VwGH vom 24.04.2012, 2011/09/0170
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des RH in G, vertreten durch Dr. Johannes Dörner und Dr. Alexander Singer, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Brockmanngasse 91/I, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom , Zl. 24/9-DOK/11, betreffend Entlassung nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (weitere Parteien: Bundeskanzler, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seines Ausspruches über die Strafe wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer stand bis zu seiner Entlassung als Fachinspektor und Schaltermitarbeiter einer Postfiliale in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid wurde er wie folgt für schuldig erkannt und bestraft (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
Der Beschwerdeführer hat
"1. aus der ihm anvertrauten Schalterkasse EUR 3.800,--
entnommen und sich angeeignet, wobei er bei der am 2. Feber 2010 vorgenommenen unvermuteten Kassenprüfung diese Bargeldentnahme zunächst durch eine Barbehebung in gleicher Höhe von seinem Gehaltskonto zu verheimlichen und den Geldrevisionsbeamten zu täuschen versuchte,
2. bereits am bei der vorgenommenen Prüfung des Bargeldbestandes seiner Schalterkasse durch den Filialleiter AP den Fehlbetrag von EUR 3.800,-- in seiner Kassa über eine Barbehebung von seinem Gehaltskonto um 06:55 zum Verschwinden gebracht und damit den Kassenprüfer erfolgreich getäuscht,
und
3. über einen längeren Zeitraum unter Missachtung der
ureigensten Bestimmungen des Handbuches BLV, Bargeldbewirtschaftung und Verrechnung im OPAL nicht den tatsächlich vorhandenen Bargeldbestand ausgewiesen sondern das Fehlen des entnommenen Bargeldes über Manipulation der Geldaufstellung (Angabe fiktiver Werte bei der Stückelung des ausgewiesenen Bargeldbestandes) zum Verschwinden gebracht, sodass der tatsächliche Zeitpunkt sowie die Dauer der damit verbundenen Veruntreuung im Nachhinein nicht mehr exakt festgestellt werden kann.
Der Beschwerdeführer hat dadurch die Dienstpflichten
eines Beamten nach dem Beamtendienstrechtsgesetz 1979,
BGBl. 333/1979 i.d.g.F, (BDG 1979), nämlich
zu Anschuldigungspunkte 1 und 2
a) seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der
geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit
den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen
b) in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu
nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche
Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt (§ 43
Abs. 2 BDG 1979) und
zu Anschuldigungspunkt 3
c) seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre
Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen (§ 44 Abs. 1 BDG 1979)
schuldhaft verletzt und dadurch Dienstpflichtverletzungen im Sinne des § 91 BDG 1979 begangen.
Es wird daher über ihn gemäß § 126 Abs. 2 i.V. mit § 92 Abs. 1 Z 4 BDG 1979 die Disziplinarstrafe der Entlassung
verhängt.
An Verfahrenskosten werden dem Beschwerdeführer nach § 117 Abs. 1 BDG 1979 die Kosten des eingeholten Sachverständigengutachtens von Univ.Prof Dr. KN vom in Höhe von EUR 925,40 auferlegt."
Zur Begründung führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und von Rechtsvorschriften im Wesentlichen wie folgt aus:
"Da sich die vorliegendenfalls abzuvotierende Berufung inhaltlich nicht gegen die von den Spruchpunkten 1.) und 2.) umfassten Schuldsprüche wendet, sind diese in Rechtskraft erwachsen; sie durften von der Disziplinaroberkommission als Berufungsbehörde daher nicht mehr aufgegriffen und einer Prüfung unterzogen werden.
III.1.) Zur Berufung wegen Schuld im Sinne der Bekämpfung der Subsumtion des im Spruchpunkt 3.) umschriebenen disziplinären Fehlverhaltens unter § 44 Abs. 1 BDG:
In der Berufung wird der im Spruchpunkt 3.) enthaltene Schuldspruch gemäß § 44 Abs. 1 BDG insoweit bekämpft, als der disziplinarrechtlich angelastete Sachverhalt durch die zu den Spruchpunkten 1.) und 2.) ergangenen Schuldsprüche gemäß § 43 Abs. 1 und 2 BDG bereits konsumiert sei und eine zusätzliche Subsumtion unter § 44 Abs. 1 leg. cit. im Rahmen des Spruchpunktes 3.) daher zu unterbleiben gehabt hätte.
Dieser Rechtsansicht kann nicht gefolgt werden.
Der Vorwurf der Verwirklichung des in Rede stehenden Sachverhaltes wird vom Berufungswerber inhaltlich nicht bestritten.
Bereits angesichts ihres Wortlautes deckt sich diese disziplinäre Anschuldigung jedoch nicht mit den Vorwürfen, die den Spruchpunkten 1.) und 2.) zu Grunde liegen. Es handelt sich somit um einen anderen, eigenständigen Sachverhalt.
Da die vorliegendenfalls inkriminierten Verhaltensweisen des beschuldigten Beamten demnach auf der Tatsachenebene zu unterscheiden sind, kann es nicht als rechtswidrig erkannt werden, wenn die vom Spruchpunkt 3.) des angefochtenen Disziplinarerkenntnisses umfasste Verletzung von Dienstpflichten dem § 44 Abs. 1 BDG unterstellt wurde.
III.2.) Zur Berufung wegen Strafe:
...
Die Respektierung fremden Eigentums durch die im Unternehmen Österreichische Post AG beschäftigten Bediensteten, welche in sämtlichen Bereichen ihrer Tätigkeit mit fremden Geldern und Vermögenswerten in Berührung kommen bzw. solche ihnen anvertraut werden, ist oberstes Gebot zur Aufrechterhaltung des Betriebes.
Gerade im Bereich der Post bei dem dort gegebenen häufigen Umgang mit Geld und vermögenswerten Gegenständen stellen die Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit der Bediensteten ganz wesentliche Gesichtspunkte dar (; , 2004/09/0142 u.v.a.), die für ein geordnetes und zuverlässiges Kassenwesen und einen störungsfreien Betrieb insgesamt grundlegende Voraussetzungen sind. Darüber wird auch jeder Schalterbedienstete in der Ausbildung und Einarbeitung belehrt. Trotz der vorgesehenen Kontrollen ist das Unternehmen Österreichische Post AG angesichts seines personalintensiven Betriebes nicht in der Lage, jeden einzelnen Arbeitsvorgang zu überprüfen, und daher auf die Ehrlichkeit und Zuverlässigkeit der Organwalter angewiesen. Der entscheidende Gesichtspunkt ist hierbei, dass sich das Unternehmen auf die Redlichkeit und Vertrauenswürdigkeit der in seinem Bereich beschäftigten Beamten und sonstigen Bediensteten bei deren Dienstausübung verlassen muss, weil eine lückenlose Kontrolle nicht möglich ist. Dies ist gerade im Bereich der Post ein ganz wesentlicher Gesichtspunkt ( m.w.N.). Dass von einem Beamten erwartet werden muss, diese Gebote aus eigener Verantwortlichkeit und eigenem Antrieb einzuhalten, entspricht dem gegenseitigen Treue- und Vertrauensverhältnis. Wer sich an dienstlich anvertrauten oder zugänglichen Vermögenswerten dennoch vergreift, zerstört das erforderliche Vertrauensverhältnis grundlegend.
Mit dem angeführten - disziplinarrechtlich nicht bloß relevanten, sondern auch besonders verwerflichen - Verhalten hat sich der Beschuldigte geplant (keine Kurzschlusshandlungen, was sich schon daraus ergibt, dass er bereits eine Stunde nach dem aufgrund einer unmittelbar bevorgestandenen Kassenprüfung erforderlich gewesenen Ausgleich des Kassenfehlbestandes durch ihn diese Transaktion wieder rückgängig machte), bewusst und vorsätzlich über die absolute Grenze gerade noch tolerierbarer Fehlleistungen eines kassenführenden Schalterbediensteten hinweggesetzt und in massiver Weise gegen seine Dienstpflichten verstoßen. Die vom Beschuldigten wiederholt gesetzten verfahrensgegenständlichen Handlungen lassen bei ihm ein bedeutendes Maß an krimineller Energie erkennen.
Er hat damit das ihm als kassenführenden Schalterbeamten der Österreichischen Post AG vom Dienstgeber entgegengebrachte Vertrauen gröblichst verletzt und gegen seine ihm auferlegten Dienstpflichten in eklatanter Weise verstoßen. Die Bedeutung der Tathandlungen des Beschuldigten ist im vorliegenden Verfahren nicht aus strafrechtlicher, sondern aus disziplinärer Sicht zu beurteilen.
Bei dem mehr als einmal erfolgten Gewahrsamsbruch, dem rechtswidrigen Griff in die Kasse und der - wenn auch behauptetermaßen nur vorübergehend beabsichtigten - wiederholten Entziehung von ihm dienstlich anvertrauten Geldbeträgen aus dem Einflussbereich der Österreichischen Post AG durch den beschuldigten Beamten handelt es sich somit ohne Zweifel um schwerwiegende Dienstpflichtverletzungen, die zu den grundlegendsten Pflichten jedes Schalterbediensteten in klarem Widerspruch stehen.
Der Schweregrad der in Rede stehenden Verletzungen der zentralen Dienstpflichten eines Schalterbeamten (der mehrfachen vorsätzlich begangenen, rechtswidrigen Eingriffe in fremdes Vermögen und des wiederholten Manipulierens von Geldaufstellungen) ist daher von ganz besonderem Gewicht, unabhängig davon, ob das pflichtwidrige Vorgehen des beschuldigten Beamten bei diesem letztlich zu einer rechtswidrigen Bereicherung geführt hat.
Eine solche den Kernbereich der Dienstpflichten jedes im Bereich der Österreichischen Post AG beschäftigten kassenführenden Bediensteten betreffende Vorgangsweise ist fraglos geeignet, das Funktionieren des Dienstbetriebes in der konkreten Dienststelle ernsthaft in Frage zu stellen, das Betriebsklima empfindlich zu stören und insbesondere auch die Gefahr von Nachahmungstaten herbeizuführen (; , 96/09/0358).
Die Begehung von Delikten der gegenständlichen Art durch einen im Bereich der Österreichischen Post AG beschäftigten Beamten steht zudem in krassem Widerspruch zur Erwartungshaltung, die die Öffentlichkeit dieser Berufsgruppe gegenüber einnimmt. Solche Verhaltensweisen im Dienst sind ohne Zweifel besonders geeignet, in der Bevölkerung einen entsprechend negativen Eindruck hinsichtlich der dienstlichen Einstellung von Bediensteten des Unternehmens entstehen zu lassen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass bei der Strafbemessung neben der genannten 'objektiven Schwere' der Tat insbesondere die Bedeutung der verletzten Pflicht, der Grad des Verschuldens und der Beweggrund der Tat, ferner die Auswirkungen der Tat für den Dienstgeber, für das Ansehen des Beschuldigten selbst und der Beamtenschaft in der Öffentlichkeit und schließlich die bisherige dienstliche Führung des Beamten zu berücksichtigen sind. Die Bestrafung soll sich nach der Art und Schwere des Dienstvergehens richten. Sie muss grundsätzlich in einem angemessenen Verhältnis zum Unrechtsgehalt der Verfehlungen stehen ( u.v.a.).
Sowohl die Auswahl der Strafart als auch die Bemessung der Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens nach § 92 BDG sind dem Ermessen der Disziplinarbehörde überlassen und stellen sich als reine Rechtsfragen dar. Neben der Schwere der Dienstpflichtverletzung als vorrangigem Zweck und als Ziel der Strafbemessung gemäß § 93 BDG ist auch zu berücksichtigen, inwiefern die beabsichtigte Strafhöhe spezialpräventiven und generalpräventiven Erfordernissen entspricht und im Hinblick auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten angemessen ist.
Anders als im Strafrecht, wo moralische Wertung, Vergeltung und Sühne im Vordergrund stehen, bezweckt das Disziplinarrecht die Aufrechterhaltung eines geordneten Dienstbetriebes und erfüllt eine dem Interesse der Allgemeinheit dienende Ordnungsfunktion. Die Handlungsgesichtspunkte liegen vorwiegend in der Aufrechterhaltung und Wiederherstellung eines ordnungsgemäßen und korrekten Dienstbetriebes. Durch die Disziplinarstrafe soll der der Disziplinargewalt Unterworfene entweder an seine dienstlichen Pflichten gemahnt und angehalten werden, diese künftig zuverlässig zu erfüllen, oder, wenn er in seinem Dienstverhältnis schuldhaft untragbar geworden ist, im Wege der Entlassung aus diesem entfernt werden (; , 90/09/0020; , 93/09/0054).
Das Disziplinarrecht erfüllt somit eine Ordnungsfunktion. Es soll einer durch ein Dienstvergehen (Dienstpflichtverletzung) verursachten Störung des beamtenrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses mit dem Ziel begegnen, die Sauberkeit sowie die Leistungsfähigkeit des österreichischen Beamtentums zu erhalten und sein Ansehen zu wahren ( VwSlg. 10.007 A).
Auch wenn die Disziplinarstrafe der Entlassung nicht der Sicherung der Gesellschaft, der Resozialisierung des Täters oder gar der Vergeltung dient, handelt es sich dabei doch um eine Strafe. Die Frage, ob durch die Verfehlung des Beamten das gegenseitige Vertrauensverhältnis zwischen diesem und der Verwaltung (hier: dem Unternehmen Österreichische Post AG) zerstört wurde, ist - wie bereits ausgeführt - auf der Grundlage der Schwere der Dienstpflichtverletzung zu beurteilen. Auch hier hat die Disziplinarbehörde gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 zunächst am Maß der Schwere der Dienstpflichtverletzung gemäß § 92 Abs. 1 leg. cit. zu prüfen, ob die Verhängung der höchsten Strafe gemäß § 92 Abs. 1 Z 4 leg. cit. geboten ist. Hierbei hat sie sich gemäß § 93 Abs. 1 dritter Satz leg. cit. an den nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründen zu orientieren und somit im Hinblick auf § 32 Abs. 1 StGB vom Ausmaß der Schuld des Täters als Grundlage für die Bemessung der Strafe auszugehen.
Im Licht dieser Rechtsprechung gelangte die Disziplinaroberkommission im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass dem Berufungsvorbringen des Beschuldigten letztlich nicht gefolgt werden kann.
Ein im Gesamtschalterdienst der Österreichischen Post AG verwendeter kassenführender Beamter, der unter Ausnützung seiner dienstlichen Möglichkeiten und während seines Dienstes - so wie der Beschuldigte - wiederholt und gezielt (vorsätzlich) - während eines Zeitraumes von zumindest 1 1/2 Monaten durch Gewahrsamsbruch Geldbeträge rechtswidrig aus dem Verfügungsbereich der Österreichischen Post AG entzieht, dieses Vorgehen gegenüber Kontrollorganen durch Täuschungshandlungen jeweils zu verschleiern versucht und sich darüber hinaus wiederholte Male Manipulationen der Geldaufstellung zuschulden kommen lässt, ist auch dann als Beamter nicht mehr tragbar, wenn er sich - durch diese Verfehlungen nicht bereichert hat und der Österreichischen Post AG auf diese Weise letztlich kein relevanter finanzieller Schaden entstanden ist, weil durch derartige schwerstwiegende dienstliche Pflichtverletzungen nicht nur das für die Erfüllung der Aufgaben des Unternehmens Österreichische Post AG unerlässliche Vertrauen seiner Vorgesetzten, sondern auch das Vertrauen der Allgemeinheit, insbesondere der (auch potenziellen) Postkunden wesentlich zerstört wird. Der Beschuldigte hat damit im innersten Kernbereich seiner dienstlichen Aufgaben gegen die mit seinem Amt verbundenen elementarsten Grundsätze und Pflichten verstoßen und Dienstpflichtverletzungen von besonders schwerem Gewicht und außerordentlicher Tragweite für das Vertrauen der Unternehmensleitung der Österreichischen Post AG in seine unverbrüchliche Loyalität und Gesetzestreue begangen.
Insgesamt vertritt der erkennende Berufungssenat mit der erstinstanzlichen Disziplinarkommission die Rechtsauffassung, dass schon allein der unter Ausnützung der dienstlichen Möglichkeiten erfolgte mehr als einmalige rechtswidrige Zugriff des Beschuldigten auf ihm dienstlich anvertraut gewesene Kassengelder, d. h. der unerlaubte Bruch des Gewahrsams zweifellos geeignet ist, das Vertrauen des Dienstgebers, aber auch der Kunden der Österreichischen Post AG in die Ordnungsgemäßheit seiner Dienstverrichtung irreparabel zu zerstören und das Ansehen des Beschuldigten selbst sowie jenes des Unternehmens Österreichische Post AG massiv zu schädigen.
Ein Schalterbeamter, der sich wiederholt an Kassengeldern vergreift, setzt die für die Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben notwendige Vertrauensbasis in massiver Weise aufs Spiel, wobei sein Verhalten einen hohen Unrechtsgehalt aufweist.
Neben der dargestellten ganz beachtlichen Schwere der verfahrensgegenständlichen Dienstpflichtverletzungen war im Rahmen der gemäß § 93 Abs. 1 BDG vorgenommenen Strafbemessung zunächst zugunsten des Beschuldigten als mildernd zu berücksichtigen, dass er bisher einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat, dass er straf- und disziplinarrechtlich unbescholten ist und dass er infolge einer Knochenerkrankung, die ab dem Jahr 2001 auch eine Minderung seiner Erwerbsfähigkeit um 60% begründete, psychophysisch in nur eingeschränktem Ausmaß belastbar ist. Weiters hat er den von ihm verursachten und verschuldeten materiellen Schaden wieder gutgemacht.
Das vom Beschuldigten im Verfahren abgelegte Tatsachengeständnis kann als weiterer Milderungsgrund hingegen nur bedingt Berücksichtigung finden, weil der Beamte letztlich nur diejenigen Fakten zugegeben hat, die hieb- und stichfest sind und von ihm somit schwerlich geleugnet werden können; andererseits ließ er hinsichtlich einzelner Sachverhaltskomponenten jedoch sehr wohl Ungereimtheiten im Raum stehen, etwa wenn er die Angabe eines plausiblen Grundes dafür schuldig bleibt, warum er den von ihm durch rechtzeitige Einzahlung in die Kasse zuvor getätigten Ausgleich eines Kassenabganges (bereits) eine Stunde nach Abschluss der durchgeführten Kassenprüfung wieder rückgängig machte. Dieses - unbestrittene - Verhalten ist im Übrigen auch mit dem Berufungsvorbringen nicht in Einklang zu bringen und bedeutet, dass der Beamte sein inkriminiertes Verhalten wissentlich fortsetzte.
Gegen die Annahme, die verfahrensgegenständlichen Verfehlungen stellten (lediglich) Kurzschlussreaktionen aus Unbedachtheit oder Frustration über im dienstlichen Umfeld gelegen gewesene tatsächliche oder vermeintliche Benachteiligungen bzw. Missstände dar, was als strafmildernd zu werten wäre, spricht schon die Wiederholung der Zugriffshandlungen in Verbindung mit den anlassbedingten Vertuschungsversuchen und den in Spruchpunkt 3.) des angefochtenen Disziplinarerkenntnisses angeführten Manipulationen bei der Dokumentation der dienstlichen Geldgebarung, für die wohlüberlegtes pflichtwidriges Vorgehen Voraussetzung ist.
Dem auch in der Berufung enthaltenen Vorbringen, im vorliegenden Fall habe es an der Absicht des Beschuldigten zu unrechtmäßiger Bereicherung gefehlt, ist entgegenzuhalten, dass es hier um die spezielle Grundeinstellung eines Beamten geht, der nicht gewillt ist, die für seinen Arbeitsplatz wesentlichsten Bestimmungen einzuhalten, und dass ein wiederholter Gewahrsamsbruch unbestritten ist; der Griff in die Kassa stellt aber per se ein schweres Delikt gegen die essentiellen Dienstpflichten eines kassenführenden Schalterbeamten dar.
Ob der vom Beschuldigten behauptete Kassenabgang Anfang Juni 2009 tatsächlich vorlag oder nicht und - bejahendenfalls -, ob dieser auf subjektiver Ebene der Auslöser für seine inkriminierten Vorgangsweisen war, kann dahingestellt bleiben, weil der Beamte auch im Fall der Meldung eines solchen Kassenabganges diesen in jedem Fall zu ersetzen hätte; die im Schalterdienst eingesetzten Bediensteten der Österreichischen Post AG erhalten als Ausgleich dafür nämlich die so genannte Geldverkehrs-Zulage.
Im Übrigen können die geltend gemachten Umstände, wie es zum Fehlverhalten des Beschuldigten gekommen sei, auch bei deren Zutreffen deshalb nicht als strafmildernd gewertet werden, weil auch dadurch ein Überschreiten der Grenze zu disziplinär strafbarem Verhalten nicht weniger verwerflich erscheinen kann.
Die Dauer und die Auswirkungen der Suspendierung des Beamten auf dessen finanzielle Verhältnisse stellen schließlich ebenfalls keine strafmildernden Umstände dar, zählen sie doch zu den rechtlich vorgesehenen Folgen besonders schwerwiegender Verletzungen der Dienstpflichten.
Als im Rahmen der Strafbemessung erschwerend heranzuziehen waren die Tatwiederholung, das Zusammentreffen mehrerer Dienstpflichtverletzungen und die mehrfachen Manipulationen in der Kassengebarung (die Verstöße gegen die einschlägigen Kassen- und Verrechnungsvorschriften) sowie der beachtliche Tatzeitraum von mindestens 1 1/2 Monaten.
Die rechtswidrigen Zugriffe des Beschuldigten auf ihm im Rahmen der Ausübung seines Dienstes anvertraute Gelder erfolgten zudem zu einer Zeit, in der sich dieser in keiner drückenden oder ausweglosen finanziellen Notlage befand; vielmehr lebte er damals in intakten wirtschaftlichen Verhältnissen und hatte keine offenen Kreditschulden.
Die beiden in den Spruchpunkten 1.) und 2.) genannten Täuschungshandlungen werden - anders als im erstinstanzlichen Verfahren - im Berufungsverfahren jedoch nicht als erschwerend gewertet, weil sie zum jeweiligen Schuldspruch zählen und daher nicht zusätzlich als Erschwerungsgründe im Rahmen der Strafbemessung zu Lasten des Beamten herangezogen werden dürfen.
Wenn der Berufungswerber die im angefochtenen Disziplinarerkenntnis erwähnte Dienstbeschreibung, wonach bei ihm ein wesentliches Nachlassen in seiner dienstlichen Leistung während der vergangenen zwei Jahre festzustellen sei, sowie den Zeitpunkt der Möglichkeit zu deren Kenntnisnahme durch ihn bekämpft und in diesem Zusammenhang vorbringt, am seien die rechtlichen Voraussetzungen für eine Leistungsfeststellung gar nicht gegeben gewesen, ist anzumerken, dass die dem Beschuldigten im angefochtenen Disziplinarerkenntnis zur Last gelegten disziplinären Vorwürfe nicht eine (möglicherweise eingetretene) Verschlechterung seiner Arbeitsleistung zum Inhalt haben. Ein Nachlassen des beschuldigten Beamten in seiner dienstlichen Leistung ist daher nicht Gegenstand dieses Verfahrens und wären allfällige Verfahrensmängel im Zusammenhang mit dieser Dienstbeschreibung hier nicht von rechtlicher Relevanz.
Im Rahmen der Strafbemessung wurden die familiären (er ist ledig und hat keine Sorgepflichten zu tragen) und wirtschaftlichen (die Rückzahlungsraten für einen Kredit betragen monatlich ca. EUR 400, demgegenüber bezieht er ein Einkommen aus Vermietungen idHv monatlich ca. EUR 550) Verhältnisse des Beschuldigten nicht außer Acht gelassen.
Der Senat ist sich durchaus bewusst, dass die Entlassung als schwerste Disziplinarstrafe gegen aktive Bedienstete - im Hinblick auf ihre Auswirkungen - nur dann verhängt werden soll, wenn keine andere Strafart der Schwere der als erwiesen angenommenen Dienstpflichtverletzungen entspricht. Naturgemäß kommt ihr, zum Unterschied von anderen Strafmitteln, keine Erziehungsfunktion in Bezug auf den Beschuldigten zu.
Dass der Beamte derzeit nicht dienstfähig ist, macht die Prüfung der spezialpräventiven Notwendigkeit der Disziplinarstrafe nicht entbehrlich. Die Berufung vermochte in diesem Zusammenhang keine relevanten Umstände aufzuzeigen, aus denen der Schluss gezogen werden könnte, der Beschuldigte werde mit begründeter Wahrscheinlichkeit in Zukunft von der Begehung einschlägiger Dienstpflichtverletzungen Abstand nehmen.
Andererseits kommt auch der generalpräventiven Funktion der Disziplinarstrafe der Entlassung insbesondere bei Dienstpflichtverletzungen der verfahrensgegenständlichen Art eine gewichtige Bedeutung zu. Es ist nämlich unbedingt sicherzustellen, dass auch allen anderen im Universalschalterdienst eingesetzten Beamten mit ausreichender Deutlichkeit vor Augen geführt bzw. unmissverständlich klargemacht wird, dass ein derartiges dienstliches Fehlverhalten in keiner wie immer gearteten Form toleriert werden kann und dass ein solches seitens der Disziplinarbehörden grundsätzlich auch die schwerste Sanktion nach sich zieht.
Der beschuldigte Beamte hat einen PT 5-wertigen Arbeitsplatz inne.
Die im Bereich der Österreichischen Post AG vorgesehenen Richtverwendungen in PT 5 sind der Post-Zuordnungsverordnung 2002, Seite 5, Nr. 126 bis 142, zu entnehmen. Der Beschwerdeführer wird demnach in der Verwendung 'Universalschalterdienst' Code 5050 (laufende Nr. 141) eingesetzt. Einerseits ist der Großteil der anderen PT 5-Verwendungen heute nicht mehr existent, andererseits haben 95% der PT-wertigen Arbeitsplätze mit Geldgebarung zu tun.
Den Erhebungen des erkennenden Berufungssenates zufolge bestehen bei der Österreichischen Post AG derzeit keine vakanten Planstellen der Einstufung PT 5 (mit oder auch ohne Geldgebarung), wobei die Anzahl der PT 5-Beamten im Hinblick auf zu besetzende Verweisungsarbeitsplätze infolge Postamtsschließungen groß ist. Die vom beschuldigten Beamten relevierte allfällige Möglichkeit seiner Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz im Bereich der Österreichischen Post AG besteht daher nicht. Im Übrigen wurde der in der Berufung erwähnte 'Personalpool' zwischenzeitig aufgelöst.
Da vorliegendenfalls somit weder von einem eindeutigen Überwiegen der Milderungsgründe noch von der Entbehrlichkeit der Verhängung der schwersten Disziplinarstrafe der Entlassung aus spezial- wie auch aus generalpräventiver Sicht ausgegangen werden kann und auch kein Verweisungsarbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der beschuldigte Beamte Dienst versehen könnte, ohne mit der Gebarung von Geldern und sonstigen Vermögenswerten befasst zu sein, kann dem Berufungsvorbringen, auch die Verhängung der Disziplinarstrafe einer Geldstrafe wäre im vorliegenden Fall ausreichend, nicht zugestimmt und somit dem darauf bezogen Antrag auf Verhängung einer milderen als der von der Erstinstanz ausgesprochenen Disziplinarstrafe der Entlassung im Ergebnis keine Folge gegeben werden.
Gemäß § 125a Abs. 3 Z 5 BDG konnte die gegenständliche Entscheidung unter Abstandnahme von der beantragten Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung getroffen werden, zumal dem beschuldigten Beamten im Rahmen der mündlichen Verhandlung erster Instanz das Parteiengehör ohnehin gewährt wurde und auch im Fall der Vernehmung der von ihm beantragten Zeugen ein anderes Ergebnis nicht zu erwarten wäre."
Der Verwaltungsgerichtshof hat nach Aktenvorlage erwogen:
Die maßgeblichen Bestimmungen des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333, in der hier anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 147/2008, lauten:
"Allgemeine Dienstpflichten
§ 43. (1) Der Beamte ist verpflichtet, seine dienstlichen Aufgaben unter Beachtung der geltenden Rechtsordnung treu, gewissenhaft und unparteiisch mit den ihm zur Verfügung stehenden Mitteln aus eigenem zu besorgen.
(2) Der Beamte hat in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, daß das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.
(3) Der Beamte hat die Parteien, soweit es mit den Interessen des Dienstes und dem Gebot der Unparteilichkeit der Amtsführung vereinbar ist, im Rahmen seiner dienstlichen Aufgaben zu unterstützen und zu informieren.
Dienstpflichten gegenüber Vorgesetzten
§ 44. (1) Der Beamte hat seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen. Vorgesetzter ist jeder Organwalter, der mit der Dienst- oder Fachaufsicht über den Beamten betraut ist.
(2) Der Beamte kann die Befolgung einer Weisung ablehnen, wenn die Weisung entweder von einem unzuständigen Organ erteilt worden ist oder die Befolgung gegen strafgesetzliche Vorschriften verstoßen würde.
(3) Hält der Beamte eine Weisung eines Vorgesetzten aus einem anderen Grund für rechtswidrig, so hat er, wenn es sich nicht wegen Gefahr im Verzug um eine unaufschiebbare Maßnahme handelt, vor Befolgung der Weisung seine Bedenken dem Vorgesetzten mitzuteilen. Der Vorgesetzte hat eine solche Weisung schriftlich zu erteilen, widrigenfalls sie als zurückgezogen gilt.
...
Disziplinarstrafen
§ 92. (1) Disziplinarstrafen sind
1. der Verweis,
2. die Geldbuße bis zur Höhe eines halben
Monatsbezuges unter Ausschluß der Kinderzulage,
3. die Geldstrafe bis zur Höhe von fünf Monatsbezügen
unter Ausschluß der Kinderzulage,
4. die Entlassung.
(2) In den Fällen des Abs. 1 Z 2 und 3 ist von dem Monatsbezug auszugehen, der dem Beamten auf Grund seiner besoldungsrechtlichen Stellung im Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnisses beziehungsweise im Zeitpunkt der Verhängung der Disziplinarverfügung gebührt. Allfällige Kürzungen des Monatsbezuges sind bei der Strafbemessung nicht zu berücksichtigen.
Strafbemessung
§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten oder der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.
(2) Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind."
Der Beschwerdeführer meint hinsichtlich des Anschuldigungspunktes 3. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, es sei zweifelhaft, ob aus dem in diesem Punkt umschriebenen Sachverhalt noch eine weitere Dienstpflichtverletzung konstruiert werden könne, wonach er gegen die Verpflichtung, seinen Vorgesetzten zu unterstützen, verstoßen habe.
Mit diesem Einwand zeigt der Beschwerdeführer jedoch keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil ihm mit diesem Anschuldigungspunkt eigenständige Dienstpflichtverletzungen vorgeworfen wurden, die mit dem in den Anschuldigungspunkten 1. und 2. vorgeworfenen Verhalten nicht im Verhältnis der Konsumtion stehen.
Was die Strafbemessung anbelangt, wird auf die diesbezüglichen Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofes zu § 93 BDG 1979 in der Fassung BGBl. I Nr. 147/2008 im hg. Erkenntnis vom , Zl. 2011/09/0105, gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen. Zu Recht hat die belangte Behörde die vom Beschwerdeführer zu verantwortenden Dienstpflichtverletzungen als schwer wiegende Dienstpflichtverletzungen und als ein Verhalten qualifiziert, welches den grundlegendsten Pflichten jedes Schalterbediensteten im Kernbereich der Dienstpflichten jedes im Bereich der Österreichischen Post AG beschäftigten kassenführenden Bediensteten widerspricht.
Die belangte Behörde hat als Milderungsgründe zutreffend die straf- und disziplinarrechtliche Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und seine Knochenerkrankung, die ab 2001 eine Minderung seiner Erwerbsfähigkeit im Ausmaß von 60 Prozent bewirkte, und seine eingeschränkte psychophysische Belastungsfähigkeit gewertet.
Der Beschwerdeführer hat sich zu seinem Fehlverhalten dahingehend verantwortet, dass dieses letztlich auf eine von ihm als Kassenbeamten versehentlich getätigte Fehlauszahlung an einen Kunden zurückgehe. Er habe den Fehlbestand zunächst aus eigenem ausgeglichen und sich zu diesem Zweck von seiner Mutter Geld ausgeborgt. Erst in der Folge habe er die ihm vorgeworfenen Verhaltensweisen gesetzt.
Die belangte Behörde hat diese Umstände nicht als strafmildernd gewertet, weil dadurch "ein Überschreiten der Grenze zu disziplinär strafbarem Verhalten nicht weniger verwerflich erscheinen" könne. Damit hat die belangte Behörde jedoch verkannt, dass diese Umstände doch einen wesentlichen Milderungsgrund darstellen konnten, weil sie im Zusammenhang mit der allfälligen Wiedergutmachung des Schadens (vgl. § 2 DHG) und dessen allenfalls bloßer Verdeckung durch den Beschwerdeführer stehen.
Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid auch deswegen für rechtswidrig, weil die belangte Behörde ungeachtet seines in der Berufung gestellten Antrages von der Durchführung einer Berufungsverhandlung entgegen § 125a Abs. 3 BDG 1979 Abstand genommen habe.
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer auch in seiner Berufung auf Umstände hingewiesen, die die belangte Behörde infolge eines Milderungsgrundes von einer Entlassung Abstand nehmen hätten lassen können, insbesondere auf die in seinem beruflichen Umfeld bestehende Konfliktsituation sowie auf die oben erwähnten näheren Ursachen für sein Fehlverhalten. Bei dieser Sachlage hätte die belangte Behörde zur Klärung der für die Strafbemessung maßgeblichen Umstände gemäß § 125a BDG 1979 eine mündliche Verhandlung durchführen müssen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2005/09/0167, und vom , Zl. 2011/09/0150).
Nach dem Gesagten war der angefochtene Bescheid daher in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang, also in seinem Ausspruch über die Strafe, gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben. Im Übrigen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Von der Durchführung der beantragten Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG Abstand genommen werden.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.
Wien, am