VwGH vom 14.10.2015, 2013/17/0907

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky sowie die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger sowie Hofrat Mag. Brandl als Richterinnen bzw Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Schubert-Zsilavecz, über die Beschwerde der P GmbH in Wien, vertreten durch die PwC PricewaterhouseCoopers Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung GmbH in 1030 Wien, Erdbergstraße 200, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 13. Dezember 2013, ABK - 731100/2013, betreffend Vergnügungssteuer, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 16. Mai 2012 wurde der beschwerdeführenden Gesellschaft vom Magistrat der Stadt Wien für die Monate September 2011 bis März 2012 gemäß § 6 Abs 1 des Wiener Vergnügungssteuergesetzes 2005 (VGSG) für das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden konnte, Vergnügungssteuer in der Höhe von insgesamt EUR 44.800,-- vorgeschrieben (Punkt 1. des Spruchs). Weiters wurde der Antrag der beschwerdeführenden Gesellschaft auf Rückzahlung der für September 2011 bis März 2012 entrichteten Vergnügungssteuer gemäß § 239 Abs 1 BAO abgewiesen (Punkt 2. des Spruchs).

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Gesellschaft Berufung, in der sie die Aufhebung des Bescheides, die Festsetzung der Vergnügungssteuer in diesem Zeitraum mit Null sowie die Rückzahlung des bereits unter Vorbehalt entrichteten Betrages beantragte. Die beschwerdeführende Gesellschaft erstattete eine Berufungsergänzung.

Mit Berufungsvorentscheidung vom 30. Juli 2013 wurde diese Berufung abgewiesen. Die beschwerdeführende Gesellschaft stellte einen Antrag auf Vorlage der Berufung und erstattete eine Ergänzung zu diesem Antrag.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab. Sie ging dabei davon aus, dass es sich bei den gegenständlichen, im Eigentum der beschwerdeführenden Gesellschaft stehenden Apparaten um Eingabeterminals handle, bei denen ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden könne, weswegen diese Geräte als Spielapparate im Sinne des § 6 Abs 1 VGSG zu qualifizieren seien. Mithilfe eines ausländischen Servers werde ein Spiel in dem jeweiligen Lokal ermöglicht. Hinsichtlich des Vorbringens der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Unionsrechtswidrigkeit der Vergabe von Glücksspielkonzessionen führte die belangte Behörde aus, die Konzessionsvergabe nach dem Glücksspielgesetz sei nicht Gegenstand des vorliegenden Abgabenverfahrens. Selbst im Fall der Unionsrechtswidrigkeit und Nichtanwendbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes seien die Bestimmungen des Vergnügungssteuergesetzes 2005, welche eine Abgabepflicht für die gegenständlichen Spielapparate vorsähen, heranzuziehen.

Zum Antrag auf Rückzahlung gemäß § 239 Abs 1 BAO wurde ausgeführt, da die Vergnügungssteuer für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum rechtmäßig festgesetzt worden sei, sei im Umfang dieser Festsetzung kein Guthaben entstanden, zumal auch keine diese Festsetzung übersteigenden Zahlungen erfolgt seien.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheids wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts beantragt wird.

Das gemäß Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG mit 1. Jänner 2014 an die Stelle der belangten Behörde getretene Bundesfinanzgericht legte die Verwaltungsakten vor, verwies zum Vorbringen in der Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Bescheides und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs 11 letzter Satz VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

§ 31a GSpG, BGBl Nr 620/1989, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 73/2010 lautet:

"Erhebung von Landes- und Gemeindeabgaben

§ 31a. (Grundsatzbestimmung) Die Länder und Gemeinden dürfen die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 und deren Spielteilnehmer sowie Vertriebspartner weder dem Grunde noch der Höhe nach mit Landes- und Gemeindeabgaben belasten, denen keine andere Ursache als eine nach diesem Bundesgesetz konzessionierte Ausspielung zu Grunde liegt. Davon abweichend sind Fremdenverkehrsabgaben zulässig, insoweit die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber sowie deren Spielteilnehmer und Vertriebspartner sowohl nach dem Steuergegenstand als auch nach dem Steuersatz nicht umfangreicher als die anderen Abgabepflichtigen steuerlich belastet werden."

§ 57 GSpG in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 111/2010 lautet auszugsweise:

"GLÜCKSSPIELABGABEN Glücksspielabgaben

§ 57. (1)...

...

(3) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe - vorbehaltlich Abs. 4 - 30 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen.

(4) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe 10 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen (Bundesautomaten- und VLT-Abgabe), wenn sie

(7) Abweichend von Abs. 4 gilt für die Glückspielabgabe für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals in den Ländern Kärnten, Niederösterreich, Steiermark und Wien auf Basis einer Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 bzw. 31. Dezember 2015 (§ 60 Abs. 25 Z 2) Folgendes:

1. Wenn das Land keine Bewilligungen gemäß § 5 vergeben hat, beträgt der Steuersatz 25 vH.

2. Wenn das Land die höchstzulässige Anzahl von Bewilligungen gemäß § 5 vergeben hat, beträgt der Steuersatz 10 vH.

3. Wenn das Land nur einen Teil der gemäß § 5 möglichen Bewilligungen vergeben hat, wird der Hundertsatz für den Steuersatz entsprechend dem Anteil der vergebenen möglichen Bewilligungen zwischen 10 und 25 eingeschliffen und halbjährlich nach folgender Formel berechnet: 25 - (15 x vergebene Bewilligungen / Höchstzahl der Bewilligungen).

Der Bundesminister für Finanzen hat die Höhe des aktuellen Steuersatzes dem Konzessionär für das jeweilige Halbjahr bis 1. Februar und 1. August verbindlich mitzuteilen."

§ 6 Abs 1 Wiener Vergnügungssteuergesetz 2005 - VGSG, LGBl Nr 56/2005, in der Fassung LGBl Nr 19/2011, lautet:

" § 6. (1) Für das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so zB Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann und für die keine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010, erteilt wurde, beträgt die Steuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat 1 400 Euro. Die Steuerpflicht besteht unabhängig davon, ob die Entscheidung über das Spielergebnis durch den Apparat selbst, zentralseitig oder auf eine sonstige Art und Weise herbeigeführt wird."

In der Beschwerde wird vorgebracht, durch die gemäß § 31a GSpG iVm § 6 Abs 1 VGSG ausschließliche Besteuerung von Spielapparaten, für die keine Bewilligung oder Konzession erteilt worden sei, würden konzessionierte und nicht konzessionierte Glücksspielanbieter als gleichwertige Marktteilnehmer steuerlich ungleich behandelt. Da die österreichische Glücksspielmonopolregelung nicht den europarechtlichen Vorgaben entspreche und somit nicht anzuwenden sei, sei auch eine Besteuerung, die am (Nicht )Vorhandensein einer aufgrund dieser Regelung vergebenen Konzession anknüpfe und steuerlich zwischen Konzessionären und Nichtkonzessionären differenziere, unzulässig.

Nach der Rechtsprechung des EuGH kann der Verstoß eines Wirtschaftsteilnehmers gegen eine in einem Mitgliedstaat erlassene Monopolregelung im Glücksspielbereich nicht zu strafrechtlichen Sanktionen führen, wenn diese Regelung nicht mit Art 49 EG (nunmehr Art 56 AEUV) vereinbar ist (vgl zB EuGH vom 15. September 2011, Rs C-347/09, Dickinger und Ömer , Rn 43). Im hg Erkenntnis vom 9. September 2013, 2013/17/0217 bis 0231 und 0236 bis 0238, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, wurde bereits ausgesprochen, dass es sich bei der Wiener Vergnügungssteuer jedoch um keine Sanktion für die Nichteinhaltung glücksspielrechtlicher Bestimmungen handelt.

Zudem zeigt die beschwerdeführende Gesellschaft nicht auf, inwieweit die Vorschreibung der Wiener Vergnügungssteuer zu einer unterschiedlichen Gesamtsteuerbelastung von einem Konzessionär und einem Nichtkonzessionär beiträgt. Denn die Gesamtsteuerbelastung, die beide Marktteilnehmer aufgrund der Ausspielung mittels eines elektronischen Video-Lotterie-Terminals trifft, setzt sich für einen Konzessionär und einen Nichtkonzessionär unterschiedlich zusammen.

Ausspielungen für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals unterliegen, wenn sie nicht auf Basis einer Konzession nach § 14 GSpG ausgeführt werden, gemäß § 57 Abs 3 GSpG der Glücksspielabgabe in Höhe von 30 % der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen. Hinzu tritt die Vergnügungssteuer gemäß § 6 Abs 1 VGSG in Höhe von EUR 1.400,--

pro Apparat und begonnenem Kalendermonat.

Hingegen unterliegen konzessionierte Ausspielungen in den Ländern Kärnten, Niederösterreich, Steiermark und Wien gemäß § 57 Abs 4 iVm Abs 7 GSpG der Glücksspielabgabe in Höhe von 10 % bis zu 25 % (abhängig davon, ob und wie viele der gemäß § 5 GSpG möglichen Bewilligungen das Land vergeben hat) der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen. Hinzu kommen nach dem Beschwerdevorbringen Zuschläge der Länder in Höhe von bis zu 150 % dieser Stammabgabe (vgl § 13a Abs 2 FAG 2008).

Diese von der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Darstellung gebrachte gesetzliche Regelung, welchen Abgaben ein Konzessionär und ein Nichtkonzessionär unterliegen, lässt allerdings entgegen dem Beschwerdevorbringen keine Rückschlüsse zu, ob und in welcher Höhe eine steuerliche Schlechterstellung des Nichtkonzessionärs gegenüber dem Konzessionär besteht und inwieweit diese auf die Vorschreibung der Vergnügungssteuer zurückzuführen ist. Umso weniger gelingt es der beschwerdeführenden Gesellschaft aufzuzeigen, inwieweit diese Besteuerungsunterschiede derart gravierend wären, dass ihnen unionsrechtliche Relevanz zukäme. Mit dem Beschwerdevorbringen wird nicht aufgezeigt, dass eine im Sinne des vom EuGH im Urteil in der Rechtssache Viacom, 17. Februar 2005, Rs C-134/03, angewendeten Gravitätsmaßstabes maßgebliche Mehrbelastung vorläge (vgl ein weiteres Mal VwGH vom 9. September 2013, 2013/17/0217 bis 0231 und 0236 bis 0238).

Der EuGH hat im genannten Urteil zu einer Abgabe, die unterschiedslos auf alle Dienstleistungen, die mit einer Außenwerbung und öffentlichen Plakatanschlägen im Gebiet der betreffenden Gemeinde verbunden waren, erhoben wurde, ausgesprochen, dass ihr Betrag auf eine Höhe festgesetzt sei, die im Vergleich zum Wert der Dienstleistungen, die ihr unterworfen seien, als niedrig angesehen werden könne. Ihre Erhebung sei somit nicht geeignet, die Werbungsdienstleistungen, die im Gebiet der betreffenden Gemeinden erbracht würden - auch wenn diese wegen des Ortes der Niederlassung des Erbringers oder des Empfängers der Dienstleistungen grenzüberschreitenden Charakter haben sollten - zu verhindern, zu behindern oder weniger attraktiv zu machen. Art 49 EG (nunmehr 56 AEUV) stehe der Erhebung einer derartigen Abgabe nicht entgegen (vgl EuGH vom 17. Februar 2005, Rs C-134/03, Viacom , Rn 37 f).

Es wurde im Beschwerdefall nicht dargelegt, inwieweit allenfalls zwischen konzessionierten und nicht konzessionierten Unternehmen bestehenden Unterschieden in der Besteuerungshöhe in diesem Sinne Relevanz für die aus Unionsrecht ableitbaren Rechte der beschwerdeführenden Gesellschaft zukommen sollte.

Soweit sich die beschwerdeführende Gesellschaft auf eine Verletzung in ihrem aus Art 16 GRC ableitbaren Recht auf unternehmerische Freiheit beruft, wird ein weiteres Mal gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des genannten hg Erkenntnisses vom 9. September 2013 verwiesen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Die Durchführung der mündlichen Verhandlung war auch nicht unter dem Aspekt des Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, erforderlich, weil die vorliegende Abgabensache nicht "civil rights" betrifft (vgl VwGH vom 23. Mai 2012, 2011/17/0309, sowie vom 25. März 2010, 2009/16/0205).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl II Nr 8/2014 weiterhin anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455/2008.

Wien, am 14. Oktober 2015