VwGH vom 18.05.2016, 2013/17/0913
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger sowie den Hofrat Mag. Berger als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Beschwerde der T P S GmbH in F an der L, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid der Vorarlberger Landesregierung vom , IIIa-241.194, betreffend Kriegsopferabgabe für den Zeitraum März bis November 2011, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Vorarlberg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1.1. Der Bürgermeister der Stadt F als Abgabenbehörde erster Instanz setzte mit Bescheid vom auf Grundlage der §§ 2 Abs 4, 3 Abs 4 und 6 Abs 6 Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz (im Folgenden kurz: KOAbG) die von der beschwerdeführenden Partei (im Folgenden: Beschwerdeführerin) zu entrichtende Kriegsopferabgabe für das Aufstellen jeweils eines Wettterminals am Standort K im Zeitraum März bis Juli 2011 mit EUR 3.500,-- (= 5 mal EUR 700,--) sowie an den Standorten A und S im Zeitraum März bis November 2011 mit jeweils EUR 6.300,-- (= 9 mal EUR 700,--), zuzüglich 2 % Säumniszuschlag und 5 % Verspätungszuschlag, fest.
Die Beschwerdeführerin sei abgabenpflichtig, weil sie über eine aufrechte Bewilligung nach dem Vorarlberger Wettengesetz (im Folgenden: WettenG) verfüge. Sie habe im Abgabenzeitraum an den genannten Standorten jeweils einen Wettterminal aufgestellt gehabt. Als solcher gelte eine technische Einrichtung, die eine unmittelbare Wettteilnahme durch selbstständige Bestimmung des Wettgegenstands und des Wetteinsatzes ermögliche. Eine behördliche Überprüfung am 15. Juni und am habe ergeben, dass die Geräte diese Kriterien erfüllten.
1.2. Mit Berufungsvorentscheidung vom gab der Bürgermeister der Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge.
Der Beschwerdeführerin sei eine Bewilligung nach dem WettenG für die genannten Standorte erteilt worden. Die Geräte seien Wettterminals, entsprächen sie doch - wie die behördliche Überprüfung und das vorgelegte Sachverständigengutachten bestätigt hätten - den Kriterien des WettenG (Ermöglichung der unmittelbaren Wettteilnahme durch selbstständige Bestimmung des Wettgegenstands und des Wetteinsatzes). In der Berufung habe die Beschwerdeführerin erstmals behauptet, dass nicht sie, sondern die J KG Eigentümerin und Aufstellerin der Geräte sei, jene über eine Gewerbeberechtigung zur Vermittlung von Kunden zu Buchmachern und Wettbüros verfüge und über die Standorte Wetten vermittle. Nachweise für diese Einwendungen habe die Beschwerdeführerin jedoch trotz Aufforderung nicht beigebracht.
2.1. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der Berufung der Beschwerdeführerin - mit Ausnahme der Verpflichtung zur Zahlung eines Verspätungszuschlags (insoweit wurde der bekämpfte Bescheid aufgehoben und die Sache an die Behörde erster Instanz zurückverwiesen) - keine Folge.
2.2. Die belangte Behörde ging von nachstehenden Feststellungen aus:
Die Vorarlberger Landesregierung habe mit Bescheid vom der Beschwerdeführerin eine Bewilligung nach den §§ 2 Abs 1 und Abs 2 lit b, 3 Abs 5 WettenG zur Ausübung der Tätigkeit als Buchmacher oder Totalisateur an den Standorten K, A und S, befristet bis , erteilt. Die Beschwerdeführerin habe auch eine Bankgarantie vorgelegt.
Die Abgabenbehörde habe am 15. Juni und am an den bewilligten Standorten eine Überprüfung durchgeführt. Beim ersten Termin sei an allen drei Standorten, beim zweiten an den Standorten A und S jeweils ein Wettterminal aufgestellt und in Betrieb gewesen.
Ein von der Beschwerdeführerin vorgelegtes Sachverständigengutachten vom habe ergeben, dass die Automaten "analog zu manuellen Annahmestellen, bei welchen der Kunde die gewünschte Wette auf einen Zettel schreibe und dem Personal zum Abschluss übergebe, funktionierten. Um es für Kunden und Personal einfacher zu machen und Fehlerquellen, wie undeutliche Schrift, auszuschließen, benutze der Kunde den Automaten, um sich die gewünschte Wette zusammenzustellen. Vor allem bei komplizierten Systemwetten habe der Kunde den Vorteil, sofort die tatsächlich mögliche Gewinnquote zu sehen. Ohne eine - durch einen Schlüssel autorisierte - weitere Person sei keine Teilnahme an einer Wette möglich und der Automat stelle damit keinen Wettterminal im Sinne des Wettengesetzes dar."
Die J KG verfüge laut Gewerberegister seit über eine Berechtigung zur Ausübung des freien Gewerbes "Verleih von Spiel- und Geschicklichkeitsautomaten" sowie seit zur Ausübung des freien Gewerbes "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros, unter Ausschluss der Tippannahme", jeweils an einem Standort in der Steiermark.
2.3. In der - mit weiteren Feststellungen und mit der Beweiswürdigung verbundenen - rechtlichen Würdigung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus:
Der Einwand des Nichtvorliegens von Wettterminals sei nicht begründet. Für die Qualifikation als Wettterminal sei wesentlich, dass eine technische Einrichtung geeignet sei, einer Person unmittelbar die Wettteilnahme zu ermöglichen; der Kunde müsse den Wettgegenstand und den Wetteinsatz selbstständig bestimmen können, auf die Entrichtung des Einsatzes komme es nicht an. Vorliegend ergebe sich aus dem von der Beschwerdeführerin eingeholten Sachverständigengutachten, dass der Kunde die Wette am Gerät selbst zusammenstellen könne und anschließend das Personal die Wette mit Schlüssel annehmen müsse. Bei der behördlichen Überprüfung sei vom Personal ebenso bestätigt worden, dass die Wette vom Kunden am Gerät selbstständig zusammengestellt und bezahlt werden könne. Folglich seien die Vorrichtungen als Wettterminals zu qualifizieren, weil der Kunde unmittelbar den Wettgegenstand und den Wetteinsatz bestimmen könne, die Wettannahme durch das Personal stelle ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten dar. Was den Einwand betreffe, die (zuletzt) am geprüften Geräte seien erst kurz zuvor ausgetauscht worden, bei den bislang aufgestellten Modellen sei ein direkter Wettabschluss nicht möglich gewesen, habe die Beschwerdeführerin einen diesbezüglichen Nachweis nicht erbracht.
Der Einwand der fehlenden Abgabenschuldnereigenschaft sei ebenso nicht berechtigt. Für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals sei jene Person abgabenpflichtig, die eine Bewilligung nach dem WettenG habe oder haben müsste. Die Beschwerdeführerin habe über eine Buchmacherbewilligung verfügt, die Bankgarantie habe auf sie gelautet. Sie habe in ihren Eingaben wiederholt den Betrieb der Wettterminals erklärt und sei als Abgabenpflichtige aufgetreten. So habe sie in den Eingaben vom die Besteuerung akzeptiert und um Ratenzahlung ersucht sowie die Verlegung der Betriebsstätte K angezeigt, weiters habe sie das Gutachten in Auftrag gegeben, was jeweils darauf hinweise, dass sie Eigentümerin und Betreiberin der Wettterminals gewesen sei. Das erstmals in der Berufung erhobene Vorbringen, wonach die J KG Eigentümerin und Aufstellerin gewesen sei und die Wetten im Rahmen ihrer Gewerbeberechtigung vermittelt habe sowie die Beschwerdeführerin nicht Abgabenschuldnerin gewesen sei, sei nicht nachgewiesen worden (mit Ausnahme der Gewerbeberechtigung seien keine Unterlagen vorgelegt und keine näheren Informationen erteilt worden). Es sei daher davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin selbst die Wetten als Buchmacherin abgeschlossen habe und eine Wettvermittlung nicht stattgefunden habe. Sie habe dabei über eine Bewilligung nach dem WettenG verfügt und die Wettterminals gemäß der Konzession betrieben. Demnach sei die Beschwerdeführerin als Abgabenpflichtige nach dem KOAbG anzusehen.
Dem Einwand der verfassungswidrigen Besteuerung infolge Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes (weil zwar der Betreiber auf Grundlage einer Bewilligung nach dem WettenG abgabenpflichtig sei, nicht jedoch der Betreiber auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung für die Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros) komme gleichfalls keine Berechtigung zu. Einerseits habe die belangte Behörde die Verfassungsmäßigkeit des KOAbG nicht zu überprüfen, sondern die ordnungsgemäß kundgemachten Normen anzuwenden, die Beschwerdeführerin müsse diesbezügliche Bedenken an den Verfassungsgerichtshof herantragen. Andererseits habe der Verfassungsgerichtshof bereits im Erkenntnis vom , G 6/12, ausgesprochen, dass die §§ 2 Abs 4, 3 Abs 4, 5 Abs 1 Satz 2 und 6 Abs 6 KOAbG, idF LGBl Nr 9/2011, nicht als verfassungswidrig aufgehoben würden, eine gleichheitswidrige Besteuerung nicht vorliege und der Betrag von EUR 700,-- monatlich pro Wettterminal unbedenklich sei. Weiters sei klargestellt worden, dass die Länder und Gemeinden Abgaben im Zusammenhang mit Wetten erheben dürften, wenn die übrigen finanzverfassungsbzw finanzausgleichsrechtlichen Bedingungen erfüllt seien. Steuergegenstand sei dabei das aufgestellte bzw betriebene Wettterminal, also die technische Einrichtung, die den Wettabschluss in einer bestimmten Form ermögliche.
Insgesamt sei daher der - unstrittig über eine gültige Buchmacherkonzession für die genannten Standorte verfügenden - Beschwerdeführerin für die aufgestellten Wettterminals im jeweiligen Abgabenzeitraum zu Recht eine Kriegsopferabgabe von monatlich EUR 700,-- pro Wettterminal zuzüglich Säumniszuschlag vorgeschrieben worden.
Dem Antrag auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung sei nicht zu entsprechen gewesen. Die Bestimmung des § 284 Abs 1 Z 1 BAO, wonach eine Verhandlung auf Antrag stattzufinden habe, sei für Landes- und Gemeindeabgaben vom Inhalt her nicht anwendbar. Eine mündliche Verhandlung sei zur Entscheidungsfindung auch nicht notwendig oder zweckmäßig gewesen.
3. Gegen diesen Bescheid - soweit der bekämpfte Abgabenbescheid bestätigt wurde - wendet sich die Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts mit einem Aufhebungsantrag.
Das in das Verfahren eingetretene Landesverwaltungsgericht Vorarlberg legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde sowie Zuerkennung von Schriftsatz- und Vorlageaufwand.
4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
4.1. Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs 11 VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.
4.2. Die §§ 2, 3 und 6 Vorarlberger Kriegsopferabgabegesetz, LGBl Nr 40/1989, in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 9/2011, lauten auszugsweise wie folgt:
"§ 2 Abgabepflichtige und einhebepflichtige Personen
...
(4) Für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals ist jene Person abgabepflichtig, die hiefür eine Bewilligung nach dem Wettengesetz hat oder haben müsste. (...)
§ 3 Höhe der Abgabe
...
(4) Die Abgabe für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals beträgt für jeden einzelnen Wettterminal 700 Euro für jeden Kalendermonat, in dem der Wettterminal aufgestellt ist oder betrieben wird.
§ 6 Abgabenerklärung, Abgabenentrichtung
...
(6) Die Abgabe für das Aufstellen oder den Betrieb von Wettterminals ist von der abgabepflichtigen Person für jeden Kalendermonat bis zum 15. des Folgemonats an die Gemeinde abzuführen."
4.3. Die §§ 1 und 2 Vorarlberger Wettengesetz, LGBl Nr 18/2003, in der hier maßgeblichen Fassung LGBl Nr 1/2008, lauten auszugsweise wie folgt:
"§ 1 Allgemeines
(1) Dieses Gesetz regelt den Abschluss und die Vermittlung von Wetten durch Buchmacher und Totalisateure.
...
§ 2 Bewilligungs- und Anzeigepflicht
(1) Die Tätigkeit eines Buchmachers oder eines Totalisateurs an einem oder mehreren Standorten im Land bedarf einer Bewilligung der Behörde.
..."
5.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den Geräten handle es sich um keine Wettterminals, weil diese - wie die behördliche Überprüfung und das vorgelegte Gutachten bestätigt hätten - nicht geeignet gewesen seien, dem Kunden unmittelbar, also ohne Dazwischentreten einer dritten Person, die Wettteilnahme zu ermöglichen. Es treffe auch nicht zu, dass die Wettannahme mit Schlüssel durch das Personal bloß ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten darstelle, eine diesbezügliche Umprogrammierung wäre zumindest in der Ausstattung der Geräte bis Oktober 2011 nicht möglich gewesen.
5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt (vgl die Erkenntnisse vom , Ro 2014/17/0033, vom , 2013/17/0847, uva), liegt das wesentliche Merkmal eines Wettterminals in seiner Eignung, die unmittelbare Teilnahme an einer Wette zu ermöglichen. Der Kunde muss an der technischen Einrichtung den Wettgegenstand und den Wetteinsatz unmittelbar, das heißt grundsätzlich ohne Dazwischentreten einer anderen Person, bestimmen können. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn das Terminal ausschließlich durch Personal des Wettunternehmers bedient wird oder in einem Bereich aufgestellt ist, der für die Kunden nicht bestimmt und nicht zugänglich ist. Weist ein Terminal die Eigenschaften auf, die eine Wettteilnahme durch den Kunden selbst ermöglichen, so handelt es sich um ein Wettterminal im aufgezeigten Sinn; dabei reicht schon die abstrakte Eignung zur Wettteilnahme, um eine Umgehung durch ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten einer anderen Person zu vermeiden.
5.3. Vorliegend konnten sich die Kunden - wie aus dem von der Beschwerdeführerin eingeholten Gutachten hervorgeht - die gewünschte Wette an den Geräten selbstständig zusammenstellen (wobei auch sofort die mögliche Gewinnquote ersichtlich war), das Personal musste anschließend die Wette bloß mit dem Schlüssel annehmen. Die behördliche Überprüfung am ergab ebenso, dass an den Standorten ein "Wettterminal" bzw "Wettterminals" aufgestellt waren, die nähere Überprüfung an zwei Standorten am bestätigte, dass die Kunden die Wette "eigenständig auswählen" bzw "selbständig abschließen" konnten. Wie die belangte Behörde zutreffend folgerte, stellte die Annahme der Wette durch das Personal bloß ein technisch nicht erforderliches Dazwischentreten dar. Da die Kunden den Wettgegenstand und den Wetteinsatz selbstständig bestimmen konnten (vor allem fand keine ausschließliche Bedienung der Geräte durch das Personal und auch keine Beschränkung des Zutritts der Kunden statt), waren die Vorrichtungen daher als Wettterminals zu qualifizieren. Auf eine allenfalls mögliche anderweitige Programmierung der Terminals kam es nicht an. Für einen Austausch kurz vor der Überprüfung am wurde kein Nachweis erbracht.
6.1. Die Beschwerdeführerin releviert, die belangte Behörde sei unzutreffend davon ausgegangen, dass die Wettabschlüsse mit ihr als Buchmacherin erfolgt seien. Es sei unrichtig, dass sie die Vermittlertätigkeit der J KG nicht nachgewiesen habe; sie habe alle verfügbaren Unterlagen vorgelegt, weitere habe es (infolge mündlicher Vereinbarung) nicht gegeben bzw seien ihr nicht übermittelt worden. Es liege daher insoweit keine objektive und schlüssige Beweiswürdigung vor.
6.2. Mit diesen Ausführungen wendet sich die Beschwerdeführerin im Ergebnis gegen ihre Behandlung als Abgabenschuldnerin. Sie übersieht bei dem aufgezeigten Vorbringen jedoch, dass es darauf hier nicht ankommt. § 2 Abs 4 KOAbG stellt nämlich ausschließlich auf das Vorliegen einer Bewilligung nach dem WettenG oder die Erforderlichkeit einer solchen ab (vgl , uva). Die Beschwerdeführerin bestreitet aber nicht, im Abgabenzeitraum für die in Rede stehenden Standorte über eine Bewilligung nach dem WettenG verfügt zu haben, sodass sie im Ergebnis zu Recht als Abgabenpflichtige in Anspruch genommen wurde.
7.1. Die Beschwerdeführerin macht geltend, am Standort K sei nur beim Augenschein am ein Terminal ermittelt worden, die Abgabe sei jedoch bis einschließlich Juli 2011 vorgeschrieben worden, was unerklärlich und ohne nähere Begründung erfolgt sei.
7.2. Die Beschwerdeführerin brachte zwar in der Berufung vor, sie habe im Zeitraum März bis November 2011 keine Wettterminals aufgestellt gehabt, wobei sie dies mit den schon erörterten Argumenten (Nichtvorliegen von Wettterminals, Fehlen der Abgabenschuldnerschaft) begründete. Allerdings wendete sie niemals konkret und substanziiert ein, dass sich die Aufstellung nur über einen Teil des Abgabenzeitraums erstreckt habe und der Abgabenbetrag deshalb überhöht sei. Soweit die Beschwerdeführerin erstmals in der Beschwerde diesbezügliche Behauptungen (in Ansehung des Standorts K für Juli 2011) aufstellt, liegt ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot vor.
8.1. Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Gesichtspunkt einer Verfassungswidrigkeit infolge Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes, dass zwar der Aufsteller oder Betreiber eines Wettterminals auf Grundlage einer Bewilligung nach dem WettenG abgabenpflichtig sei, der Aufsteller oder Betreiber auf Grundlage einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros unter Ausschluss der Tippannahme jedoch von der Abgabenpflicht befreit sei.
8.2. Das diesbezügliche Vorbringen wurde auch schon in anderen Verfahren nach dem KOAbG (vgl etwa , vom , 2013/17/0841, 2013/17/0842 bis 0844 ua sowie 2013/17/0845 bis 0846) von den dortigen Beschwerdeführern geltend gemacht, wobei in jenen Rechtssachen auch Beschwerden nach Art 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof erhoben wurden. Dieser hat (etwa mit Beschlüssen vom , B 1082/2013, B 1086/2013 bis B 1094/2013, B 1101/2013) die Behandlung der Beschwerden abgelehnt und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abgetreten. Nach der wesentlichen Begründung lasse - soweit eine Verfassungswidrigkeit der Bestimmungen des KOAbG und des WettenG behauptet werde - das Beschwerdevorbringen im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung (vgl VfSlg 19.638/2012 (= G 6/12) sowie B 1316/2012 vom ) eine Rechtsverletzung als so wenig wahrscheinlich erkennen, dass sie keine hinreichende Aussicht auf Erfolg habe.
Auf die angeführten Entscheidungen kann auch im gegebenen Zusammenhang verwiesen werden. Der Verwaltungsgerichtshof vermag die Bedenken der Beschwerdeführerin nicht zu teilen (vgl auch , und vom , 2013/17/0912 und 0914).
9.1. Die Beschwerdeführerin moniert unter Hinweis auf Art 47 GRC und die einschlägige Judikatur, die belangte Behörde habe ihrem Antrag auf mündliche Berufungsverhandlung nicht entsprochen.
9.2. Die Grundrechtecharta kommt dann zur Anwendung, wenn die in Rede stehende nationale Regelung in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt (vgl ). Dies trifft auf die gegenständliche Abgabenfestsetzung nicht zu, beruft sich doch die Beschwerdeführerin auf keinen Sachverhalt mit Auslandsbezug, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen könnte (vgl und 0281). Ein Sachverhalt mit Auslandsbezug ist auch nicht ohne Weiteres ersichtlich (die Beschwerdeführerin ist eine nach österreichischem Recht errichtete Kapitalgesellschaft mit dem Sitz im Inland).
Eine Inländerdiskriminierung liegt schon deshalb nicht vor, weil bei der Abgabenerhebung nach den Regelungen des KOAbG Inländer und Ausländer gleich behandelt werden.
Art 6 Abs 1 EMRK betrifft - neben strafrechtlichen Anklagen - "civil rights", im Allgemeinen aber nicht an den Staat zu entrichtende Abgaben (vgl ).
9.3. Nach dem nationalen Verfahrensrecht könnte das Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung lediglich einen Verfahrensmangel begründen. Diesbezüglich hätte aber die Beschwerdeführerin ein konkretes tatsächliches Vorbringen erstatten müssen, was sie bei der Verhandlung vorgebracht hätte und warum es dazu unbedingt der Verhandlung bedurft hätte (vgl etwa ).
Die Beschwerdeführerin bringt lediglich vor, die Verhandlung wäre zur Klärung der Funktionsweise der Terminals und der Betreiberkonstellation notwendig gewesen; die belangte Behörde wäre (womöglich) zum Schluss gekommen, dass es sich um keine Wettterminals handle und die Beschwerdeführerin nicht abgabenpflichtig sei. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin jedoch nach dem Vorgesagten die Relevanz eines allfälligen Verfahrensmangels im Sinn der oben erörterten Rechtsprechung nicht auf (vgl auch ).
10. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen (§ 42 Abs 1 VwGG).
10.1. Von der beantragten mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte nach § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. In der Beschwerde wurden keine Rechts- oder Tatsachenfragen von einer solchen Art aufgeworfen, dass deren Lösung eine mündliche Verhandlung erfordert hätte (vgl ). Auch Art 6 EMRK stand dem in der hier vorliegenden Abgabensache nicht entgegen.
10.2. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455, die gemäß § 3 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, idF BGBl II Nr 8/2014, weiter anzuwenden ist.
Wien, am