VwGH 25.03.2010, 2009/05/0047

Entscheidungsart: Erkenntnis

Rechtssätze

Entscheidungstext

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Pallitsch, Dr. Handstanger, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der Landeshauptstadt Klagenfurt am Wörthersee, vertreten durch Dkfm.Harald Scheucher in 9020 Klagenfurt, Neuer Platz 1, gegen den Bescheid der Kärntner Landesregierung vom 30. Dezember 2008, Zl. 7- B-BRM-1091/1/2007, betreffend Bauauftrag (mitbeteiligte Partei: A B in 9020 Klagenfurt), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Antrag auf Kostenzuspruch wird abgewiesen.

Begründung

Die mitbeteiligte Partei ist Eigentümerin des Grundstückes Nr. 286/24 der Liegenschaft EZ 195, KG Marolla. Mit Ansuchen vom 12. Juni 2003 beantragte sie die Erteilung einer Baubewilligung zur Errichtung einer Einfriedung an der Nord-Ost-Grenze dieses Grundstückes.

Am 24. Juli 2003 übermittelte die Mitbeteiligte der Baubehörde ein Schreiben, betitelt mit "Baubeschreibung zum Änderungsansuchen", mit nachstehender Ausführungsbeschreibung:

"Fundament: Ortbeton mit Beton C 16/20 bis 50 cm Breite und 1 m Tiefe

Mauerwerk: Ziegelwerk, 25 cm stark, 1,80 m hoch

Verputz: Grob- und Feinverputz Dekorationsmalerei".

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 17. September 2003 wurde der mitbeteiligten Partei die Baubewilligung zur Errichtung einer Einfriedung nach Maßgabe der mit den behördlichen Genehmigungsvermerken versehenen Projektunterlagen erteilt. Die erwähnte Baubeschreibung wurde zum Bescheidbestandteil erklärt.

Mit Schreiben des Magistrates der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 24. Februar 2005 wurde die mitbeteiligte Partei zur Vorlage einer Bauvollendungsmeldung gemäß § 39 Abs. 1 Kärntner Bauordnung 1996 (in der Folge: BO) betreffend die bewilligte Einfriedungsmauer binnen vier Wochen aufgefordert. Diese Bauvollendungsmeldung wurde von der mitbeteiligten Partei mit Schreiben vom 11. April 2005 unter Beilage der Bestätigung eines befugten Unternehmers vorgelegt. Datiert mit dem 21. September 2005 legte sie erneut eine Bestätigung des befugten Unternehmers gemäß § 39 Abs. 2 BO über "Einfriedung-Blech-Abdeckung" vor.

Am 11. Mai 2006 beschwerte sich die Anrainerin O., dass die mit Bescheid vom 17. September 2003 bewilligte und nunmehr errichtete Grenzmauer von der Mitbeteiligten nicht verputzt worden sei.

Am 19. September 2006 stellte der bautechnische Amtssachverständige an Ort und Stelle fest, dass an der Einfriedungsmauer die Verputzarbeiten nur an der Südseite, nicht jedoch nordseitig durchgeführt worden seien.

Mit Schreiben des Magistrates der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 6. Oktober 2006 wurde die Mitbeteiligte aufgefordert, die Grob- und Feinputzarbeiten auf der nordseitigen Ansichtsfläche der Einfriedungsmauer durchzuführen.

Die Mitbeteiligte äußerte sich hiezu dahingehend, sie habe die Mauer vorschriftsmäßig errichtet, die Rückseite der Mauer jedoch nicht verputzen können, weil der Zaun von den Nachbarn der Liegenschaft Kleinhausgasse 24 nicht entfernt worden sei. Außerdem habe die Baubehörde die Bauvollendungsmeldung angenommen. Es sei völlig unverständlich, dass nunmehr von einem Mangel gesprochen werde.

Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 3. April 2008 wurde der Mitbeteiligten gemäß § 40 Abs. 4 BO der Auftrag erteilt, die Nordseite der mit Bescheid vom 17. September 2003 bewilligten Einfriedungsmauer binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides "mit Grobputz zu verputzen". Begründet wurde dies damit, dass nach der "genehmigten Baubeschreibung" die Einfriedung mit Grob- und Feinputz verputzt werden solle. Der Amtssachverständige habe festgestellt, " dass die Mauer aus Ortsbildgründen beidseitig zumindest mit Grobputz verputzt werden müsse".

Mit Bescheid der Bauberufungskommission der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 10. Juni 2008 wurde die Berufung der Mitbeteiligten als unbegründet abgewiesen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Vorstellungsbescheid hob die belangte Behörde den Bescheid der Berufungskommission auf und wies die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die Landeshauptstadt Klagenfurt zurück. In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Behörde gemäß § 36 Abs. 1 BO vorzugehen habe, wenn festgestellt werde, dass ein Vorhaben nach § 6 BO abweichend von der Baubewilligung ausgeführt oder vollendet worden sei. Sei die Behörde der Auffassung, Projektsinhalt des Baubewilligungsbescheides sei auch die Auftragung eines Verputzes an der Einfriedung, hätte sie daher nach dieser Bestimmung vorgehen müssen. Aus der Baubeschreibung gehe eindeutig hervor, dass die Einfriedung beidseitig zu verputzen sei. Wenn die Behörde jedoch der Ansicht sei, dass die Verputzung der Mauer auf der Nordseite aus Ortsbildgründen notwendig sei, bestehe für die Behörde gemäß § 37 Abs. 1 BO noch die Möglichkeit, gegenüber dem Inhaber der Baubewilligung die weitere Ausführung des Bauvorhabens zu verfügen. Der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides stütze sich somit auf eine falsche Rechtsgrundlage, da die Voraussetzungen für die Erlassung eines Bauauftrages nach § 40 Abs. 4 BO im gegebenen Fall nicht vorlägen. Während im § 40 Abs. 4 BO der Begriff der Baubewilligung überhaupt nicht vorkomme, stelle § 36 Abs. 1 BO darauf ab, dass die Ausführung entgegen der Baubewilligung erfolgt sei. Weiters sei noch darauf hinzuweisen, dass im Spruch des Bescheides zugleich eine angemessene Frist zur Ausführung der Leistung oder zur Herstellung zu bestimmen sei, wenn die Verbindlichkeit zu einer Leistung oder zur Herstellung eines bestimmten Zustandes ausgesprochen werde.

In ihrer dagegen beim Verwaltungsgerichtshof nach Art. 119a B-VG in Verbindung mit Art. 130 Abs. 1 lit. a B-VG und Art. 131 Abs. 1 Z 1 B-VG eingebrachten Beschwerde macht die Beschwerdeführerin Rechtswidrigkeit des Inhalts, hilfsweise Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Es handle sich im erstinstanzlichen Bescheid allenfalls um die falsche Wahl einer Rechtsvorschrift, dies könne aber nicht zu einer Aufhebung des Bescheides führen, da sich deshalb am Ergebnis nichts ändere. Auch sei von der Vorstellungsbehörde die falsche Bestimmung gewählt worden; § 36 Abs. 1 BO käme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 95 Abs. 5 Kärntner Allgemeine Gemeindeordnung (K-AGO) ist die Gemeinde nach Aufhebung eines gemeindebehördlichen Bescheides infolge Vorstellung durch die Aufsichtsbehörde bei der neuerlichen Entscheidung an die Rechtsansicht dieser Behörde gebunden.

Gemäß Art. 119a Abs. 9 B-VG hat die Gemeinde im aufsichtsbehördlichen Verfahren Parteistellung; sie ist berechtigt, gegen die Aufsichtsbehörde vor dem Verwaltungsgerichtshof (Art. 131 und 132) und vor dem Verfassungsgerichtshof (Art. 144) Beschwerde zu führen.

Mit Bescheidbeschwerde kann eine Rechtsverletzung von der Gemeinde releviert werden, wenn die Aufhebung des gemeindebehördlichen Bescheides überhaupt nicht hätte erfolgen dürfen, aber auch dann, wenn der Gemeindebehörde mit dem Vorstellungsbescheid eine Rechtsansicht überbunden wird, die eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechtes bewirkte. Der Bescheid der Vorstellungsbehörde ist daher wegen der Bindungswirkung schon dann aufzuheben, wenn sich auch nur ein den Spruch tragender Aufhebungsgrund als rechtswidrig erweist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Jänner 2010, Zl. 2009/05/0068).

Tragender Aufhebungsgrund der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid war, dass die Mitbeteiligte durch den Bescheid der Bauberufungskommission in ihren subjektiven Rechten dadurch verletzt worden sei, dass der "Mängelbehebungsauftrag" nicht nach der Bestimmung des § 36 Abs. 1 BO, sondern gemäß § 40 Abs. 4 BO erteilt wurde.

Dieser Rechtsansicht der belangten Behörde kann nicht gefolgt werden.

Die relevanten Bestimmungen der Kärntner Bauordnung 1996 lauten:

§ 36

Herstellung des rechtmäßigen Zustandes

(1) Stellt die Behörde fest, dass Vorhaben nach § 6 ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt werden oder vollendet wurden, so hat sie - unbeschadet des § 35 - dem Inhaber der Baubewilligung, bei Bauführungen ohne Baubewilligung dem Grundeigentümer, mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist den rechtmäßigen Zustand herzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, darf nicht eingeräumt werden, wenn der Flächenwidmungsplan - ausgenommen in den Fällen des § 14 - oder der Bebauungsplan der Erteilung einer Baubewilligung entgegensteht.

(...)

§ 37

Ausführungspflicht

(1) Werden Vorhaben nicht binnen angemessener Frist nach Beginn der Ausführung vollendet, hat die Behörde gegenüber dem Inhaber der Baubewilligung, bei Vorhaben nach § 7 gegenüber dem Grundeigentümer, die weitere Ausführung zu verfügen, soweit dies Interessen der Sicherheit, der Gesundheit, des Verkehrs, der Zivilisation, der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortbildes erfordern.

(2) Die Bestimmungen des § 35 Abs. 5 und 6 gelten sinngemäß.

(...)

§ 40

Prüfung

(1) Die Behörde hat zu prüfen, ob

a) bei Rauch- und Abgasfängen der freie lichte Querschnitt, die Betriebsdichtheit und die fachgemäße Anordnung der Einmündungen durch Befunde nach § 33 Abs. 2 nachgewiesen sind;

b) bei Anlagen oder Anlagenteilen, deren Überprüfung nach § 18 Abs. 7 angeordnet wurde, die Eignung durch Befunde nach § Abs. 5 nachgewiesen ist;

c) alle Bestätigungen der Unternehmer nach § 39 Abs. 2 vorliegen.

(2) Werden die Belege nach Abs. 1 lit. a bis c vollständig beigebracht, darf das Gebäude oder die sonstige bauliche Anlage - vorbehaltlich des Abs. 4 - nach Ablauf von einer Woche ab Einlangen der Meldung nach § 39 Abs. 1 benützt werden, sofern den Bestätigungen nach § 39 Abs. 2 die Qualität öffentlicher Urkunden zukommt. Ist dies nicht der Fall, beträgt die Frist nach dem ersten Satz vier Wochen. Die vollständige Beibringung der Belege nach Abs. 1 lit a bis c ist auf Antrag des nach § 39 Abs. 1 zur Meldung Verpflichteten durch die Behörde zu bestätigen.

(3) Werden die Belege nach Abs. 1 lit a bis c nicht oder nicht vollständig beigebracht, hat die Behörde denjenigen, in dessen Auftrag das Vorhaben ausgeführt wurde, aufzufordern, die vollständigen Belege binnen einer angemessen festzusetzenden Frist nachzureichen.

(4) Werden die vollständigen Belege nach Abs. 1 lit a bis c innerhalb der gemäß Abs. 3 festgesetzten Frist nicht nachgereicht, so hat die Behörde die Benützung des Gebäudes oder der sonstigen baulichen Anlage zu untersagen. Dies gilt auch, wenn trotz Beibringung der Belege nach Abs. 1 lit a bis c der Benützung unbehebbare Mängel im Hinblick auf die Sicherheit oder Gesundheit entgegenstehen. Stellt die Behörde sonstige Mängel fest, so hat sie deren Behebung binnen einer angemessen festzusetzenden Frist mit Bescheid zu verfügen.

Die vom hier zu beurteilenden Bauauftrag betroffene Einfriedungsmauer ist auf Grund der einen Bestandteil des Baubewilligungsbescheides des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 17. September 2003 bildenden Baubeschreibung zu verputzen. Nach den vorliegenden Ergebnissen im Verfahren vor den Verwaltungsbehörden ist diese Einfriedungsmauer zwar entsprechend der Baubewilligung ausgeführt, jedoch insoweit nicht fertiggestellt worden, als der Verputz an der Nordseite nicht aufgetragen worden ist.

Die festgestellte mangelhafte Ausführung der Einfriedungsmauer liegt somit nur in der entsprechend der Baubewilligung fehlenden Fertigstellung des Baus. Dies berechtigt jedoch die Baubehörde nicht, nach § 36 Abs. 1 BO die Vollendung des Baus aufzutragen. § 36 Abs. 1 BO setzt nämlich voraus, dass das bewilligungspflichtige Vorhaben "ohne Baubewilligung oder abweichend von der Baubewilligung ausgeführt oder vollendet" worden ist. Eine Vollendung des Baus im Sinne des § 36 BO liegt nur vor, wenn bei der erfolgten Herstellung von der Baubewilligung bereits abgewichen wurde. § 37 BO hingegen regelt den Fall, dass der Baubewilligung durch vorzeitige Beendigung der konsensgemäßen Arbeiten nicht vollständig entsprochen wurde, sodass die Herstellung konsensgemäß erfolgen kann.

Im Beschwerdefall wurde die Einfriedungsmauer zunächst entsprechend der Baubewilligung ausgeführt, aber nicht vollendet. Für diesen Fall sieht die BO die Anordnung einer Ausführung bei Vorliegen der im § 37 Abs. 1 genannten Voraussetzungen vor.

Da die belangte Behörde dies verkannt hat, belastete sie ihren Bescheid mit einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Für das fortzusetzende Verfahren ist festzuhalten:

Nach der hier anzuwendenden Rechtslage ist die festgestellte Nichtfertigstellung des Baus auch keine mangelhafte Ausführung, deren Behebung gemäß § 40 Abs. 4 letzter Satz BO verfügt werden kann. Im Sinne des § 37 Abs. 1 BO kann die Behörde gegenüber dem Inhaber der Baubewilligung die weitere Ausführung des nicht binnen angemessener Frist vollendeten Baus vielmehr nur verfügen, soweit dies Interessen der Sicherheit, der Gesundheit, des Verkehrs, der Zivilisation, der Erhaltung des Landschaftsbildes oder des Schutzes des Ortsbildes erfordern.

Ob das von der Baubehörde erster Instanz aus Gründen des Ortsbildschutzes angeordnete Verputzen der Einfriedungsmauer geboten ist, kann mangels nachvollziehbarer Begründung nicht beurteilt werden.

Der Ausspruch über den Aufwandsersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/ 2008. Gemäß § 48 Abs. 1 Z. 2 VwGG hat der Beschwerdeführer als obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz des Aufwandes, der für ihn mit der Einbringung der Beschwerde durch einen Rechtsanwalt (Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) verbunden war (Schriftsatzaufwand). Die beschwerdeführende Landeshauptstadt war durch keinen Rechtsanwalt vertreten. Barauslagen wurden von ihr nicht beansprucht. Da auch kein Verhandlungsaufwand und keine Reisekosten entstanden sind, steht der beschwerdeführenden Landeshauptstadt kein Kostenersatz zu.

Wien, am 25. März 2010

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