VwGH vom 23.02.2010, 2009/05/0029

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Pallitsch, Dr. Handstanger, Dr. Hinterwirth und Dr. Moritz als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zykan, über die Beschwerde der S GmbH in Wien, vertreten durch Dr. Karl Schön, Rechtsanwalt in 1080 Wien, Wickenburggasse 3, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 3. Dezember 2008, Zl. BOB - 548/08, betreffend Baueinstellung, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Am 3. September 2008 wurde anlässlich einer Erhebung durch ein Organ der Baubehörde festgestellt, dass auf der Liegenschaft im

4. Bezirk in Wien, Viktorgasse ONr. 5, EZ 831 KG Wieden, mit folgender Bauführung begonnen wurde: Errichtung eines zweigeschossigen Dachzubaus mit straßen- und hofseitigen Dachgauben nach dem vereinfachten Baubewilligungsverfahren gemäß § 70a BO (zur Zl. MA 37/4 - Viktorgasse 5/16845-1/2008). Bei der Erhebung waren folgende Bauarbeiten im Gange: Errichtung einer massiven Ziegelaußenmauer im 2. Dachgeschoss im Bereich der hinteren Innenhofecke. Auf Verlangen der Behörde konnten von den anwesenden Bauarbeitern keine statischen Unterlagen zur gegenständlichen Bauführung vorgelegt werden. Im Baubüro lag lediglich eine statische Vorbemessung zu den Umbauarbeiten in den Bestandgeschossen ohne zweigeschossigen Dachgeschoßzubau. Bei der auf dieser Liegenschaft begonnenen Bauausführung wird - wie im Aktenvermerk vom 3. September 2008 festgehalten - folgendermaßen von den Plänen, nach denen gebaut werden darf, abgewichen:

Nach den telefonischen Angaben des von einem Bauarbeiter angerufenen Vertreters der Beschwerdeführerin sind folgende Bauausführungen beabsichtigt: Bei den angegebenen Stahlbetonsäulen handle es sich um die im Einreichplan dargestellten Dachgauben mit "architektonischen Ziergliedern", die "Verbreiterung" des Stiegenaufgangs von 1,0 m auf 2,5 m sei durch eine geplante Drehung des Stiegenlaufes um 90 Grad erfolgt.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien, MA 37, vom 5. September 2008 wurde der Beschwerdeführerin aufgetragen, die in Rede stehende Bauführung "zur Errichtung von zwei Dachgeschossen ... gemäß § 127 Abs. 8 lit. a und f der Bauordnung für Wien (BO) einzustellen".

Begründend wurde u.a. festgehalten, dass das gegenständliche Bauvorhaben gemäß § 70a BO als vereinfachtes Baubewilligungsverfahren durchgeführt werde. Dies sei jedoch nur zulässig, wenn gemäß § 70a Abs. 1 Z. 1 leg. cit. keine Bewilligung gemäß § 69 BO erforderlich sei. Das Vorhaben werde entgegen den Bestimmungen des § 70a BO ausgeführt, und es lägen die erforderlichen statischen Unterlagen auf der Baustelle nicht auf. Die angeführten Bauausführungen wichen von den Plänen, nach welchen gebaut werden dürfe, in einer das äußere Ansehen des Bauwerkes verändernden Bauweise ab, weshalb sie nicht die Bestimmungen des § 73 Abs. 3 BO erfüllten. Ferner erfüllten die durch die Stahlbetonsäulen definierten Dachgauben durch deren Außenabmessungen den Tatbestand einer Abweichung von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. q, da gemäß § 81 Abs. 6 BO Dachgauben höchstens ein Drittel der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen dürften. Die von 1,0 m auf 2,5 m verbreiterte Stiegenhausaußenmauer vom 1. Dachgeschoss ins

2. Dachgeschoss erfülle nicht die Bestimmungen des § 81 Abs. 6 BO (Treppenhäuser im unbedingt notwendigem Ausmaß). Somit sei diese Ziegelmauer als gebäudehöhenrelevant zu werten. Die Mauer überschreite die zulässige Gebäudehöhe von 16,0 m in der Bauklasse III um bis zu 3,2 m. Auch dies erfülle einen Tatbestand der Abweichung von den Bebauungsvorschriften (gemäß § 69 Abs. 1 lit. m BO).

2. Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die dagegen gerichtete Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen und der in Berufung gezogene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass sich dieser (lediglich) auf § 127 Abs. 8 lit. a BO stützt.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die von der Erstbehörde festgestellten Abweichungen durch die Beschwerdeführerin nicht in Abrede gestellt worden seien und die im Akt einliegenden Lichtbilder, die im Zug der Sachverhaltsfeststellung vor Ort am 3. September durch den Amtssachverständigen der Baubehörde erster Instanz aufgenommen worden seien, die Angabe der Erstbehörde stützten. Die im Zeitpunkt der Erhebung durchgeführten bzw. in Ausführung befindlichen Arbeiten wichen von den gemäß § 70a BO bei der Behörde erster Instanz eingereichten Baupläne insofern ab, als die eingereichten Dachgauben an der Straßenfront ein Außenmaß von lediglich 2,20 m statt der ausgeführten 2,57 m bzw. 2,53 m aufwiesen, nicht massiv ausgeführt würden, nicht zur Firsthöhe reichten und ca. 15 Grad gegen die Vertikale zur Liegenschaftstiefe geneigt seien. Die auf der Hoffront projektierte Gaube weise in den vorliegenden Plänen ein Außenmaß von 2,36 m statt der nunmehr ausgeführten 2,50 m auf, sei nach den Plänen ebenfalls nicht massiv ausgeführt, reiche nicht bis zur Firsthöhe und sei wie die straßenseitigen Gauben um ca. 15 Grad gegen die Vertikale zur Liegenschaft geneigt sowie nur um Mauerstärke von der seitlichen Hoffront abgerückt. Das Stiegenhaus im 1. Dachgeschoss weise lt. Plan weiters eine Breite von lediglich 1,00 m auf.

Dem Hinweis der Beschwerdeführerin in der Berufung, die von der Behörde vor Ort festgestellten Abweichungen stellten lediglich Zierelemente, architektonische Gestaltungselemente und Pergolen dar, werde entgegengehalten, dass im Fall des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen des § 60 BO (z.B.: Änderungen des äußeren Ansehens von Gebäuden) auch derartige architektonische Abweichungen bewilligungspflichtig sein könnten und weiters das Ausmaß der vorliegenden Bauführung keinesfalls den Schluss zulasse, dass es sich bei diesen Bauführungen um bewilligungsfreie Abweichungen von den eingereichten Bauführungen handle. Die Beschwerdeführerin habe im Übrigen zur Untermauerung oder Glaubhaftmachung dieser Ausführungen kein weiteres konkretes Vorbringen erstattet. Ferner stelle es keine Voraussetzung für eine bewilligungsfreie Abweichung von den gemäß § 70a BO eingereichten Plänen dar, wenn die festgestellten Bauführungen statisch nicht notwendig oder nicht raumbildend seien, zumal die Errichtung der besagten Stahlpfeiler eindeutig der Herstellung von Dachgauben dient und diese jedenfalls raumbildende Elemente darstellten.

Zur Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach die "Änderung des Stiegenverlaufes" keine genehmigungspflichtige Abweichung von den Einreichplänen darstelle, sei allein schon unter Hinweis auf § 73 Abs. 3 BO festzuhalten, dass die in Ausführung befindliche Verbreiterung des Stiegenhauses um 1,5 m keinesfalls eine Bauführung gemäß § 62 Abs. 1 BO darstelle, weil die Vornahme einer derartigen Bauführung als in den Einreichunterlagen nicht enthalten und somit als nicht konsentierter Zubau zu werten sei, welcher eindeutig einer Bewilligungspflicht nach § 60 Abs. 1 lit. a BO unterliege. Irrelevant sei im gegebenen Zusammenhang, dass durch Stiegenhäuser unter bestimmten Voraussetzungen die zulässige Gebäudehöhe überschritten werden dürfe oder ob derartige Bauführungen - was jedoch im Beschwerdefall auf der Hand liegt - raumbildend seien.

Da für die Berufungsbehörde im vorläufigen Baueinstellungsfall der Sachverhalt zur Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides maßgeblich sei, sei das Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht relevant, dass die angeführten von den Einreichplänen abweichenden Bauausführungen nunmehr wieder entfernt worden seien.

Da im Berufungsverfahren nicht mehr feststellbar gewesen sei, ob im Zeitpunkt des Ortsaugenscheins am 3. September 2008 sämtliche erforderlichen statischen Unterlagen auf der Baustelle vorhanden gewesen seien, sei der Hinweis auf § 127 Abs. 8 lit. f BO entfallen.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Als Beschwerdepunkt wird neben "dem Recht auf Einhaltung der Verfahrensvorschriften" geltend gemacht, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Bauführung auf der in Rede stehenden Liegenschaft zur Errichtung von zwei Dachgeschossen bzw. in ihrem Recht auf Nichteinstellung dieser Bauführung verletzt wurde (insbesondere).

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

4. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

4.1. Gemäß § 127 Abs. 8 lit. a BO darf die Bauausführung nicht weitergeführt werden, wenn ein Bau ohne Baubewilligung oder entgegen den Bestimmungen des § 62 oder des § 70a ausgeführt wird. Wird die Bauausführung entgegen dieser Bestimmung weitergeführt und erlangt die Behörde davon Kenntnis, hat sie gemäß dem § 127 Abs. 8a BO den Bau einzustellen. Der Tatbestand des § 127 Abs. 8 lit. a BO ist bereits dann erfüllt, wenn von den bewilligten Vorhaben derart abgewichen wird, dass dafür ein Baukonsens erforderlich wäre. Für die Frage der Rechtmäßigkeit einer Baueinstellung kommt es nicht auf die Bewilligungsfähigkeit eines baulichen Vorhabens sondern nur darauf an, dass die bauliche Maßnahme konsensbedürftig ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. April 2003, Zl. 2002/05/1438). Im Fall einer gegen eine Baueinstellung eingebrachten Berufung ist von der Berufungsbehörde nicht auf allfällige, nach Erlassung des erstinstanzlichen Baueinstellungsbescheides erfolgte Änderungen des Sachverhalts Bedacht zu nehmen, sondern allein zu prüfen, ob die Behörde erster Instanz unter Zugrundelegung des damals vorgelegenen Sachverhalts zu Recht die Voraussetzungen für eine Baueinstellung als gegeben ansah (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 23. Juni 2007, Zl. 2008/05/0241).

Eine Baueinstellung erweist sich auch dann als rechtmäßig, wenn keine Gefahr für "Leib und Leben" besteht, weil gemäß § 127 Abs. 8 BO das Vorliegen einer Gefahr nicht erforderlich ist und es im öffentlichen Interesse liegt, dass die Bestimmungen der BO eingehalten werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2001, Zl. 2000/05/0234).

Gemäß § 70a Abs. 1 BO findet das vereinfachte Baubewilligungsverfahren und nicht das Baubewilligungsverfahren gemäß § 70 leg. cit. Anwendung, wenn den Bauplänen und erforderlichen Unterlagen gemäß § 63 BO die im Rahmen seiner Befugnis abgegebene Bestätigung eines Ziviltechnikers, der vom Bauwerber und vom Planverfasser verschieden ist und zu diesen Personen in keinem Dienst- oder Organschaftsverhältnis steht, ausgeschlossen wird, dass diese unter Einhaltung der öffentlichrechtlichen Bauvorschriften verfasst sind. Gemäß § 70a Abs. 1 Z. 1 leg. cit. sind ausgenommen hievon Bauvorhaben, für die eine Bewilligung gemäß § 69 BO erforderlich ist.

Gemäß § 73 Abs. 3 BO bedürfen Abweichungen von Bauplänen, die nach diesem Gesetz ausgeführt werden dürfen, keiner Baubewilligung bzw. Bauanzeige, sofern diese Abweichungen nur bauliche Änderungen darstellen, die von der Bewilligung erfasste Gebäudeteile betreffen und den Umfang des § 62 Abs. 1 (in Schutzzonen des § 62 Abs. 1 Z. 4) BO nicht überschreiten. Dadurch wird die Gültigkeitsdauer der ursprünglichen Baubewilligung nicht verlängert. Derartige Abweichungen sind der Behörde spätestens im Rahmen einer Fertigstellungsanzeige zur Kenntnis zu bringen, wobei sie im Ausführungsplan farblich und der bewilligte Bestand grau darzustellen sind. § 62a Abs. 7 BO gilt sinngemäß.

Gemäß § 62 Abs. 1 Z. 4 BO genügt eine Bauanzeige für alle sonstigen - über § 62 Abs. 1 Z. 1 bis 3 hinausgehenden - Bauführungen, die keine Änderung der äußeren Gestaltung des Bauwerkes bewirken, nicht die Umwidmung von Wohnungen betreffen und keine Verpflichtung zur Schaffung von Stellplätzen auslösen.

4.2. Das Vorbringen, es sei jegliche Ermittlungstätigkeit und Beweisaufnahme unterlassen worden, geht schon angesichts der Ermittlungen vor Ort am 3. September 2008 fehl. Die Beschwerde stellt die vorliegend im Einzelnen festgestellten Abweichungen von den Bauplänen auch nicht konkret in Abrede. Wenn die belangte Behörde der Aktenlage zufolge der Beschwerdeführerin die vom Amtssachverständigen bei der Erhebung vor Ort am 3. September 2008 aufgenommenen Lichtbilder nicht zur Kenntnis brachte, liegt darin entgegen der Beschwerde schon deshalb keine relevante Verletzung des Parteiengehörs, weil die belangte Behörde kein eigenes Ermittlungsverfahren durchführte, sondern den angefochtenen Bescheid auf den bereits von der Erstbehörde festgestellten Sachverhalt stützte und die Beschwerdeführerin jedenfalls in der Berufung Gelegenheit hatte, dazu Stellung zu nehmen.

Mit dem Einwand, die Untersagung der Fortführung der begonnenen baulichen Herstellungen sei zu weitgehend, weil damit nicht nur die Durchführung der Arbeiten, die zu einer Abweichung von den eingereichten Bauplänen führten, untersagt werde, sondern ganz generell die Durchführung aller weiterer Baumaßnahmen, vermag die Beschwerdeführerin im gegebenen Sach- und Rechtszusammenhang keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen, weil die abweichenden Bauausführungen das äußere Ansehen des eingereichten Bauwerkes iSd § 60 Abs. 1 lit. c verändern und damit die im § 73 Abs. 3 BO normierte Grenze - nämlich den Umfang des § 62 Abs. 1 Z. 4 BO, zumal damit eine Änderung der äußeren Gestaltung des Bauwerkes verbunden ist - überschreiten. Angesichts des mit der Abweichung von den Bauplänen verbundenen Einflusses auf die Festigkeit des Gebäudes (vgl. § 60 Abs. 1 lit. c BO) sind diese auch nicht als bewilligungsfreie Bauvorhaben iSd § 62a BO zu qualifizieren (vgl. § 62a Abs. 1 Z. 1 leg. cit.). Vor diesem Hintergrund geht der Hinweis fehl, es handle sich bei den dargestellten Abweichungen um bewilligungsfreie architektonische Abweichungen.

Da in einem Fall wie dem vorliegenden der Bescheidspruch nicht isoliert zu betrachten ist, sondern im Zusammenhang mit der Bescheidbegründung ausgelegt werden muss, ergibt sich entgegen der Beschwerde aus dem von der belangten Behörde bestätigten Spruch des Erstbescheides im Kontext mit der Begründung des bekämpften Bescheides im Übrigen, dass sich die angeordnete Baueinstellung nur auf jene Bauführungen bezieht, die durch das eingereichte Projekt nicht erfasst waren. Dies vor dem Hintergrund, dass nach den Ausführungen im angefochtenen Bescheid die Beschwerdeführerin in der Berufung geltend machte, dass die von der Baubehörde erster Instanz angeführten, von den Einreichplänen abweichenden Bauausführungen während des Berufungsverfahrens wieder entfernt wurden und diese abweichenden Bauausführungen somit vom eingereichten Projekt (anders als bei dem dem hg. Erkenntnis vom 25. März 1997, Zl. 96/05/0299, zu Grunde liegenden Sachverhalt) teilbar sind.

Die im angefochtenen Bescheid zu diesen Abweichungen zusätzlich enthaltenen (oben ebenfalls wieder gegebenen) Ausführungen betreffend die Abweichung im Bereich der Dachgaupen bedeuten (anders als die Beschwerde offenbar meint) nicht, dass die belangte Behörde die von der Baubehörde erster Instanz festgestellten Abweichungen (insbesondere betreffend die Stahlbetonsäulen) fallen gelassen hätte. Wenn im angefochtenen Bescheid diesbezüglich von "Stahlpfeilern" die Rede ist, vermag dies entgegen der Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides zu bewirken, zumal im bekämpften Bescheid diesbezüglich ohnehin auf die Umschreibung der Baubehörde erster Instanz "Stahlbetonsäule" verwiesen wird (vgl. Seiten 6 und 2 des bekämpften Bescheides). Der Hinweis, es handle sich bei diesen Pfeilern um Betonschalsteinmauerwerk, versagt; abgesehen davon, dass er erstmals in der Beschwerde erfolgt (vgl. § 41 Abs. 1 VwGG), ändert diese Art der Herstellung nichts an der durch die Pfeiler bewirkten Änderung der äußeren Gestaltung des Bauwerkes.

4.3. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

4.4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 23. Februar 2010