebenfalls konsenslos vorgenommen worden. Daher könne auch nicht von einem Bestand einer Löffelsteinwand ausgegangen werden. Auch könne der Bezug auf den Schachtdeckel keinen Nachweis erbringen, dass keine Veränderungen mit Anschüttungen stattgefunden hätten, da dieser Schacht schon zum Zeitpunkt der konsenslosen Anschüttung hinter der Winkelstützmauer errichtet worden sei. Es sei daher die gesamte Löffelsteinwand in ganzer Höhe als konsensloses Bauwerk mit Anschüttung zu behandeln. Bei einer Baueinstellung sei von der Berufungsbehörde nicht auf allfällige, nach Erlassung des erstinstanzlichen Baueinstellungsbescheides erfolgten Änderungen des Sachverhaltes Bedacht zu nehmen. Dieses Prinzip müsse auch im Mandatsverfahren gelten. Auf Grund der Aktenlage sei es unbestritten, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des Mandatsbescheides die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Die Baueinstellung sei somit korrekt mit Mandatsbescheid in diesem Zeitpunkt verfügt worden. Es gebe auch keine Hinweise auf eine bewilligte Winkelstützmauer samt Löffelsteinmauern, sodass kein Grund zu einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 38 AVG gegeben sei. Ein Ermittlungsverfahren habe stattgefunden. Zweimal sei das Baugrundstück besichtigt worden, und es seien Nachforschungen in den betreffenden Bauakten durchgeführt worden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und in einer Gegenschrift, ebenso wie die mitbeteiligte Stadtgemeinde, die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

In der Beschwerde wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Errichtung der Betonstützmauer samt darauf befindlichen Löffelsteinmauerelementen und der dahinter gelegenen Anschüttung sehr wohl ein Bewilligungsverfahren vorangegangen sei. Die erforderlichen Unterlagen müssten im Bauakt aufscheinen. Abgesehen davon habe der Beschwerdeführer die bei ihm noch vorhandenen Unterlagen der Behörde vorgelegt. Mit der Vorlage der (seinerzeitigen) Einreichung der Winkelbetonstützmauer samt Einlaufstampiglie der Behörde und der Berechnung des Dipl. Ing. M. sei der Nachweis erbracht worden, dass die in der statischen Berechnung auch zeichnerisch dargestellte Winkelstützmauer in einer ausdrücklich angegebenen Höhe über Erdgeschossniveau von 2,70 m, zusätzlich zum 1 m tiefen Fundament, rechtskräftig baubewilligt worden sei. Nach Überprüfung vom 27. Februar 2003 sei festgehalten worden, dass das Bauvorhaben entsprechend der erteilten Bewilligung ausgeführt worden sei. Davon seien auch die gegenständliche Winkelstützmauer samt Löffelsteinmauerelementen und Aufschüttung zur Niveauänderung des Grundstückes umfasst gewesen, da auch diese Gegenstand des damaligen Bewilligungsverfahrens gewesen seien. Die Behörde könne mangels konkreter Beweisergebnisse nicht davon ausgehen, dass bewilligungspflichtige Baumaßnahmen vorgenommen worden seien, die eine Baueinstellung rechtfertigten. Ein unvollständiger Bauakt der Behörde könne dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen. Er sei auch nicht verhalten, über 20 Jahre hindurch alte Unterlagen aufzuheben. Die Behörde habe nicht festgestellt, ob die konkret ausgeführte Baumaßnahme (Austausch der abgemorschten Holzpalisaden gegen weitere Löffelsteinelemente) bewilligungsbzw. anzeigepflichtig sei. Die Behörde sei dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht nachgegangen. Sie habe weder die Höhe der Mauern noch das Niveau der Liegenschaft abgemessen noch habe sie den ausführenden Gewerbetreibenden zu seinen Arbeiten gefragt und sie habe auch nicht die Abwassersituation erhoben. Sie habe lediglich von Anrainern angefertigte Fotos und deren darauf gestützte Behauptungen als gegeben angenommen, ohne diese selbst zu überprüfen. Damit habe sie Verfahrensgrundsätze verletzt. Ohne Angabe der tatsächlichen Höhe der Wand könne auch deren Bewilligungspflicht nicht angenommen werden. Unklar bleibe auch, welche Anschüttungen die Behörde festgestellt habe, da sie zunächst nur von "Erdbewegungen" spreche und kein eindeutiges Beweisergebnis ihrer Entscheidung zugrunde gelegt habe. Die Annahme, die verfahrensgegenständliche Löffelsteinmauer befinde sich oberhalb der 1987 bewilligten Winkelstützmauer, sei nicht begründet. Die Höhe der Stützmauer unterhalb der Löffelsteine sei nicht festgestellt worden. Die belangte Behörde sei auch nicht darauf eingegangen, dass eine Änderung der Niederschlagswässerableitung nach dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht vorliege. Sie habe sich auch mit weiterem Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die angenommene Niveauänderung nur durch den Vergleich des Zustandes vom 15. Mai 2008 mit jenem vor dem Beginn der Reparaturarbeiten, also jedenfalls vor dem 29. Oktober 2007, festgestellt werden könne, nicht auseinandergesetzt. Ihre Begründungen stellten lediglich Scheinbegründungen dar. Dies gelte für die Behauptung, dass mangels Baubewilligung die gesamte Löffelsteinwand als konsensloses Bauwerk mit Anschüttungen zu behandeln sei, weshalb die Einwendungen, dass es sich bei der Winkelstützmauer und der darauf errichteten Löffelsteinmauer um einen bewilligten Altbestand handle, nach Auffassung der Behörde ins Leere gingen. Weiters gelte dies für die Ausführung, der ursprüngliche Baueinstellungsbescheid sei zu Recht ergangen, weil die Maßnahmen noch nicht abgeschlossen gewesen seien. Von nicht näher differenzierten Baumaßnahmen könne aber nicht auf die Rechtmäßigkeit ihrer Untersagung zu einem früheren Zeitpunkt geschlossen werden. Welche Maßnahmen konkret stattgefunden hätten und ob diese baubewilligungspflichtig gewesen seien, habe die Behörde ignoriert. Aus der Besichtigung eines Grundstückes allein könne ohne konkrete Sachverhaltsfeststellungen nicht beurteilt werden, ob bzw. zu welchem Zeitpunkt eine Niveauänderung stattgefunden habe. Die belangte Behörde habe sich ohne eigene Ermittlungstätigkeit bloß auf Behauptungen von Anrainern gestützt, ohne deren Richtigkeit zu überprüfen.

Gemäß § 92 Abs. 1 Z. 2 der Niederösterreichischen Bauordnung 1976 bedurfte die Errichtung anderer Bauwerke und Anlagen (als Neu-, Zu- und Umbauten von Gebäuden gemäß Z. 1), durch welche Gefahren für Personen und Sachen entstehen oder das Orts- oder Landschaftsbild beeinträchtigt oder Rechte der Nachbarn verletzt werden könnten, einer Baubewilligung. Eine solche war gemäß § 93 Z 1 leg. cit. auch für die Veränderung der Höhenlage des Geländes auf einem Grundstück im Bauland notwendig, wenn dadurch die Bebaubarkeit beeinflusst oder Rechte der Nachbarn verletzt werden könnten.

Einer Baubewilligung bedarf die Errichtung von baulichen Anlagen, durch welche Gefahren für Personen und Sachen oder ein Widerspruch zum Ortsbild entstehen oder Nachbarrechte verletzt werden könnten, auch nach § 14 Z. 2 der nunmehr geltenden Niederösterreichischen Bauordnung 1996 (BO). § 14 Z 8 leg. cit. normiert eine Baubewilligungspflicht auch für die Veränderung der Höhenlage eines Grundstückes im Bauland, wenn dadurch (u.a.) der Abfluss von Niederschlagswässern zum Nachteil der angrenzenden Grundstücke beeinflusst werden könnte.

Die Baubehörde hat gemäß § 29 BO die Fortsetzung der Ausführung eines Bauvorhabens zu untersagen, wenn (u.a.) die hiefür notwendige Baubewilligung oder Bauanzeige nicht vorliegt. In diesem Fall hat die Baubehörde auch die Herstellung eines Zustandes, der dem vorherigen entspricht, zu verfügen, wenn nicht innerhalb einer von der Baubehörde bestimmten Frist um nachträgliche Baubewilligung angesucht oder die Anzeige vorgelegt wird.

Gemäß § 57 Abs. 1 AVG ist die Behörde berechtigt, wenn (u.a.) es sich bei Gefahr im Verzug um unaufschiebbare Maßnahmen handelt, einen Bescheid auch ohne vorausgegangenes Ermittlungsverfahren zu erlassen (sogenannter Mandatsbescheid). Gegen einen solchen kann gemäß § 57 Abs. 2 AVG binnen zwei Wochen Vorstellung erhoben werden. Die Behörde hat binnen zwei Wochen nach Einlangen der Vorstellung das Ermittlungsverfahren einzuleiten, widrigenfalls der Mandatsbescheid gemäß § 57 Abs. 3 AVG außer Kraft tritt.

Voraussetzung für eine Baueinstellung ist, dass die Ausführung des Bauvorhabens noch nicht abgeschlossen ist (vgl. Liehr/Riegler, Niederösterreichische Bauordnung 1996, 2. Auflage, S. 129, mwN) und dass das Bauvorhaben bewilligungspflichtig oder anzeigepflichtig ist, eine entsprechende Bewilligung oder Anzeige aber nicht vorliegt.

Eine Sachverhaltsänderung während des Berufungsverfahrens ist unerheblich. Es kommt darauf an, ob die Behörde erster Instanz unter Zugrundelegung des damals gegebenen Sachverhaltes zu Recht die Voraussetzungen für eine Baueinstellung als gegeben angesehen hat (vgl. die bei Hauer/Zaussinger, Niederösterreichisches Baurecht, 7. Auflage, S. 423, FN 22f zitierte hg. Judikatur).

In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem zunächst ein Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG über die Baueinstellung ergangen ist, der in der Folge nicht gemäß § 57 Abs. 3 AVG außer Kraft getreten ist, kommt es auf die Sachlage im Zeitpunkt der Erlassung des Mandatsbescheides an (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2001, Zl. 2001/09/0072), wie dies auch die belangte Behörde zutreffend angenommen hat.

Wie die belangte Behörde festgestellt hat, waren zum Zeitpunkt der Erlassung des Mandatsbescheides vom 29. Oktober 2007 Bauarbeiten betreffend eine Löffelsteinwand und die Hinterfüllung dieser Steine im Gange und nicht fertiggestellt. Dieser Feststellung tritt der Beschwerdeführer insoweit nicht entgegen, als er ausführt, er habe das bereits vorhandene Erdmaterial stützende, abgemorschte Palisaden entfernt und gegen eine moderne Löffelsteinmauerkonstruktion ersetzt.

Hinsichtlich der Höhe der Mauer bemängelt der Beschwerdeführer zwar, dass die belangte Behörde Abmessungen hätte durchführen müssen, er räumt aber selbst ein, dass die Höhe insgesamt 2,7 m über dem Erdgeschossniveau betrage. Wie die Baubehörde erster Instanz in ihrem Bescheid vom 11. August 2008 festgehalten hat, handelt es sich um eine Löffelsteinwand von bis zu 2 m Höhe. Die belangte Behörde hat die diesbezügliche Bescheidbegründung in ihrem Bescheid wiedergegeben. Insgesamt kann daher nicht gesagt werden, dass durch die Unterlassung von weiteren Ermittlungen zur Mauerhöhe ein wesentlicher Verfahrensmangel gegeben ist.

Unbestritten ist, dass die Löffelsteinkonstruktion eine Stützfunktion für dahinterliegendes Erdmaterial hat.

Ausgehend davon kann aber dahingestellt bleiben, wann die entsprechenden Geländeveränderungen stattgefunden haben, weil jedenfalls bereits eine bauliche Anlage mit stützender Funktion im hier unbestritten in Rede stehenden Ausmaß der Bewilligungspflicht nach § 14 Z. 2 BO unterliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. Juni 2005, Zl. 2004/05/0005) bzw. auch nach § 92 Abs. 1 Z. 2 der Niederösterreichischen Bauordnung 1976 unterlag. Dass an dieser baulichen Anlage zum Zeitpunkt der Erlassung des Mandatsbescheides vom 29. Oktober 2007 gearbeitet wurde, wurde oben festgehalten.

Der belangten Behörde kann nicht mit Erfolg entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgegangen ist, dass für diese bauliche Anlage keine Baubewilligung vorgelegen ist. Eine solche befindet sich weder in den Verwaltungsakten noch wurde sie vom Beschwerdeführer vorgelegt. Eine erforderliche Baubewilligung kann weder durch die Vorlage einer statischen Berechnung noch durch eine allfällige Benützungsbewilligung (vgl. dazu die hg. Judikatur bei Hauer/Zaussinger, aaO, S. 428f) ersetzt werden. Bemerkt wird, dass auch die Voraussetzungen für einen sogenannten "vermuteten Konsens" (vgl. dazu Hauer/Zaussinger, aaO, S. 471ff) schon deshalb nicht erfüllt sind, weil seit der behaupteten Errichtung durch den Beschwerdeführer und der nunmehrigen Baueinstellung ein zu geringer Zeitraum liegt. Gegen einen Baukonsens spricht auch der (im Bauakt vollständig vorhandene) Bericht des Stadtbauamtes der mitbeteiligten Stadtgemeinde vom 28. Oktober 1987 an den Baurechtsausschuss vom 18. November 1987, in dem abschließend beantragt wurde, die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid vom 1. Oktober 1987, womit die Fortsetzung der Arbeiten für die Durchführung von Aufschüttungen und für eine Stützmauer auf der Liegenschaft F.-Gasse 77 untersagt worden war, abzuweisen. Ein entsprechender Antrag ist vom Gemeinderat der mitbeteiligten Stadtgemeinde sodann laut dem im Akt befindlichen Beschlussbogen auch am 16. Dezember 1987 angenommen worden.

Die vom Beschwerdeführer gerügte Unterlassung der Ermittlung der Abwassersituation ist insofern irrelevant, als es bei einer Bewilligungspflicht gemäß § 14 Z. 2 BO darauf nicht ankommt.

Ist somit aber davon auszugehen, dass der vorhandene Bauzustand bewilligungspflichtig, aber nicht bewilligt war, dann war auch die Vornahme der vom Beschwerdeführer eingeräumten Baumaßnahmen zur Änderung dieses Zustandes (Entfernung abgemorschter Palisaden und Ersetzung durch Löffelsteinmauerkonstruktion) jedenfalls ein bewilligungspflichtiges, nicht aber bewilligtes Bauvorhaben.

Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Kostenersatzbegehren der mitbeteiligten Stadtgemeinde war abzuweisen, da diese nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten war.

Wien, am 31. Jänner 2012

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