VwGH vom 23.11.2016, 2013/17/0885
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Senatspräsident Dr. Köhler und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner und Dr. Leonhartsberger sowie Hofrat Mag. Brandl als Richter und Richterinnen, unter Mitwirkung der Schriftführerin Mag.a Kratschmayr, über die Beschwerde der K und H GmbH in W, vertreten durch Dr. Patrick Ruth, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Kapuzinergasse 8/4, gegen den Bescheid der Berufungskommission in Abgabensachen der Landeshauptstadt Innsbruck vom , Maglbk/4344/RA-RM-AB/1, betreffend Vergnügungssteuer nach dem Tiroler Vergnügungssteuergesetz, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Die Landeshauptstadt Innsbruck hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
1 Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen die mit erstinstanzlichem Bescheid vom vorgenommene Vorschreibung von Vergnügungssteuer nach dem Tiroler Vergnügungssteuergesetz 1982 für das Halten von "Glücksspielautomaten der Marke ‚Fun Wechsler' in den Lokalen C, M und V" (jeweils mit Adresse) für verschiedene (unterschiedliche, jeweils detailliert für die einzelnen Lokale präzisierte) Zeiträume beginnend mit bis zum teilweise stattgegeben und die Vergnügungssteuer für die an den drei Standorten gehaltenen Apparate mit zusammen EUR 53.240,-- (statt ursprünglich EUR 56.480,--) neu festgesetzt.
2 Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens unter der Überschrift "Rechtliche Beurteilung" aus, der Abgabenbehörde zweiter Instanz sei nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kein Begründungsmangel anzulasten, wenn sie zur Begründung ihrer Entscheidung auf jene der Berufungsvorentscheidung verweise. Dies könne sie dann, wenn sie in der "Frage des ermittelnden Tatbestandes und der rechtlichen Beurteilung mit der Beurteilung der Abgabenbehörde erster Instanz einer Meinung" sei. Da die Abgabenbehörde erster Instanz in ihrer Berufungsvorentscheidung in erschöpfender Weise auf das Berufungsvorbringen eingegangen sei, genüge sie ihrer Begründungspflicht mit dem Verweis auf die Begründung der Berufungsvorentscheidung.
3 Die Berufungsvorentscheidung, auf die damit verwiesen wurde, enthielt keine Sachverhaltsfeststellungen, sondern nur die Wiedergabe des Inhalts der Berufung und Erwägungen zum Aufstellungszeitraum der Apparate im Lokal C, woraus sich die Herabsetzung des Betrags an Vergnügungssteuer ergeben habe (wie sie sodann durch die belangte Behörde bestätigt wurde). Das weitere Vorbringen der beschwerdeführenden Partei, "dass die gegenständlichen Geräte als ‚Geldwechsler' bzw. ‚Musikautomaten' betrieben" worden seien, gehe ins Leere. Nach Ansicht der Abgabenbehörde seien bei den aufgestellten Automaten nicht die Einzelfunktionen, die nach Behauptung des Aufstellers vorrangig benutzt worden seien, von Bedeutung. Wesentlich sei, dass die Geräte neben den angeführten Funktionsmöglichkeiten (Geldwechselfunktion, Musikkauffunktion) auch als Glücksspielautomat hätten benutzt werden können.
Zum Vorbringen der finanzverfassungsrechtlichen Unzulässigkeit der Abgabenvorschreibung wurde auf § 31a GSpG hingewiesen und mit näherer Begründung dargetan, dass sich daraus hinsichtlich der beschwerdeführenden Partei, die keine "Konzessionsträgerin" (im Sinne des GSpG) sei, kein Verbot der Erhebung der Vergnügungssteuer ergebe.
4 Ergänzend verwies die belangte Behörde hinsichtlich der Funktion der in den Lokalen aufgestellten Geräte auf die Niederschriften über die Zeugenaussagen des Geschäftsführers des Lokals C, des über das Lokal V Verfügungsberechtigten und der Pächterin des Lokals M im Verfahren vor der erstinstanzlichen Abgabenbehörde. Aus der Aussage des Geschäftsführers des Lokals C sei ebenso wie der Aussage der Pächterin des Lokals M zu entnehmen, dass mit den dort aufgestellten Apparaten auch habe gespielt werden können.
5 Gegen den eingangs (Rz 1) genannten Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
6 Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
7 Gemäß § 79 Abs 11 VwGG in der Fassung BGBl I Nr 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.
8 § 14 Abs 1 Z 8 und § 15 Abs 3 Z 1 Finanzausgleichsgesetz 2008 - FAG 2008, BGBl I Nr 103/2007, § 15 Abs 3 Z 1 in der Fassung BGBl I Nr 73/2010, lauten:
"§ 14. (1) Ausschließliche Landes(Gemeinde)abgaben sind insbesondere:
...
8. Lustbarkeitsabgaben (Vergnügungssteuern) ohne Zweckwidmung des Ertrages;"
"§ 15.
...
(3) Die Gemeinden werden ferner ermächtigt, durch Beschluss der Gemeindevertretung folgende Abgaben vorbehaltlich weiter gehender Ermächtigung durch die Landesgesetzgebung auszuschreiben:
1. Lustbarkeitsabgaben (Vergnügungssteuern) gemäß § 14 Abs. 1 Z 8, die in Hundertteilen des Eintrittsgeldes erhoben werden, allgemein bis zum Ausmaß von 25%, bei Filmvorführungen bis zum Ausmaß von 10% des Eintrittsgeldes mit Ausschluss der Abgabe. Ausgenommen sind Lustbarkeitsabgaben für Veranstaltungen von Theatern, die aus Mitteln des Bundes, eines Landes oder einer Gemeinde regelmäßige Zuschüsse erhalten, sowie für Ausspielungen gemäß § 2 GSpG durch Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 GSpG;"
Die Ergänzung des § 15 Abs 3 Z 1 FAG 2008 durch BGBl I Nr 73/2010 um den letzten Satzteil bezüglich der dort genannten Ausspielungen nach dem GSpG trat mit in Kraft.
9 § 18 Abs 1 bis 3 des Tiroler Vergnügungssteuergesetzes 1982, LGBl Nr 60/1982 in der Fassung der Novelle LGBl Nr 24/2011 (in der Folge: TVStG), lautet:
"§ 18
(1) Die Pauschsteuer wird für das Aufstellen von Spielautomaten und von Glücksspielautomaten für jeden angefangenen Monat nach festen Sätzen erhoben.
(2) Spielautomat im Sinn des Abs. 1 ist ein gegen Entgelt zu betreibendes Gerät mit mechanischen oder elektronischen Vorrichtungen,
a) das nur der Unterhaltung und nicht der Erzielung einer vermögenswerten Leistung dient oder
b) bei dem
1. einem Spieler eine vermögenswerte Leistung ausgefolgt oder in Aussicht gestellt wird und
2. der Gewinn oder der Verlust nicht ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen.
(3) Glücksspielautomat im Sinn des Abs. 1 ist ein gegen Entgelt zu betreibendes Gerät mit mechanischen oder elektronischen Vorrichtungen, bei dem
a) einem Spieler eine vermögenswerte Leistung ausgefolgt oder in Aussicht gestellt wird,
b) die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt und nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt und
c) keine Ausspielung nach § 2 des Glücksspielgesetzes, BGBl Nr 620/1989, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 111/2010, durch Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 des Glücksspielgesetzes erfolgt.
(4) Die Steuer beträgt für jeden angefangenen Monat:
Tabelle in neuem Fenster öffnen
a) | für das Aufstellen von Fußballtischen ... |
b) | für das Aufstellen von Spielautomaten wie Flipper, ... |
c) | für das Aufstellen von Spielautomaten nach Abs. 2 lit. b und von Glücksspielautomaten 110,- Euro je Automat." |
Gemäß Artikel III des Gesetzes LGBl Nr 24/2011 ist § 18 TVStG in dieser Fassung am in Kraft getreten. | |
10 § 18 TVStG lautete bis zum in der Stammfassung und der Novelle LGBl Nr 112/2001 (Umstellung der Steuerbeträge auf Eurowerte) wie folgt: | |
"§ 18 |
(1) Die Pauschsteuer wird für das Halten von Spielapparaten für jeden angefangenen Monat nach festen Sätzen erhoben.
(2) Spielapparate im Sinne des Abs. 1 sind Geräte mit mechanischen oder elektronischen Vorrichtungen, die zur Durchführung von Spielen dienen und gegen Entgelt betrieben werden.
(3) Die Steuer beträgt für jeden angefangenen Monat:
Tabelle in neuem Fenster öffnen
a) | für das Halten von Fußballtischen ... |
b) | für das Halten Spielapparaten wie Flipper, ... |
c) | für das Halten von Spielapparaten, bei denen dem Benützer vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt werden, gleichgültig, ob Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen oder nicht, 110,- Euro je Apparat." |
11 Wie der Verwaltungsgerichtshof zu verschiedenen landesrechtlichen Vorschriften betreffend die Erhebung einer Vergnügungssteuer für das Halten oder Betreiben von Spielapparaten und im Besonderen zu der hier anwendbaren Regelung im Anschluss an das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom zu den Geschäftszahlen B 92/13 ua, festgestellt hat, können sich solche Regelungen (auch nach der Novelle zum Glücksspielgesetz, BGBl Nr 689/1993, durch BGBl I Nr 73/2010) auf § 14 Abs 1 Z 8 FAG 2008 stützen (vgl zB , vom , 2013/17/0593, und vom , 2013/17/0020). Im Erkenntnis vom , 2012/17/0591, hat der Verwaltungsgerichtshof zu der hier vorliegenden Tiroler Regelung ausgesprochen, der Tiroler Landtag habe die Glücksspielgesetznovelle 2010 nicht zum Anlass genommen, von der Erhebung der Vergnügungssteuer für Spielapparate abzusehen, sondern nur die Besteuerung von Konzessionären von der landesgesetzlichen Regelung ausgenommen. Die Glücksspielgesetznovelle 2010 stehe sohin der Erhebung der Vergnügungssteuer nach § 18 Abs 1 TVStG nicht entgegen. | |
12 Das Beschwerdevorbringen, die Einhebung von Vergnügungssteuer aufgrund eines Landesgesetzes sei im Hinblick auf das GSpG in der Fassung BGBl I Nr 73/2010 finanzverfassungswidrig, geht daher ins Leere. | |
13 In der Beschwerde wird weiters vorgebracht, die belangte Behörde sei nicht berechtigt gewesen, von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung Abstand zu nehmen. Die beschwerdeführende Partei habe die Annahme der Behörde erster Instanz, die Geräte der Marke "Fun-Wechsler" hätten außer der Geldwechselfunktion auch andere Funktionen besessen, die sie zu Glücksspielautomaten gemacht hätten, bestritten. In diesem Zusammenhang wird insbesondere auf die Aussage des als Zeugen vernommenen K zu dem Apparat im Lokal V verwiesen, aus der sich ergebe, dass einerseits die dort aufgestellten Apparate mehrmals gewechselt worden seien und andererseits ein Gerät nur zum Wechseln habe verwendet werden können. | |
14 Dieses Vorbringen führt die Beschwerde im Ergebnis zum Erfolg. | |
15 Die beschwerdeführende Partei hat in ihrer Berufung zu den im Lokal C verwendeten Geräten vorgebracht, es sei nur ein Gerät vorhanden gewesen, bei dem man "ein Musikstück kaufen konnte". Die anderen Geräte seien reine Wechselgeräte gewesen, da das Problem bestanden habe, dass neben dem Lokal kostenpflichtige WC-Anlagen gewesen seien. Ab Mai 2010 sei das Lokal geschlossen gewesen und erst Ende 2011 im neuen Lokal C an anderem Standort wieder ein Wechsler mit Musikfunktion betrieben worden. Ein ähnliches Vorbringen wurde zu den Geräten im Lokal V erstattet. | |
16 Die belangte Behörde hat dem Vorbringen der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der im Lokal C aufgestellten Geräte die Aussage des Geschäftsführers des Lokals entgegen gehalten, hinsichtlich des Lokals V ist die belangte Behörde nicht näher auf den Einwand der beschwerdeführenden Partei eingegangen. Sie hat insbesondere nicht dargetan, wieso sie aus der Aussage des Zeugen K, eines der Geräte sei nur zum Wechseln verwendet worden, ableitete, dass auch dieses Gerät eine Spielfunktion besessen habe. | |
Auch wenn das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei zu den Geräten im Lokal M sich nur auf die oben als unzutreffend dargelegte Rechtsauffassung stützte, es könnte seit der Glücksspielgesetz-Novelle 2010 keine Vergnügungssteuer mehr vorgeschrieben werden, wäre von der belangten Behörde näher auf das Tatsachenvorbringen zu den Geräten in den Lokalen C und V einzugehen gewesen, zumal die Behörde erster Instanz in der Berufungsvorentscheidung keinerlei näheren Feststellungen zur Funktionsweise der in den Lokalen betriebenen Apparate getroffen und auch nicht dargelegt hatte, inwiefern sie der Aussage des von der beschwerdeführenden Partei genannten Zeugen nicht gefolgt ist. | |
17 Die Abgabenbehörde erster Instanz hat in der Berufungsvorentscheidung dem Berufungsvorbringen nur entgegnet, dass es nicht darauf ankomme, ob die Apparate auch eine Wechselfunktion gehabt hätten, sondern entscheidend sei, dass die Apparate auch als Glücksspielautomaten hätten genutzt werden können. Feststellungen zu diesen Nutzungsmöglichkeiten wurden jedoch keine getroffen. Die Behörde hat dabei insbesondere übersehen, dass das Vorbringen der beschwerdeführenden Partei nicht dahin ging, dass einzelne der Geräte | auch als Wechselautomat hätten verwendet werden können oder etwa de facto nur als solche verwendet worden seien, sondern dass sie nur als Wechselautomat hätten verwendet werden können. |
Die Abgabenbehörde erster Instanz ist entgegen der Auffassung der belangten Behörde bei weitem nicht "in erschöpfender Weise auf das Berufungsvorbringen eingegangen". | |
Daher konnte auch die belangte Behörde die rechtliche Beurteilung der Abgabenbehörde erster Instanz nicht ohne weiteres übernehmen. Es wären Feststellungen dahin gehend zu treffen gewesen, ob die Geräte etwa jene Funktionen aufwiesen, über die die Geräte, die beispielsweise den Erkenntnissen des , jeweils vom , 2012/17/0256 und 2012/17/0340, oder vom , 2013/17/0158, zugrunde lagen, verfügten. Die von der belangten Behörde gezogene Schlussfolgerung aus der Aussage des Geschäftsführers des Lokals C, der ausgeführt hat, es sei mit "diesen Geräten auch gespielt" worden, aber gleichzeitig einräumte, nicht zu wissen, mit welchem der Geräte, ist nicht geeignet, die Annahme, alle Geräte seien Glücksspielautomaten im Sinn des § 18 Abs 3 TVStG in der Fassung LGBl Nr 24/2011 (bzw Spielapparate im Sinn des § 18 Abs 3 lit c TVStG in der Fassung vor LGBl Nr 24/2011) gewesen (für deren Vorliegen insbesondere auch die Ausfolgung oder in Aussicht-Stellung eines vermögenswerten Gewinns erforderlich ist), zu decken. Die Aussage des Zeugen K zum Lokal V, der davon gesprochen hatte, mit einem Gerät sei nur gewechselt worden, hat die belangte Behörde überhaupt übergangen. Dieser Mangel wird auch nicht durch die Überlegung wettgemacht, es hätten die entsprechenden Funktionen in die Geräte eingebaut werden können. Die von der belangten Behörde ergänzend als Begründung herangezogene bloße Möglichkeit zum Einbau begründet noch nicht die Abgabepflicht nach § 18 Abs 3 lit c TVStG (in der Fassung vor LGBl Nr 24/2011) bzw § 18 Abs 4 lit c TVStG (in der Fassung LGBl Nr 24/2011). | |
18 Der angefochtene Bescheid leidet daher an einem Feststellungs- und Begründungsmangel, auch wenn im Berufungsverfahren betreffend die Vorschreibung von Vergnügungssteuer nach der BAO in der Fassung BGBl I Nr 9/2010 nicht zwingend eine mündliche Verhandlung durchzuführen war (vgl das von der belangten Behörde zitierte Erkenntnis ), bei dessen Vermeidung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können. | |
19 Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 2 und 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. | |
Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 3 VwGG Abstand genommen werden. | |
20 Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG aF in Verbindung mit der gemäß § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 in der Fassung BGBl II Nr 8/2014, noch anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455. | |
Wien, am |