VwGH vom 16.12.2015, 2013/17/0884

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Senatspräsident Dr. Köhler und Hofrätin Mag. Dr. Zehetner als Richterin und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Schubert-Zsilavecz, über die Beschwerde der T GmbH in Wien, vertreten durch PwC PricewaterhouseCoopers Wirtschaftsprüfung und Steuerberatung GmbH, Wirtschaftsprüfer in 1030 Wien, Erdbergstraße 200, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 25. Oktober 2013, Zl ABK - 1404/2013, betreffend Wiener Vergnügungssteuer, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 28. Februar 2012 wurde der beschwerdeführenden Gesellschaft vom Magistrat der Stadt Wien für jeweils verschiedene Monate

in den Jahren 2011 und 2012 gemäß § 6 Abs 1 des Wiener Vergnügungssteuergesetzes 2005 (VGSG) für das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden konnte, an neun Standorten in Wien Vergnügungssteuer in der Höhe von insgesamt EUR 88.200,-- vorgeschrieben (Punkt I. des Spruchs). Weiters wurde der Antrag der beschwerdeführenden Gesellschaft auf Rückzahlung der für Februar 2011 bis Jänner 2012 entrichteten Vergnügungssteuer gemäß § 239 Abs 1 BAO abgewiesen (Punkt II. des Spruchs).

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Gesellschaft Berufung, in der sie die Aufhebung des Bescheides, die Festsetzung der Vergnügungssteuer in diesem Zeitraum mit Null sowie die Rückzahlung des bereits unter Vorbehalt entrichteten Betrages beantragte. Die beschwerdeführende Gesellschaft erstattete weiters eine Berufungsergänzung.

Mit Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheids wies die belangte Behörde die Berufung als unbegründet ab.

Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei, das Verfahren gemäß § 281 Abs 1 BAO bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes im Verfahren betreffend die Vorschreibung von Vergnügungssteuer zu B 1028/12 auszusetzen, abgewiesen.

Die belangte Behörde ging dabei davon aus, dass es sich bei den gegenständlichen, im Eigentum der beschwerdeführenden Gesellschaft stehenden Apparaten um Eingabeterminals handle, bei denen ein Gewinn in Geld oder Geldeswert erzielt werden könne, weswegen diese Geräte als Spielapparate im Sinne des § 6 Abs 1 VGSG zu qualifizieren seien. Mithilfe eines in der Steiermark betriebenen Servers werde ein Spiel in dem jeweiligen Lokal ermöglicht. Hinsichtlich des Vorbringens der beschwerdeführenden Gesellschaft zur Unionsrechtswidrigkeit der Vergabe von Glücksspielkonzessionen führte

die belangte Behörde aus, die Konzessionsvergabe nach dem Glücksspielgesetz sei nicht Gegenstand des vorliegenden Abgabenverfahrens.

Selbst im Fall der Unionsrechtswidrigkeit und Nichtanwendbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes seien die Bestimmungen des (Wiener) Vergnügungssteuergesetzes 2005, welche eine Abgabepflicht für die gegenständlichen Spielapparate vorsähen, heranzuziehen.

Zum Antrag auf Rückzahlung gemäß § 239 Abs 1 BAO wurde ausgeführt, da die Vergnügungssteuer für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum rechtmäßig festgesetzt worden sei, sei im Umfang dieser Festsetzung kein Guthaben entstanden, zumal auch keine diese Festsetzung übersteigenden Zahlungen erfolgt seien.

Im gegenständlichen Verfahren sei nicht zu überprüfen, ob nach den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (GSpG) eine Abgabe zu entrichten sei, sondern ausschließlich, ob der in § 6 VGSG normierte Tatbestand erfüllt sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher die kostenpflichtige Aufhebung des angefochtenen Bescheids wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts beantragt wird.

Das gemäß Art 151 Abs 51 Z 9 B-VG in Verbindung mit (Wiener) LGBl Nr 45/2013 mit 1. Jänner 2014 an die Stelle der belangten Behörde getretene Bundesfinanzgericht legte die Verwaltungsakten vor, verwies zum Vorbringen in der Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Bescheides und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Im Beschwerdefall sind gemäß § 79 Abs 11 letzter Satz VwGG idF BGBl I Nr 122/2013 die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden.

§ 31a GSpG, BGBl Nr 620/1989, in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 73/2010, lautet:

"Erhebung von Landes- und Gemeindeabgaben

§ 31a. (Grundsatzbestimmung) Die Länder und Gemeinden dürfen die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber nach den §§ 5, 14, 21 und 22 und deren Spielteilnehmer sowie Vertriebspartner weder dem Grunde noch der Höhe nach mit Landes- und Gemeindeabgaben belasten, denen keine andere Ursache als eine nach diesem Bundesgesetz konzessionierte Ausspielung zu Grunde liegt. Davon abweichend sind Fremdenverkehrsabgaben zulässig, insoweit die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber sowie deren Spielteilnehmer und Vertriebspartner sowohl nach dem Steuergegenstand als auch nach dem Steuersatz nicht umfangreicher als die anderen Abgabepflichtigen steuerlich belastet werden."

§ 57 GSpG in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 111/2010 lautet auszugsweise:

"GLÜCKSSPIELABGABEN Glücksspielabgaben

§ 57. (1)...

...

(3) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe - vorbehaltlich Abs. 4 - 30 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen.

(4) Für Ausspielungen mit Glücksspielautomaten und für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals beträgt die Glücksspielabgabe 10 vH der um die gesetzliche Umsatzsteuer verminderten Jahresbruttospieleinnahmen (Bundesautomaten- und VLT-Abgabe), wenn sie

(6) Von der Glücksspielabgabe befreit sind

1. Ausspielungen in vom Bundesminister für Finanzen

konzessionierten Spielbanken im Sinne des § 21,

2. Ausspielungen mit Glücksspielautomaten auf Basis

einer landesrechtlichen Bewilligung unter Einhaltung der Vorgabe

des § 4 Abs. 2 in der Fassung vor dem Bundesgesetz

BGBl. I Nr. 73/2010,

(7) Abweichend von Abs. 4 gilt für die Glückspielabgabe für elektronische Lotterien über Video-Lotterie-Terminals in den Ländern Kärnten, Niederösterreich, Steiermark und Wien auf Basis einer Konzession des Bundesministers für Finanzen nach § 14 bis zum Ablauf des 31. Dezember 2014 bzw. 31. Dezember 2015 (§ 60 Abs. 25 Z 2) Folgendes:

1. Wenn das Land keine Bewilligungen gemäß § 5 vergeben hat, beträgt der Steuersatz 25 vH.

2. Wenn das Land die höchstzulässige Anzahl von Bewilligungen gemäß § 5 vergeben hat, beträgt der Steuersatz 10 vH.

3. Wenn das Land nur einen Teil der gemäß § 5 möglichen Bewilligungen vergeben hat, wird der Hundertsatz für den Steuersatz entsprechend dem Anteil der vergebenen möglichen Bewilligungen zwischen 10 und 25 eingeschliffen und halbjährlich nach folgender Formel berechnet: 25 - (15 x vergebene Bewilligungen / Höchstzahl der Bewilligungen).

Der Bundesminister für Finanzen hat die Höhe des aktuellen Steuersatzes dem Konzessionär für das jeweilige Halbjahr bis 1. Februar und 1. August verbindlich mitzuteilen."

§ 6 Abs 1 Wiener Vergnügungssteuergesetz 2005 - VGSG, LGBl Nr 56/2005, in der Fassung LGBl Nr 19/2011, lautet:

" Halten von Spielapparaten und von Musikautomaten

§ 6. (1) Für das Halten von Spielapparaten, durch deren Betätigung ein Gewinn in Geld oder Geldeswert (so zB Jeton- oder Warengewinn) erzielt werden kann und für die keine Bewilligung oder Konzession nach den §§ 5, 14 oder 21 Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, in der Fassung BGBl. I Nr. 111/2010, erteilt wurde, beträgt die Steuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat 1 400 Euro. Die Steuerpflicht besteht unabhängig davon, ob die Entscheidung über das Spielergebnis durch den Apparat selbst, zentralseitig oder auf eine sonstige Art und Weise herbeigeführt wird."

In der Beschwerde wird vorgebracht, durch die gemäß § 31a GSpG in Verbindung mit § 6 Abs 1 VGSG ausschließliche Besteuerung von Spielapparaten, für die keine Bewilligung oder Konzession erteilt worden sei, würden konzessionierte und nicht konzessionierte Glücksspielanbieter als gleichwertige Marktteilnehmer steuerlich ungleich behandelt. Da die österreichische Glücksspielmonopolregelung nicht den europarechtlichen Vorgaben entspreche und somit nicht anzuwenden sei, sei auch eine Besteuerung, die am (Nicht )Vorhandensein einer aufgrund dieser Regelung vergebenen Konzession anknüpfe und steuerlich zwischen Konzessionären und Nichtkonzessionären differenziere, unzulässig.

Der Beschwerdefall gleicht insoweit jenem, über den mit Erkenntnis vom 14. Oktober 2015, 2013/17/0907, zu entscheiden war. Wie der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird, dargelegt hat, kommt der Frage der Unionsrechtskonformität der Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz für die Zulässigkeit der vorliegenden Abgabenvorschreibung keine Relevanz zu. Darüber hinaus vermag auch die hier beschwerdeführende Partei nicht aufzuzeigen, inwieweit die Vorschreibung der Wiener Vergnügungssteuer zu einer unterschiedlichen Gesamtsteuerbelastung von einem Konzessionär und einem Nichtkonzessionär beitrüge. Auch mit dem vorliegenden Beschwerdevorbringen wird nicht aufgezeigt, dass eine im Sinne des vom EuGH im Urteil in der Rechtssache Viacom , 17. Februar 2005, Rs C-134/03, angewendeten Gravitätsmaßstabes maßgebliche Mehrbelastung vorläge (vgl das genannte Erkenntnis vom 14. Oktober 2015 und VwGH vom 9. September 2013, 2013/17/0217 bis 0231 und 0236 bis 0238).

Soweit in der Beschwerde unter Punkt 5. (ausgehend von Überlegungen zur Frage, ob eine verbotene Ausspielung vorliege) abzuleiten versucht wird, dass die "Stadt Wien nur dann ermächtigt (wäre), Vergnügungssteuern iSd § 6 Abs 1 Wr VGSG zu erheben, wenn die Übergangsregelung gemäß § 60 Abs 25 GSpG Anwendung finden" würde und es sich um "erlaubte Ausspielungen iSd GSpG" handelte, kann diesen Überlegungen nicht gefolgt werden. So kommt auch der Verfassungsgerichtshof in dem in der Beschwerde genannten Beschluss (VfGH 28. Februar 2012, B 1025/11, nicht veröffentlicht) zum Schluss, dass bei dem von ihm untersuchten Sachverhalt die Vergnügungssteuer weiter einhebbar war. Einerseits beruft sich die beschwerdeführende Partei gerade darauf, dass derartige Ausspielungen vorgelegen seien (sodass nicht ersichtlich ist, woraus sich die Unzulässigkeit der Abgabenvorschreibung ergeben sollte); andererseits ist die dieser Auffassung zugrunde liegende Prämisse, dass zulässige Ausspielungen nach Steiermärkischem Recht vorgelegen wären, überdies unzutreffend (vgl schon VwGH 28. März 2011, 2011/17/0045, Slg 8623 F/2011, sowie VwGH 14. Dezember 2011, 2011/17/0155 und 0150).

Der Umstand, dass im Übergangszeitraum nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG für bestimmte Apparate ("Glücksspielautomaten, die aufgrund landesgesetzlicher Bewilligung gemäß § 4 Abs 2 in der Fassung vor diesem Bundesgesetz", gemeint: vor BGBl I Nr 73/2010) keine Glücksspielabgabe des Bundes zu entrichten war, besagt jedenfalls nicht, dass auch die Anwendung des VGSG ausgeschlossen gewesen wäre (vgl Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspielgesetz2, Anmerkungen zu § 31a GSpG Rz 5 und § 57 GSpG Rz 4 ff). Darüber hinaus beruhen die Überlegungen der Beschwerde aber wie bereits ausgeführt auf der unzutreffenden Prämisse, dass der Ort der Ausspielungen im Beschwerdefall in der Steiermark gelegen sei. Die Übergangsvorschrift des § 60 Abs 25 Z 2 GSpG greift daher nicht ein. Aber selbst wenn man von der Anwendbarkeit des § 60 Abs 25 Z 2 GSpG ausgehen wollte, bleibt unerfindlich, was aus der in diesem Zusammenhang wieder gegebenen Aussage des Verfassungsgerichtshofes im Beschluss vom 28. Februar 2012, B 1025/11, für den Standpunkt der beschwerdeführenden Partei zu gewinnen wäre, kommt doch der Verfassungsgerichtshof ebenfalls zum Schluss, dass "für die Glücksspielapparate bis Ende 2015 weiterhin Vergnügungssteuerpflicht gegeben" sei. Wenn diese Aussage, wie in der Beschwerde vertreten, zu einem gleich gelagerten Sachverhalt ergangen sein sollte, spräche sie nicht gegen die Vorschreibung der Abgabe nach dem VGSG (vgl im Übrigen Strejcek/Bresich (Hrsg), Glücksspielgesetz2,§ 31a GSpG Rn 5). Im Übrigen ist auch auf die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Ablehnungsbeschluss vom 21. Februar 2013, B 92/13, zu verweisen, in denen der Verfassungsgerichtshof klargestellt hat:

"Soweit die Beschwerden aber insofern verfassungsrechtliche Fragen berühren, als die Rechtswidrigkeit der den angefochtenen Bescheid tragenden Rechtsvorschriften behauptet wird, übersehen sie, dass Vergnügungssteuern auf (Spiel )Apparate weiterhin erhoben werden dürfen, wenn weder Bewilligungen nach der alten noch nach der neuen Rechtslage bestehen (§ 31a GSpG nF; Hinweis auf RV 657 BlgNR 24. GP, 11)."

Was aus den in der Beschwerde genannten Ausführungen in den Erläuterungen zur Novelle zum VGSG durch LGBl Nr 19/2011 (die von der belangten Behörde zitiert worden seien) für den Standpunkt der beschwerdeführenden Partei abzuleiten sein sollte, bleibt unerfindlich. Es trifft zu, dass der Landesgesetzgeber auch verbotene Ausspielungen besteuern kann. Er kann aber nicht nur verbotene Ausspielungen besteuern. Welchen Zweck die Ausführungen zur Frage, ob eine verbotene Ausspielung vorliege oder nicht, haben sollten, ist daher nicht ersichtlich (vgl auch die Ausnahme von der Abgabe des Bundes in § 57 Abs 6 Z 2 GSpG). Zudem lag weder eine nach steiermärkischen Landesrecht zulässige Ausspielung vor noch wurde in der Beschwerde auch nur behauptet, dass die beschwerdeführende Partei für die in Rede stehenden Ausspielungen über eine Konzession des Bundes verfügt hätte.

Soweit sich die beschwerdeführende Gesellschaft auf eine Verletzung in ihrem aus Art 16 GRC ableitbaren Recht auf unternehmerische Freiheit beruft, wird gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf die Entscheidungsgründe des genannten hg Erkenntnisses vom 9. September 2013, 2013/17/0217 bis 0231 und 0236 bis 0238, verwiesen.

Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Die Durchführung der mündlichen Verhandlung war auch nicht unter dem Aspekt des Art 6 Abs 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl Nr 210/1958, erforderlich, weil die vorliegende Abgabensache nicht "civil rights" betrifft (vgl VwGH vom 23. Mai 2012, 2011/17/0309, sowie vom 25. März 2010, 2009/16/0205).

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung

mit der gemäß § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 in der Fassung BGBl II Nr 8/2014 weiterhin anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455/2008.

Wien, am 16. Dezember 2015