VwGH vom 21.03.2011, 2009/04/0304
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schmidt, über die Beschwerde der Bietergemeinschaft bestehend aus X-GmbH und Y GmbH, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum, Dr. Peter Karlberger, Dr. Manfred Wiener, Mag. Wilfried Opetnik und Mag. Petra Rindler, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Nibelungengasse 1, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates Wien vom , Zl. VKS - 7239/09, betreffend Widerruf eines Vergabeverfahrens (weitere Partei: Wiener Landesregierung; mitbeteiligte Partei: Z in Q, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Das Land Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die mitbeteiligte Partei führte als Auftraggeberin ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Generalplanerleistungen für den Zubau zum und die Sanierung des Pensionistenwohnhauses L. durch. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich.
Mit Bescheid vom hat der Vergabekontrollsenat Wien den Antrag der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft auf Nichtigerklärung der Entscheidung der mitbeteiligten Partei, dieses Vergabeverfahren widerrufen zu wollen, abgewiesen (Spruchpunkt 1.), die einstweilige Verfügung vom mit sofortiger Wirkung aufgehoben (Spruchpunkt 2.) und ausgesprochen, dass "die Antragsgegnerin" - offensichtlich gemeint: die Antragstellerin (nunmehr Beschwerdeführerin) - die von ihr entrichtete Pauschalgebühr selbst zu tragen habe (Spruchpunkt 3.).
Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die mitbeteiligte Partei im Schreiben vom als Grund für den beabsichtigten Widerruf angeführt habe, "dass nach eingehender Prüfung der im Vergabeverfahren verbliebenen Projekte deren Genehmigungsfähigkeit im Hinblick auf förderrechtliche Bestimmungen nicht gegeben ist", weshalb sowohl der Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs. 1 Z. 2 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17, als auch jener gemäß § 139 Abs. 2 Z. 3 leg. cit. vorliege.
Im rechtzeitig eingebrachten Antrag auf Nichtigerklärung dieser Widerrufsentscheidung habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass die förderrechtlichen Bestimmungen im Rahmen der fortschreitenden Planung berücksichtigt werden könnten. Überdies hätte die mitbeteiligte Partei die Ausschreibung berichtigen bzw. schon viel früher widerrufen können. Da die Beschwerdeführerin von der Bewertungskommission als Bestbieterin festgestellt worden sei, entstehe ihr durch den Widerruf ein beträchtlicher Schaden.
Die mitbeteiligte Partei habe im Wesentlichen vorgebracht, dass ein Pensionistenwohn- und Pflegeheim nur bei Inanspruchnahme öffentlicher Mittel wirtschaftlich geführt werden könne. Diese öffentlichen Mittel würden vom Fonds Soziales Wien (im Folgenden: FSW) als Wiener Sozialhilfeträger zur Verfügung gestellt. Zur Erlangung entsprechender Fördermittel sei eine Anerkennung durch den FSW erforderlich. Das gegenständliche Pensionistenheim solle nach dem neu erarbeiteten Konzept für "innovative Wohn- und Pflegehäuser" (IWP-Konzept) errichtet werden. Die Mitbeteiligte habe die nach der Bewertung durch die Bewertungskommission im Verfahren verbliebenen Projekte - darunter das bestgereihte Projekt der Beschwerdeführerin - einer Wirtschaftlichkeitsprüfung auf Basis von Bieterangaben und Erfahrungswerten vergleichbarer Objekte unterzogen und das Ergebnis dem FSW übermittelt. Dieser habe festgestellt, dass die Betriebskosten der einzelnen Projekte überhöht seien, und eine Förderung der eingereichten Projekte in dieser Form abgelehnt. Wäre der mitbeteiligten Partei bekannt gewesen, dass die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen einen derart weiten Spielraum zuließen, dass ein nicht förderungswürdiges Projekt eingereicht werden könne, hätte sie die Ausschreibung wesentlich anders gestaltet. Darüber hinaus sei bei der Ausschreibung des Projekts noch nicht bekannt gewesen, von welchen Kriterien der FSW bei der Beurteilung der Förderungswürdigkeit von IWP-Projekten ausgehen werde.
Die belangte Behörde traf folgende Feststellungen:
Zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens seien fünf präqualifizierte Teilnehmer, darunter die Beschwerdeführerin, zur Abgabe von Angeboten eingeladen worden. Vier dieser Bieter hätten tatsächlich am Verhandlungsverfahren teilgenommen. Der Zuschlag habe auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden sollen. Nach Durchführung von Bietergesprächen habe die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom der Beschwerdeführerin die Absicht mitgeteilt, ihr Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z. 7 und Abs. 2 BVergG 2006 auszuscheiden. Diese Entscheidung sei über Antrag der Beschwerdeführerin mit Bescheid der belangten Behörde vom für nichtig erklärt worden. (Nach der Aktenlage erfolgte dies mit der wesentlichen Begründung, dass die mitbeteiligte Partei das von der Bewertungskommission vorgeschlagene Ergebnis in unzulässiger Weise zu korrigieren versucht habe, indem sie das bestgereihte Angebot der Beschwerdeführerin entgegen den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen neuerlich geprüft und die Ausscheidensentscheidung auf die Nichterfüllung von zusätzlich verlangten Kriterien gestützt habe, die in der Ausschreibung nicht als Muss-Kriterien festgelegt worden seien.)
Die mitbeteiligte Partei sei auf Grund ihrer Statuten als gemeinnütziger Fonds eingerichtet, der verpflichtet sei, u. a. Einrichtungen für Pensionisten zu errichten und zu betreiben. Die Wohn- und Pflegeheime seien von der mitbeteiligten Partei nach den Bestimmungen des Wiener Wohn- und Pflegeheimgesetzes zu führen. Bei der Umsetzung der Fondsziele sei die mitbeteiligte Partei überwiegend auf Leistungen des FSW angewiesen. Um solche Leistungen zu erhalten, sei eine Anerkennung des jeweiligen Projekts durch den FSW als förderungswürdig erforderlich. Dazu müssten sowohl die allgemeinen Förderrichtlinien als auch die "spezifischen Förderrichtlinien für stationäre Pflege und Betreuung" eingehalten werden. Zur Beurteilung der Einhaltung dieser Richtlinien sei das vom FSW herausgegebene "Tarifkalkulations-Modell für stationäre Pflegeeinrichtungen in Wien" heranzuziehen. Es sei zunächst eine Absichtserklärung des FSW notwendig, dass das geplante Projekt weitergeführt werden könne und die Absicht bestehe, es als förderungswürdig anzuerkennen, wenn sich der Werber im Kostenrahmen der Absichtserklärung bewege. Der zweite Schritt sei die Anerkennung selbst, die eine behördliche Bewilligung des Projekts voraussetze.
In den Ausschreibungsunterlagen sei das Raum- und Funktionsprogramm der mitbeteiligten Partei nicht als zwingend zu erfüllendes Kriterium angeführt gewesen. Das "Tarifkalkulations-Modell für stationäre Pflegeeinrichtungen in Wien" und die für die Wirtschaftlichkeitsberechnung zur Erlangung der Anerkennung durch den FSW herangezogenen Richtlinien seien der Ausschreibung nicht beigelegt worden, weil die mitbeteiligte Partei der Ansicht gewesen sei, dass einschlägig tätige Architekten mit dem Inhalt der Förderrichtlinien vertraut seien.
Nach Nichtigerklärung der Entscheidung, das Projekt der Beschwerdeführerin auszuscheiden, habe die mitbeteiligte Partei das Vergabeverfahren durch Prüfung der Wirtschaftlichkeit der drei im Verfahren verbliebenen Projekte fortgesetzt. Diese Prüfung sei "offenbar" auf Grundlage des "Tarifkalkulations-Modells für stationäre Pflegeeinrichtungen in Wien" erfolgt. Aus der Aktenlage sei ersichtlich, dass die Ergebnisse der Berechnungen durch die mitbeteiligte Partei unter Anführung des jeweiligen Ansatzes und der Bezeichnung, wofür die Kosten errechnet worden seien, in umfangreiche Tabellen von etwa 13 Seiten eingetragen worden seien. Diese, der belangten Behörde "nicht im Detail vorgelegten" Berechnungen seien dem FSW in anonymisierter Form übermittelt worden. Das Projekt der Beschwerdeführerin sei als Variante 2 bezeichnet worden. Bereits zwei Tage später, am , habe der FSW der mitbeteiligten Partei Folgendes mitgeteilt:
"Vielen Dank für die Übermittlung der Unterlagen vom Projekt (…). Nach Durchsicht und Prüfung der Bietervarianten mussten wir feststellen, dass die Ergebnisse der Tarifkalkulationen nicht dem vorgesehenen innovativen Konzept Folge leisten, da die laufenden Betriebskosten des Leistungsangebotes zum Teil erheblich über den angedachten Tarifen liegen.
…
Weiters muss festgehalten werden, dass zwischen den vorgeschlagenen Projektvarianten erhebliche Unterschiede festzustellen sind:
o Auch wenn die Einrichtungskosten in Variante 2 etwas unter den anderen Projekten liegen dürften und sich dieser Umstand positiv auf den entsprechenden Ausschreibungswert der Tarifkalkulation auswirkt, sind in anderen, wesentlich wichtigeren Positionen, etwa den Pflege- und Betreuungskosten und verschiedenen Betriebskostenanteilen, inakzeptabel hohe Werte veranschlagt. Diese Projektvariante ist aus Sicht der Tarifkalkulation grundlegend zu revidieren bzw. nicht weiter zu verfolgen.
…
Auch die Betriebskosten in den Bieterkalkulationen weisen
eine über unseren Erfahrungswerten bzw. Vergleichswerten liegende
und daher nicht akzeptable Höhe aus.
…
Seitens des Fonds Soziales Wien müssen wir mitteilen, dass wir die Anerkennung dieses Projektes nicht befürworten können und dringend eine grundlegende Projektrevision empfehlen. Wir bedauern, keine positivere Rückmeldung geben zu können."
Der FSW habe somit im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Abgabe der Absichtserklärung gegeben seien, anhand der von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Zahlen festgestellt, dass die Förderwürdigkeit der eingereichten Projekte nicht gegeben sei.
Auf Grund dieses Schreibens habe sich die mitbeteiligte Partei entschlossen, das Vergabeverfahren zu widerrufen.
Zur rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die mitbeteiligte Partei die Wirtschaftlichkeitsprüfung der eingereichten Projekte zwar bereits vor der Entscheidung der belangten Behörde vom (Nichtigerklärung der Entscheidung, das Projekt der Beschwerdeführerin ausscheiden zu wollen) eingeleitet, sich aber um die Anerkennung als förderungswürdig beim FSW erst am durch Vorlage ihrer Berechnungen bemüht habe. Erst durch das Antwortschreiben des FSW vom , sohin nach Abschluss der zweiten Verhandlungsrunde, habe die mitbeteiligte Partei erfahren, dass das geplante Objekt nicht förderungswürdig sei.
Dieses nachträgliche Bekanntwerden, dass das ausgeschriebene Projekt nicht gefördert werden könne, sei - ähnlich wie der nachträgliche Wegfall der budgetären Deckung - als Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 zu werten. Dabei sei unbeachtlich, ob die mitbeteiligte Partei den Widerrufsgrund verschuldet habe oder früher hätte erkennen müssen. Dass sie es unterlassen habe, ihr Raum- und Funktionsprogramms sowie die Richtlinien für die Förderung in die Ausschreibung aufzunehmen, um ein förderungswürdiges Projekt zu erlangen, sei zweifellos ein Fehler der Mitbeteiligten. Diese Umstände seien jedoch nur für ein allfälliges gerichtliches Schadenersatzverfahren relevant.
Der von der mitbeteiligten Partei für den Widerruf herangezogene Grund rechtfertige den Widerruf auch gemäß § 139 Abs. 2 Z. 3 BVergG 2006. An den Widerruf nach dieser Bestimmung sei kein strenger Maßstab anzulegen. Der Widerruf wäre daher auch dann berechtigt, wenn es die mitbeteiligte Partei schuldhaft unterlassen hätte, in den Ausschreibungsunterlagen klarzustellen, dass die Anerkennung der Einrichtung im Sinn der Förderrichtlinien des FSW angestrebt werde.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin ergänzte ihr Vorbringen mit einem weiteren Schriftsatz vom .
Die Mitbeteiligte replizierte mit Schriftsatz vom .
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
§ 139 BVergG 2006 hat folgenden Wortlaut:
"(1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn
1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder
2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder
Tabelle in neuem Fenster öffnen
3. | kein Angebot eingelangt ist, oder |
4. | nach dem Ausscheiden von Angeboten kein Angebot im Vergabeverfahren verbleibt. |
(2) Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn
Tabelle in neuem Fenster öffnen
1. | nur ein Angebot eingelangt ist, oder |
2. | nach dem Ausscheiden von Angeboten gemäß § 129 nur ein Angebot bleibt, oder |
3. | dafür sachliche Gründe bestehen." |
Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht konkret gegen die Ansicht der belangten Behörde, die mangelnde Förderbarkeit des ausgeschriebenen Projekts stelle einen Widerrufsgrund dar, bringt aber u.a. vor, dass die Berechnungen der mitbeteiligten Partei über die Wirtschaftlichkeit der eingereichten Projekte, welche dem FSW zur Beurteilung der Förderbarkeit vorgelegt worden sind, in nicht nachvollziehbarer Weise und ohne Rücksprache mit der Beschwerdeführerin (und den anderen Bietern) erstellt worden seien. In der Beschwerdeergänzung vom bringt sie dazu - im Rahmen des ursprünglich geltend gemachten Beschwerdepunktes (Recht auf "Rechtswidrigerklärung der vergaberechtswidrigen Entscheidung des Auslobers") - unter Vorlage eines Prüfberichts der B-Gesellschaft zur Planung, Errichtung und Betriebsführung von Pflegeeinrichtungen vor, dass dabei von der mitbeteiligten Partei in konkret genannten wesentlichen Punkten zu hohe Kosten berechnet worden seien. Weiters bringt sie in der Beschwerde vor, dass es sich bei der ausgeschriebenen Leistung um eine Planungsleistung handle. Eine solche Leistung bestehe aus den grundsätzlichen Phasen Vorentwurf, Entwurf, Einreichung etc. Das bloße Anbot könne die geforderte Leistung nicht vorweg nehmen und stelle lediglich einen ersten Vorschlag dar. Es entspreche dem Wesen einer Planung, dass noch in den weiteren Planungsphasen eine Anpassung an diverse Auftraggeberwünsche erfolgen könne und üblicherweise auch erfolge. Nur so könnten die Anforderungen des Auftraggebers in die Planung einfließen und ein für den Auftraggeber optimales Ziel erreicht werden. Die Beschwerdeführerin habe mehrfach erklärt, dass die Planungsarbeiten im Einvernehmen mit der mitbeteiligten Partei auf Grundlage des angebotenen Projekts durchgeführt werden könnten und dabei alle Vorgaben des Auftraggebers und alle förderrechtlichen Bestimmungen erfüllt werden könnten. | |
Bereits mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerdeführerin eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf: Die Beschwerdeführerin hat im Nachprüfungsantrag vorgebracht, es sei kein Grund ersichtlich, warum die Planung nicht auch förderrechtliche Bestimmungen erfüllen könne. In den weiteren Planungsstufen könnte eine Anpassung an diverse Auftraggeberwünsche erfolgen, dies gelte auch für die Einhaltung förderrechtlicher Bestimmungen. Dazu hat die Beschwerdeführerin die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Im Schriftsatz vom hat sie ergänzt, dass es einem Planungsprozess immanent sei, Auftraggeberwünsche in die den Auftragsgegenstand bildende Planung einfließen zu lassen und dadurch ein optimiertes Ziel zu erreichen. Die Adaptierung des Projekts an die konkreten Vorgaben des Auftraggebers zur Erreichung der Förderkriterien würde keine umfassende und daher vergaberechtlich unzulässige Änderung des eingereichten Projektes darstellen, sondern wäre gerade Hauptzweck und Inhalt des ausgeschriebenen Planungsauftrages. Dazu wurde neuerlich die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Architektur sowie die Vernehmung mehrerer Zeugen beantragt. Überdies hat die Beschwerdeführerin in diesem Schriftsatz vorgebracht, dass die Wirtschaftlichkeitsberechnungen der mitbeteiligten Partei, die die Grundlage für die Ablehnung der Förderbarkeit durch den FSW darstellten, fehlerhaft und widersprüchlich seien. Dazu wurde "pars pro toto" dargestellt, dass und aus welchen Gründen die von der mitbeteiligten Partei veranschlagten Reinigungskosten weit überhöht seien. Bei Berücksichtigung des marktüblichen Einheitspreises von EUR 2,-- pro Quadratmeter ergebe sich ein Gesamtpreis von EUR 20.848,--. Der von der mitbeteiligten Partei angesetzte Betrag von EUR 50.300,-- sei ohne jegliche Erklärung weit überhöht. Überdies seien etwa bei der Abschreibedauer und beim kalkulierten Auslastungsgrad nicht nachvollziehbare und zu geringe Werte eingesetzt worden. | |
Die negative Aussage des FSW über die Förderbarkeit erfolgte unstrittig auf Grundlage der von der mitbeteiligten Partei erstellten Berechnungen über die Wirtschaftlichkeit der angebotenen Projekte. Im angefochtenen Bescheid ist zu diesen Berechnungen der mitbeteiligten Partei - die von der Mitbeteiligten nicht "im Detail" vorgelegt worden seien - lediglich festgehalten, dass sie "offenbar" auf Grund des Handbuchs "Tarifkalkulations-Modell für stationäre Pflegeeinrichtungen in Wien" erstellt worden seien, das Vorgaben für die Kalkulation als Basis für Verhandlungen mit dem FSW enthalte. Die Beschwerdeführerin hat bereits im Nachprüfungsverfahren die Richtigkeit dieser Berechnungen der mitbeteiligten Partei konkret bestritten. Damit hat sich die belangte Behörde nicht auseinander gesetzt. Weiters hat sich die belangte Behörde mit dem Vorbringen, das von der Beschwerdeführerin angebotene Projekt - das von der Bewertungskommission an erster Stelle gereiht worden ist - sei im Rahmen der den Inhalt des Angebots bildenden Planungsleistungen so ausführbar, dass es den Förderrichtlinien entspreche, in keiner Weise auseinander gesetzt. | |
Im Hinblick darauf, dass die mitbeteiligte Partei die mangelnde Förderbarkeit des Projekts als einzigen Grund für den Widerruf herangezogen hat, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde bei entsprechender Auseinandersetzung mit diesem Vorbringen - allenfalls unter Beiziehung eines Sachverständigen - zu einem für die Beschwerdeführerin günstigen Ergebnis gelangt wäre. | |
Bereits aus diesem Grund war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. | |
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. | |
Wien, am |