VwGH vom 21.03.2011, 2009/04/0304

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schmidt, über die Beschwerde der Bietergemeinschaft bestehend aus X-GmbH und Y GmbH, vertreten durch Dr. Hannes Pflaum, Dr. Peter Karlberger, Dr. Manfred Wiener, Mag. Wilfried Opetnik und Mag. Petra Rindler, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Nibelungengasse 1, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates Wien vom 8. Oktober 2009, Zl. VKS - 7239/09, betreffend Widerruf eines Vergabeverfahrens (weitere Partei: Wiener Landesregierung; mitbeteiligte Partei: Z in Q, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die mitbeteiligte Partei führte als Auftraggeberin ein zweistufiges Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung zur Vergabe der Generalplanerleistungen für den Zubau zum und die Sanierung des Pensionistenwohnhauses L. durch. Es handelt sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich.

Mit Bescheid vom 8. Oktober 2009 hat der Vergabekontrollsenat Wien den Antrag der beschwerdeführenden Bietergemeinschaft auf Nichtigerklärung der Entscheidung der mitbeteiligten Partei, dieses Vergabeverfahren widerrufen zu wollen, abgewiesen (Spruchpunkt 1.), die einstweilige Verfügung vom 24. August 2009 mit sofortiger Wirkung aufgehoben (Spruchpunkt 2.) und ausgesprochen, dass "die Antragsgegnerin" - offensichtlich gemeint: die Antragstellerin (nunmehr Beschwerdeführerin) - die von ihr entrichtete Pauschalgebühr selbst zu tragen habe (Spruchpunkt 3.).

Zur Begründung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die mitbeteiligte Partei im Schreiben vom 3. August 2009 als Grund für den beabsichtigten Widerruf angeführt habe, "dass nach eingehender Prüfung der im Vergabeverfahren verbliebenen Projekte deren Genehmigungsfähigkeit im Hinblick auf förderrechtliche Bestimmungen nicht gegeben ist", weshalb sowohl der Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs. 1 Z. 2 Bundesvergabegesetz 2006 - BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17, als auch jener gemäß § 139 Abs. 2 Z. 3 leg. cit. vorliege.

Im rechtzeitig eingebrachten Antrag auf Nichtigerklärung dieser Widerrufsentscheidung habe die Beschwerdeführerin vorgebracht, dass die förderrechtlichen Bestimmungen im Rahmen der fortschreitenden Planung berücksichtigt werden könnten. Überdies hätte die mitbeteiligte Partei die Ausschreibung berichtigen bzw. schon viel früher widerrufen können. Da die Beschwerdeführerin von der Bewertungskommission als Bestbieterin festgestellt worden sei, entstehe ihr durch den Widerruf ein beträchtlicher Schaden.

Die mitbeteiligte Partei habe im Wesentlichen vorgebracht, dass ein Pensionistenwohn- und Pflegeheim nur bei Inanspruchnahme öffentlicher Mittel wirtschaftlich geführt werden könne. Diese öffentlichen Mittel würden vom Fonds Soziales Wien (im Folgenden: FSW) als Wiener Sozialhilfeträger zur Verfügung gestellt. Zur Erlangung entsprechender Fördermittel sei eine Anerkennung durch den FSW erforderlich. Das gegenständliche Pensionistenheim solle nach dem neu erarbeiteten Konzept für "innovative Wohn- und Pflegehäuser" (IWP-Konzept) errichtet werden. Die Mitbeteiligte habe die nach der Bewertung durch die Bewertungskommission im Verfahren verbliebenen Projekte - darunter das bestgereihte Projekt der Beschwerdeführerin - einer Wirtschaftlichkeitsprüfung auf Basis von Bieterangaben und Erfahrungswerten vergleichbarer Objekte unterzogen und das Ergebnis dem FSW übermittelt. Dieser habe festgestellt, dass die Betriebskosten der einzelnen Projekte überhöht seien, und eine Förderung der eingereichten Projekte in dieser Form abgelehnt. Wäre der mitbeteiligten Partei bekannt gewesen, dass die Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen einen derart weiten Spielraum zuließen, dass ein nicht förderungswürdiges Projekt eingereicht werden könne, hätte sie die Ausschreibung wesentlich anders gestaltet. Darüber hinaus sei bei der Ausschreibung des Projekts noch nicht bekannt gewesen, von welchen Kriterien der FSW bei der Beurteilung der Förderungswürdigkeit von IWP-Projekten ausgehen werde.

Die belangte Behörde traf folgende Feststellungen:

Zur zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens seien fünf präqualifizierte Teilnehmer, darunter die Beschwerdeführerin, zur Abgabe von Angeboten eingeladen worden. Vier dieser Bieter hätten tatsächlich am Verhandlungsverfahren teilgenommen. Der Zuschlag habe auf das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot erteilt werden sollen. Nach Durchführung von Bietergesprächen habe die mitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 20. März 2009 der Beschwerdeführerin die Absicht mitgeteilt, ihr Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z. 7 und Abs. 2 BVergG 2006 auszuscheiden. Diese Entscheidung sei über Antrag der Beschwerdeführerin mit Bescheid der belangten Behörde vom 4. Juni 2009 für nichtig erklärt worden. (Nach der Aktenlage erfolgte dies mit der wesentlichen Begründung, dass die mitbeteiligte Partei das von der Bewertungskommission vorgeschlagene Ergebnis in unzulässiger Weise zu korrigieren versucht habe, indem sie das bestgereihte Angebot der Beschwerdeführerin entgegen den Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen neuerlich geprüft und die Ausscheidensentscheidung auf die Nichterfüllung von zusätzlich verlangten Kriterien gestützt habe, die in der Ausschreibung nicht als Muss-Kriterien festgelegt worden seien.)

Die mitbeteiligte Partei sei auf Grund ihrer Statuten als gemeinnütziger Fonds eingerichtet, der verpflichtet sei, u. a. Einrichtungen für Pensionisten zu errichten und zu betreiben. Die Wohn- und Pflegeheime seien von der mitbeteiligten Partei nach den Bestimmungen des Wiener Wohn- und Pflegeheimgesetzes zu führen. Bei der Umsetzung der Fondsziele sei die mitbeteiligte Partei überwiegend auf Leistungen des FSW angewiesen. Um solche Leistungen zu erhalten, sei eine Anerkennung des jeweiligen Projekts durch den FSW als förderungswürdig erforderlich. Dazu müssten sowohl die allgemeinen Förderrichtlinien als auch die "spezifischen Förderrichtlinien für stationäre Pflege und Betreuung" eingehalten werden. Zur Beurteilung der Einhaltung dieser Richtlinien sei das vom FSW herausgegebene "Tarifkalkulations-Modell für stationäre Pflegeeinrichtungen in Wien" heranzuziehen. Es sei zunächst eine Absichtserklärung des FSW notwendig, dass das geplante Projekt weitergeführt werden könne und die Absicht bestehe, es als förderungswürdig anzuerkennen, wenn sich der Werber im Kostenrahmen der Absichtserklärung bewege. Der zweite Schritt sei die Anerkennung selbst, die eine behördliche Bewilligung des Projekts voraussetze.

In den Ausschreibungsunterlagen sei das Raum- und Funktionsprogramm der mitbeteiligten Partei nicht als zwingend zu erfüllendes Kriterium angeführt gewesen. Das "Tarifkalkulations-Modell für stationäre Pflegeeinrichtungen in Wien" und die für die Wirtschaftlichkeitsberechnung zur Erlangung der Anerkennung durch den FSW herangezogenen Richtlinien seien der Ausschreibung nicht beigelegt worden, weil die mitbeteiligte Partei der Ansicht gewesen sei, dass einschlägig tätige Architekten mit dem Inhalt der Förderrichtlinien vertraut seien.

Nach Nichtigerklärung der Entscheidung, das Projekt der Beschwerdeführerin auszuscheiden, habe die mitbeteiligte Partei das Vergabeverfahren durch Prüfung der Wirtschaftlichkeit der drei im Verfahren verbliebenen Projekte fortgesetzt. Diese Prüfung sei "offenbar" auf Grundlage des "Tarifkalkulations-Modells für stationäre Pflegeeinrichtungen in Wien" erfolgt. Aus der Aktenlage sei ersichtlich, dass die Ergebnisse der Berechnungen durch die mitbeteiligte Partei unter Anführung des jeweiligen Ansatzes und der Bezeichnung, wofür die Kosten errechnet worden seien, in umfangreiche Tabellen von etwa 13 Seiten eingetragen worden seien. Diese, der belangten Behörde "nicht im Detail vorgelegten" Berechnungen seien dem FSW in anonymisierter Form übermittelt worden. Das Projekt der Beschwerdeführerin sei als Variante 2 bezeichnet worden. Bereits zwei Tage später, am 30. Juli 2009, habe der FSW der mitbeteiligten Partei Folgendes mitgeteilt:

"Vielen Dank für die Übermittlung der Unterlagen vom Projekt (…). Nach Durchsicht und Prüfung der Bietervarianten mussten wir feststellen, dass die Ergebnisse der Tarifkalkulationen nicht dem vorgesehenen innovativen Konzept Folge leisten, da die laufenden Betriebskosten des Leistungsangebotes zum Teil erheblich über den angedachten Tarifen liegen.

…

Weiters muss festgehalten werden, dass zwischen den vorgeschlagenen Projektvarianten erhebliche Unterschiede festzustellen sind:

o Auch wenn die Einrichtungskosten in Variante 2 etwas unter den anderen Projekten liegen dürften und sich dieser Umstand positiv auf den entsprechenden Ausschreibungswert der Tarifkalkulation auswirkt, sind in anderen, wesentlich wichtigeren Positionen, etwa den Pflege- und Betreuungskosten und verschiedenen Betriebskostenanteilen, inakzeptabel hohe Werte veranschlagt. Diese Projektvariante ist aus Sicht der Tarifkalkulation grundlegend zu revidieren bzw. nicht weiter zu verfolgen.

…

Auch die Betriebskosten in den Bieterkalkulationen weisen

eine über unseren Erfahrungswerten bzw. Vergleichswerten liegende

und daher nicht akzeptable Höhe aus.

…

Seitens des Fonds Soziales Wien müssen wir mitteilen, dass wir die Anerkennung dieses Projektes nicht befürworten können und dringend eine grundlegende Projektrevision empfehlen. Wir bedauern, keine positivere Rückmeldung geben zu können."

Der FSW habe somit im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Abgabe der Absichtserklärung gegeben seien, anhand der von der mitbeteiligten Partei vorgelegten Zahlen festgestellt, dass die Förderwürdigkeit der eingereichten Projekte nicht gegeben sei.

Auf Grund dieses Schreibens habe sich die mitbeteiligte Partei entschlossen, das Vergabeverfahren zu widerrufen.

Zur rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass die mitbeteiligte Partei die Wirtschaftlichkeitsprüfung der eingereichten Projekte zwar bereits vor der Entscheidung der belangten Behörde vom 4. Juni 2009 (Nichtigerklärung der Entscheidung, das Projekt der Beschwerdeführerin ausscheiden zu wollen) eingeleitet, sich aber um die Anerkennung als förderungswürdig beim FSW erst am 28. Juli 2009 durch Vorlage ihrer Berechnungen bemüht habe. Erst durch das Antwortschreiben des FSW vom 30. Juli 2009, sohin nach Abschluss der zweiten Verhandlungsrunde, habe die mitbeteiligte Partei erfahren, dass das geplante Objekt nicht förderungswürdig sei.

Dieses nachträgliche Bekanntwerden, dass das ausgeschriebene Projekt nicht gefördert werden könne, sei - ähnlich wie der nachträgliche Wegfall der budgetären Deckung - als Widerrufsgrund gemäß § 139 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 zu werten. Dabei sei unbeachtlich, ob die mitbeteiligte Partei den Widerrufsgrund verschuldet habe oder früher hätte erkennen müssen. Dass sie es unterlassen habe, ihr Raum- und Funktionsprogramms sowie die Richtlinien für die Förderung in die Ausschreibung aufzunehmen, um ein förderungswürdiges Projekt zu erlangen, sei zweifellos ein Fehler der Mitbeteiligten. Diese Umstände seien jedoch nur für ein allfälliges gerichtliches Schadenersatzverfahren relevant.

Der von der mitbeteiligten Partei für den Widerruf herangezogene Grund rechtfertige den Widerruf auch gemäß § 139 Abs. 2 Z. 3 BVergG 2006. An den Widerruf nach dieser Bestimmung sei kein strenger Maßstab anzulegen. Der Widerruf wäre daher auch dann berechtigt, wenn es die mitbeteiligte Partei schuldhaft unterlassen hätte, in den Ausschreibungsunterlagen klarzustellen, dass die Anerkennung der Einrichtung im Sinn der Förderrichtlinien des FSW angestrebt werde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die mitbeteiligte Partei - eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Die Beschwerdeführerin ergänzte ihr Vorbringen mit einem weiteren Schriftsatz vom 25. Jänner 2011.

Die Mitbeteiligte replizierte mit Schriftsatz vom 3. März 2011.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 139 BVergG 2006 hat folgenden Wortlaut:

"(1) Nach Ablauf der Angebotsfrist ist ein Vergabeverfahren zu widerrufen, wenn

1. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen hätten, oder

2. Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten, oder

(2) Ein Vergabeverfahren kann widerrufen werden, wenn