VwGH vom 28.09.2011, 2009/04/0211

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der

Spruch

Die Beschwerde wird, soweit sie von den 1. bis 15. und 17. bis 34. Beschwerdeführern erhoben wurde, als unbegründet abgewiesen.

Die genannten Beschwerdeführer haben dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. den Beschluss gefasst:

Das Verfahren wird, soweit die Beschwerde vom

16. Beschwerdeführer erhoben wurde, eingestellt.

Begründung

A.

1. Am 30. Dezember 2006 beantragten die Beschwerdeführer betreffend eine gewerbliche Betriebsanlage der mitbeteiligten Partei, das Fernheizkraftwerk Klagenfurt, gemäß § 79 GewO 1994 iVm dem Immissionsschutzgesetz-Luft (IG-L) und dem Emissionsschutzgesetz für Kesselanlagen (EG-K) die Vorschreibung von zusätzlichen Auflagen sowie erforderlichenfalls eines Sanierungskonzeptes, weiters die Setzung von Maßnahmen gemäß § 360 GewO 1994 und die Gewährung von Akteneinsicht. Diesem Antrag waren Gutachten von Dipl.Ing. B sowie Dr. O, beide vom 10. Dezember 2006 angeschlossen, mit welchen der nicht hinreichende Schutz der Beschwerdeführer als Nachbarn glaubhaft gemacht werden sollte.

2.1. Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 30. April 2007 wurde dieser Antrag gemäß §§ 79 Abs. 1 und 3, 79a Abs. 1 iVm 333 GewO 1994 mangels Glaubhaftmachung, als Nachbarn vor den Auswirkungen der Betriebsanlage nicht hinreichend geschützt zu sein, und mangels Nachbareigenschaft zurückgewiesen.

2.2. Zunächst führte die Erstbehörde begründend aus, sie habe ein umwelttechnisches Gutachten von Dr. H vom 12. April 2007 eingeholt, welches zusammenfassend zum Ergebnis komme, im Hinblick auf Feinstaub (PM10) und Stickstoffdioxid (NO2) hätten die Immissionen des Fernheizkraftwerkes Klagenfurt nur einen marginalen Beitrag zur Luftgütesituation in Klagenfurt. Bei den Schwefeldioxid (SO2)-Immissionen sei das Fernheizkraftwerk Klagenfurt dagegen der Hauptemittent in Klagenfurt. Zum Einflussbereich des Fernheizkraftwerkes sei eine Ausbreitungsrechnung gemäß ÖNORM M 9440 (Bezugsjahr 2005) vorgenommen worden. Danach habe die Grenzlinie für die Immissionskonzentration (von 0,5 ug/m3 SO2) eine ellipsenförmige Ausdehnung mit einer Entfernung von maximal 3 bis 4 Kilometern vom Schornstein (der Betriebsanlage) in West-Ostrichtung. Damit lägen die Anrainer außerhalb des Stadtgebietes von Klagenfurt jedenfalls außerhalb dieses Einflussbereiches. Diese Schlussfolgerung treffe auch für das Jahr 1991 zu, da im Jahr 1991 das Fernheizkraftwerk nahezu identische Immissionen wie heute aufgewiesen habe. In Abbildung 5 wurde der so berechnete Einflussbereich betreffend SO2 Immissionen grafisch dargestellt.

Im Hinblick auf das von den Beschwerdeführern vorgelegte Gutachten von Dipl.Ing. B habe der umwelttechnische Amtssachverständige ausgeführt, dieses berücksichtige nicht, dass die kurzzeitigen Spitzen für die Schadstoffe SO2, NO2 und PM10 nur kurzzeitig (wenn überhaupt) auftreten und damit zu keiner Überschreitung eines Grenzwertes führen könnten. Ebenfalls werde nicht berücksichtigt, dass die Grenzwertüberschreitungen an einer näher bezeichneten Messstation betreffend NO2 als auch PM10 in erster Linie verkehrsinduziert seien.

2.3. Von der Erstbehörde sei weiters ein Gutachten des medizinischen Amtssachverständigen Dr. F vom 27. April 2007 eingeholt worden. Dieses komme zusammenfassend zum Ergebnis, dass Immissionen der Schadstofffahne des Fernheizkraftwerkes Klagenfurt die medizinischen Beurteilungskriterien erfüllten, die gesetzlichen Grenzwerte nach IG-L würden nicht überschritten. Die vorsorgenden Schutzziele würden erreicht, nach den gegenwärtigen wissenschaftlichen Erkenntnissen seien keine schädigenden Wirkungen zu erwarten.

Zu dem von den Beschwerdeführern als Antragsteller vorgelegten umweltmedizinischen Gutachten von Dr. O habe der medizinische Amtssachverständige im Wesentlichen ausgeführt, dieses gehe zum Teil von Grenzwerten aus dem US Bundesstaat Kalifornien aus, die für Österreich nicht verbindlich seien. Weiters würde der Sachverständige auf falsche Prämissen aufsetzen, da das von ihm beurteilte Gelände nicht verkehrsexponiert sei, eine geringe Vorbelastung aufweise und die Verursacheranteile des Fernheizkraftwerkes als zu hoch eingeschätzt worden seien.

2.4. In rechtlicher Hinsicht führte die Erstbehörde sodann im Wesentlichen aus, die letzte Änderung(sgenehmigung) für das Fernheizkraftwerk Klagenfurt sei mit Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 21. Oktober 1991 erteilt worden. Dieses Datum sei der erste Bezugspunkt für die Beurteilung der Frage, welche der Beschwerdeführer auch Nachbarn zum Zeitpunkt der betreffenden (gemeint letzten) Betriebsanlagenänderung gewesen seien. Danach seien näher bezeichnete Beschwerdeführer erst nach dem letzten Änderungsgenehmigungsdatum hinzugezogen und daher nicht als Nachbar nach § 79 Abs. 3 GewO 1994 anzusehen.

Hinsichtlich der noch verbleibenden Beschwerdeführer sei zu prüfen gewesen, ob diese im Sinne des § 75 Abs. 2 GewO 1994 im Einflussbereich (Immissionsbereich) der in Frage stehenden Betriebsanlage lägen. Das für die Beurteilung nach dieser Bestimmung maßgebende räumliche Naheverhältnis werde durch den möglichen Immissionsbereich bestimmt. Der umwelttechnische Amtssachverständige habe ausgeführt, dass zumindest jene Antragsteller als außerhalb des Einflussbereiches zu qualifizieren seien, die jedenfalls auch außerhalb des Stadtgebietes Klagenfurt gelegen seien. Dies bedeute, dass näher bezeichnetem Antragsteller die Nachbareigenschaft nicht zukomme.

Hinsichtlich der noch verbleibenden Beschwerdeführer werde auf die Ausführungen des umwelttechnischen Amtssachverständigen und hier insbesondere auf Abbildung 5 des Gutachtens verwiesen. Daraus ergebe sich, dass die Wohnsitze der verbleibenden Beschwerdeführer ebenfalls außerhalb des Einflussbereiches der Betriebsanlage gelegen seien.

Daher sei festzustellen, dass die Voraussetzung der Nachbareigenschaft hinsichtlich sämtlicher Beschwerdeführer nicht gegeben sei; die Anträge seien schon gemäß § 79a Abs. 3 GewO 1994 zurückzuweisen gewesen.

Des Weiteren führt die Behörde aus, den Beschwerdeführern sei es auch nicht gelungen, einen nicht hinreichenden Schutz vor den Auswirkungen der Betriebsanlage glaubhaft zu machen, wobei die Erstbehörde auf die genannten Gutachten der Amtssachverständigen verwies.

3.1. Mit dem vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen Bescheid wurde die Berufung der Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 30. April 2007 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abgewiesen.

3.2. Begründend verwies die belangte Behörde zunächst auf die Gutachten der Amtssachverständigen der Erstbehörde Dr. H vom 12. April 2007 sowie von Dr. F vom 27. April 2007. 3.3. Im Verfahren vor der belangten Behörde sei ergänzend ein (technisches) Gutachten des Amtssachverständigen beim Amt der Kärntner Landesregierung Dr. W im Hinblick auf die in der Berufung in fachlicher Hinsicht erhobenen Einwendungen eingeholt worden. In diesem komme der Amtssachverständige zusammenfassend zum Ergebnis, aus der Immissionssituation für den Betrachtungsraum des Einflussbereiches des Fernheizkraftwerkes Klagenfurt in Bezug auf die relevanten Schadstoffe SO2, PM10 und NO2 könne ein unmittelbarer Konnex zwischen den vom Fernheizwerk ausgehenden Immissionen und festgestellten Grenzwertüberschreitungen für die Schadstoffe PM10 und NO2 nicht hergestellt werden. Die im Gutachten von Dr. H getätigten Aussagen und Schlussfolgerungen stützten sich auf fachlich fundierte und anerkannte Grundlagen (Ausbreitungsberechnung, Modellierung) oder reale Messdaten. Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Gegendarstellungen und fachlichen Ausführungen seien demgegenüber zum Teil nicht nachvollziehbar oder entbehrten einer in sich logisch abgeleiteten Gedankenkette und würden auch keine im Gutachten des Dr. H unbehandelt gebliebenen oder neuen Gesichtspunkte vorbringen.

Soweit sich die Beschwerdeführer gegen die von Dr. H vorgenommene Ausbreitungsberechnung wendeten, hielt der Amtssachverständige Dr. W fest, die Ausweisung des von einer Emissionsquelle beeinflussten Immissionsbereiches gehe auf Grund der im Verlauf der Transmission von Abgasen stattfindenden Diffusionsvorgänge in der Atmosphäre mit einer Verbreiterung der Verteilung der Inhaltsstoffe (Schadstoffe) der Abgasfahne einher. Dabei bilde sich ein Gradient quer zur Ausbreitungsrichtung mit nach außen degressivem Konzentrationsniveau aus. Daraus resultiere eine - je nach bevorzugter Windrichtung mehr oder weniger stark verzerrte - radiale Immissionsverteilung um einen den maximalen Konzentrationszuwachs darstellenden Aufpunkt. Die rechnerisch ermittelten Immissionskonzentrationen ließen sich graphisch in Form von Iso-Linien abbilden, die somit Umfassungslinien gleichen Immissionsniveaus wiedergäben. Die im Gutachten von Dr. H enthaltene Abbildung des Ergebnisses der Ausbreitungsrechnung lasse (optisch unterstützt durch abgestufte Farbschattierung der zonengleichen Konzentrationsniveaus) unschwer erkennen, dass ausgehend vom zentralen Aufpunkt in alle Richtungen naturgemäß sukzessive eine Abnahme der Immissionskonzentration einhergehen müsse.

Die von den Beschwerdeführern vorgebrachten Zweifel an der Schlüssigkeit der "Annahme einer geringen Vorbelastung" seien am Faktor NO2 festgemacht. Diesen könne entgegengehalten werden, dass die NO2-Belastung dominant dem Verkehr zuzuordnen sei. Die Modellierung der NO2-Immissionskonzentrationsverteilung über das Stadtgebiet zeige, dass bereits wenige Meter entfernt vom Verkehrsfluss ein deutliches Absinken des Konzentrationsniveaus zu konstatieren sei.

Soweit sich die Beschwerdeführer in ihrer Berufung gegen die Annahme der Behörde wendeten, bei "selten auftretenden Konzentrationsspitzen" könne insgesamt eine Grenzwertüberschreitung nicht erwartet werden, führte der Amtssachverständige Dr. W aus, offenbar würden damit die für SO2 angestellten Berechnungen für den Konzentrationsverlauf des Halbstundenmittelwertes (HMW) unter ungünstigen meteorologischen Bedingungen und die Ausweisung eines näher bezeichneten maximalen Immissionsbeitrages angesprochen. Diese Werte führten aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer insgesamt zu keiner Grenzwertüberschreitung. Wie dargelegt sei die Häufung von HMW mit vergleichsweise deutlich erhöhten Konzentrationen gegenüber dem jahreszeitlich bedingten Niveau ihres Auftretens (im Winter) äußerst gering und auf bestimmte meteorologische Bedingungen beschränkt. Aus der Mittelung aller HMW zum Tagesmittelwert (TMW) werde die Höhe des TMW somit zu 2 % beeinflusst. Da die Messdatenreihen belegten, dass selbst die 3-Stunden-Mittelwerte (MW3) das Grenzwertkriterium des TMW größtenteils erfüllen würden, sei die Schlussfolgerung der Erstbehörde nachvollziehbar, dass die rechnerisch ermittelte Spitzenbelastung und die geringe Häufigkeit des Auftretens von tatsächlichen Spitzenkonzentrationen für den Beurteilungswert TMW gemäß IG-L als irrelevant zu betrachten sei.

3.4. Weiters sei im Verfahren vor der belangten Behörde ein ergänzendes medizinisches Sachverständigengutachten von Dr. E vom 30. Jänner 2008 eingeholt worden. Dieses komme zusammenfassend zum Ergebnis, dass die allgemeinen Wirkungen von Luftschadstoffen in den bereits aufliegenden medizinischen Gutachten beschrieben seien, sodass auf diese verwiesen werden könne. Aus dem nunmehr eingeholten Gutachten von Dr. W sei zu entnehmen, dass eine (gemeint: Grenzwert-)Überschreitung der Schadstoffe SO2, PM10 und NO2 durch reale Messungen, Immissionsmessungen und hinreichend belegte Verlaufscharakteristik bzw. das jeweilige Konzentrationsniveau nicht begründet würden. Aufbauend auf diese immissionstechnischen Ausführungen sei festzustellen, dass eine Gesundheitsgefährdung durch das bestehende Fernheizkraftwerk aus medizinischer Sicht nicht abzuleiten sei.

3.5. Sodann enthält der angefochtene Bescheid die Wiedergabe des in der mündlichen Verhandlung am 5. Mai 2008 seitens der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer erstatteten Vorbringens sowie die in dieser Verhandlung getätigten ergänzenden Ausführungen der Sachverständigen Dr. W und Dr. E.

3.6. In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde sodann im Wesentlichen aus, für die Bekämpfung der Zurückweisung ihrer Anträge nach § 79a Abs. 3 GewO 1994 sei für die Beschwerdeführer nichts zu gewinnen, wenn von ihnen in Frage gestellt werde, ob das Fernheizkraftwerk überhaupt über eine ausreichende gewerbebehördliche Genehmigung für den laufenden Betrieb verfüge. Die von den Beschwerdeführern gestellten Anträge nach § 79a Abs. 3 GewO 1994 setzten nämlich zwingend voraus, dass das Fernheizkraftwerk über eine gewerbebehördliche Genehmigung verfüge (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 9. September 1998, Zl. 98/04/0002). Sollte dies, wie die Beschwerdeführer nunmehr mutmaßten, nicht der Fall sein, so wären schon aus diesem Grunde die Anträge zurückzuweisen. Daher würden die Beschwerdeführer auch mit der nicht erfolgten Beischaffung bzw. Einsichtsgewährung in die gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheide keinen Ermittlungsbedarf aufzeigen.

Weiters würden die Beschwerdeführer verkennen, dass § 79a Abs. 3 GewO 1994 bei der Frage der Nachbarstellung zum Zeitpunkt der ursprünglichen Genehmigung sich nicht mit einer bloßen Glaubhaftmachung begnüge, sondern einen Nachweis verlange (Verweis auf das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2003, Zl. 2000/04/0092). Eine derartige Beweisführung hätten die Beschwerdeführer nicht unternommen, sie beschränkten ihr Vorbringen auf die Behauptung, die Anlage habe einen größeren Immissionskreis als von den Sachverständigen Dr. H und Dr. W angenommen. Auf gleicher fachlicher Ebene würden sie der von Dr. H und Dr. W auf Basis langjähriger Messreihen und anerkannter Ausbreitungsmodelle begründeten Abgrenzung des Auswirkungskreises der Anlage nicht entgegen treten. Insbesondere gelinge den Beschwerdeführern keinerlei Beweisführung, dass sich der Auswirkungskreis der Anlage auch auf ihre Wohnliegenschaften erstrecke. Vielmehr erschöpfe sich das Vorbringen der Beschwerdeführer in verallgemeinernden Behauptungen über einen größeren Auswirkungskreis, der die individuelle Bezugnahme auf die jeweiligen Wohn- bzw. Aufenthaltsorte der einzelnen Beschwerdeführer gänzlich vermissen lasse. Die von den Sachverständigen Dr. H, Dr. W und Dr. E begründete Abgrenzung des Immissionsbereichs beziehe sowohl ungünstigste meteorologische Verhältnisse, erhöhte Belastungen infolge der in den Wintermonaten stärkeren Auslastung des Fernheizkraftwerkes als auch den neuesten Stand der medizinischen Forschung, was die Wahrnehmbarkeit von Immissionszusatzbelastungen betreffe, in die Betrachtung mit ein. Aus dem Gutachten von Dr. W ergebe sich, dass durch die gewählte Modellierung der Immissionscharakteristik die verschiedenen Emittentengruppen in ihrem jahreszeitlichen Verlauf berücksichtigt worden seien. Dadurch sei sichergestellt, dass Immissionen, die vorwiegend während des Winterhalbjahres aufträten, nicht über das gesamte Jahr "verdünnt" würden. Die Abgrenzung des Immissionsbereiches erfülle damit die Voraussetzung der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass von den jeweils nachteiligsten Verhältnissen zur Beurteilung des Auswirkungskreises einer Anlage auszugehen sei.

Daher zeige sich im Ergebnis, dass den Beschwerdeführern der geforderte Nachweis, sie seien bereits zum Zeitpunkt der Genehmigung des Fernheizkraftwerkes infolge Wohnaufenthaltes in dessen Immissionskreises als Nachbarn anzusehen gewesen, nicht gelungen sei.

Es bestehe auch keine Veranlassung daran zu zweifeln, dass die letzte Änderung des Fernheizkraftwerkes mit Bescheid des Landeshauptmannes von Kärnten vom 21. Oktober 1991 erteilt worden sei. Die bloße Behauptung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer in der Berufungsverhandlung, in den letzten Jahren hätten massive Umbaumaßnahmen stattgefunden, sei eine bloß unbewiesene Mutmaßung, der nicht näher nachzugehen gewesen sei. Daher seien auch die nach dem 21. Oktober 1991 hinzugezogenen, näher bezeichneten Beschwerdeführer nicht als Nachbarn im Sinne der zitierten Bestimmung anzusehen.

Unter Berücksichtigung der Gutachten der Amtssachverständigen stünde fest, dass zunächst jene Beschwerdeführer außerhalb des Einflussbereiches der Betriebsanlage seien, die jedenfalls auch außerhalb des Stadtgebietes von Klagenfurt wohnten. Somit fehlte näher bezeichneten Beschwerdeführern die Nachbareigenschaft.

Aus den Gutachten ergebe sich weiter, dass auch die Wohnsitze der übrigen Beschwerdeführer außerhalb des Einflussbereiches des Fernheizkraftwerkes lägen und auch diese somit nicht als Nachbarn anzusehen seien.

Hinzu komme, dass den Beschwerdeführern auch die Glaubhaftmachung, sie seien durch die bestehende Genehmigung nicht ausreichend geschützt, nicht gelungen sei. Wie die immissionstechnischen Sachverständigen und Dr. E nachvollziehbar ausgeführt hätten, läge die durch die Betriebsanlage ausgelöste Zusatzbelastung in Bereichen, in denen Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit oder das menschliche Wohlbefinden ausgeschlossen werden könnten. Beim Schadstoff SO2 liege zudem die Gesamtbelastung einschließlich der Zusatzbelastung durch das Fernheizkraftwerk deutlich unter den einschlägigen Grenzwerten. Vor diesem Hintergrund könne von einer Glaubhaftmachung keine Rede sein.

Da die Voraussetzungen für die Antragslegitimation nach § 79a Abs. 3 GewO 1994 kumulativ vorliegen müssten, habe die Erstbehörde zutreffend bereits aus dem Fehlen einer der beiden Voraussetzungen die Zurückweisung der Anträge abgeleitet.

4. Gegen diesen Bescheid erhoben die Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof (VfGH). Dieser lehnte die Behandlung der Beschwerde mit Beschluss vom 16. Juni 2009, B 1340/08-10, ab und trat die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG zur Entscheidung ab.

5. Nach Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes mit Verfügung vom 21. Juli 2009, Zl. 2009/04/0211-2, ergänzten die Beschwerdeführer - mit Ausnahme des 16. Beschwerdeführers - die Beschwerde.

Auf Grund der hg. Verfügung vom 23. September 2009, Zl. 2009/04/0211-6, gab der 16. Beschwerdeführer bekannt, dass die Beschwerde von ihm nicht ergänzt worden sei, weil er die erteilte Vertretungsvollmacht in diesem Verfahren aufgelöst habe und er sich nicht mehr beschwert erachte.

In ihrer vor dem Verwaltungsgerichtshof (in zwei Schriftsätzen) ergänzten Beschwerde beantragten die Beschwerdeführer die Behebung des angefochtenen Bescheides samt Kostenersatz.

6. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag auf Kostenersatz.

7. Die 23. bis 33. Beschwerdeführer erstatteten mit Schriftsatz vom 21. Juli 2011 eine ergänzende Äußerung, in der sie auf einen Feststellungsbescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 9. August 2007 gemäß § 22 IG-L verwiesen.

B.

Zu I.:

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Maßgebliche Rechtslage:

Im Beschwerdefall geht es alleine um die Frage, ob die mit dem angefochtenen Bescheid bestätigte Zurückweisung der Anträge der Beschwerdeführer gemäß § 79a Abs. 3 GewO 1994 zu Recht erfolgte.

§ 79a GewO 1994 (in der Fassung BGBl. I Nr. 65/2002) lautet auszugsweise wie folgt:

"§ 79a. (1) Die Behörde hat ein Verfahren gemäß § 79 Abs. 1 von Amts wegen oder nach Maßgabe des Abs. 2 auf Antrag des Bundesministers für Umwelt, Jugend und Familie oder nach Maßgabe des Abs. 3 auf Antrag eines Nachbarn einzuleiten.

…

(3) Der Nachbar muß in seinem Antrag gemäß Abs. 1 glaubhaft machen, daß er als Nachbar vor den Auswirkungen der Betriebsanlage nicht hinreichend geschützt ist, und nachweisen, daß er bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Betriebsanlage oder der betreffenden Betriebsanlagenänderung Nachbar im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 war.

(4) Durch die Einbringung des dem Abs. 3 entsprechenden Antrages erlangt der Nachbar Parteistellung. Der Nachbar ist nicht gemäß § 76 Abs. 1 AVG zur Kostentragung verpflichtet, wenn auf Grund seines Antrages andere oder zusätzliche Auflagen vorgeschrieben wurden."

2. Nachbareigenschaft der Beschwerdeführer:

2.1. § 79a Abs. 4 GewO 1994 normiert ausdrücklich, dass der Nachbar durch die Einbringung eines dem Abs. 3 entsprechenden Antrages Parteistellung erlangt. Daher kommt es für die Parteistellung im Verfahren nach § 79 Abs. 1 GewO 1994 lediglich darauf an, ob die Beschwerdeführer bereits im Zeitpunkt der Genehmigung der Betriebsanlage oder der betreffenden Betriebsanlagenänderung Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 leg. cit. waren und glaubhaft machen können, dass sie als Nachbarn vor den Auswirkungen der Betriebsanlage nicht hinreichend geschützt sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. November 2010, Zl. 2010/04/0076, mwN).

2.2. Im Beschwerdefall hat die belangte Behörde zunächst die zweite Tatbestandsvoraussetzung des § 79a Abs. 3 GewO 1994, den Nachweis der Beschwerdeführer, "im Zeitpunkt der Genehmigung der Betriebsanlage oder der betreffenden Betriebsanlagenänderung Nachbar im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3" gewesen zu sein, verneint.

2.3. Gemäß § 75 Abs. 2 GewO 1994 sind Nachbarn alle Personen, welche durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer (gewerblichen) Betriebsanlage gefährdet oder belästigt werden könnten. Das für die Beurteilung nach § 75 Abs. 2 GewO 1994 maßgebende räumliche Naheverhältnis wird durch den möglichen Immissionsbereich der Betriebsanlage bestimmt. Steht auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens fest, dass der regelmäßige Aufenthalt von bestimmten Personen außerhalb des möglichen Immissionsbereiches einer Betriebsanlage liegt, so fehlt diesen Personen die Nachbareigenschaft (vgl. zu § 75 Abs. 2 GewO 1973 das hg. Erkenntnis vom 21. Juni 1993, Zl. 92/04/0255, mwN, und zum Nachbarbegriff des § 75 Abs. 2 GewO 1994 im Zusammenhang mit dem AWG 2002 bzw. dem UVP-G 2000 die hg. Erkenntnisse vom 16. Dezember 2010, Zl. 2007/07/0045 bzw. vom 24. Juni 2009, Zl. 2007/05/0171, jeweils mwN).

2.4. Einflussbereich der vorliegenden Betriebsanlage:

Im Beschwerdefall geht die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid davon aus, dass auf Grund des durch eine Beweisaufnahme durch Sachverständige festgestellten möglichen Immissionsbereiches der vorliegenden Betriebsanlage für die Beschwerdeführer eine von der Betriebsanlage ausgehende Gefährdung oder Belästigung der Beschwerdeführer von vornherein auszuschließen sei.

Konkret stützte sich die belangte Behörde auf den durch eine Ausbreitungsberechnung festgestellten Einflussbereich der vorliegenden Betriebsanlage.

Soweit sich die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde gegen die Sachverständigengutachten wenden, treten sie den nicht als unschlüssig zu erkennenden sachverständigen Ausführungen nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen und können daher schon aus diesem Grund eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzeigen.

2.5. Zeitpunkt der (letzten) Betriebsanlagenänderung:

Die Beschwerdeführer halten der belangten Behörde in diesem Zusammenhang auch entgegen, diese sei unrichtigerweise von der letzten betrieblichen Änderungsgenehmigung der Anlage im Jahre 1991 ausgegangen. Sie verweisen dabei auf eine der Beschwerde beigelegte (und bereits im Verfahren sachverhaltsmäßig vorgebrachte) öffentliche Aussendung der mitbeteiligten Partei, wonach das gegenständliche Fernheizkraftwerk im Jahre 1996 um eine Turbine VI mit einer Leistung von 9,2 MW erweitert worden sei und die Gesamtleistung des Fernheizkraftwerkes mit dem Einbau dieser Turbine 34 MW betrage und zum gleichen Zeitpunkt die Turbinen I und II außer Betrieb gegangen seien.

Es mag zutreffen, dass die dargestellten Vorgänge grundsätzlich geeignet sind, eine Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 GewO 1994 auszulösen.

Dennoch wird mit diesem Vorbringen eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufgezeigt, weil § 79a Abs. 3 GewO 1994 auf die "Genehmigung der Betriebsanlage oder der betreffenden Betriebsanlagenänderung" abstellt und in diesem Sinne eine erfolgte Genehmigung als zeitlichen Bezugspunkt voraussetzt. Die Behauptung, näher bezeichnete Vorgänge in der Betriebsanlage wären gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 genehmigungspflichtig gewesen, können am Vorliegen dieses maßgeblichen zeitlichen Bezugspunktes nichts ändern.

Hinzu kommt, dass die von der belangten Behörde zur Ermittlung des räumlichen Einflussbereiches der Betriebsanlage herangezogenen Amtssachverständigen in nicht unschlüssiger Weise ihrer Ausbreitungsrechnung und somit der Feststellung des möglichen Immissionsbereiches das Bezugsjahr 2005 zu Grunde legten und für dieses Jahr zum Schluss gelangten, die Beschwerdeführer lägen als Anrainer jedenfalls außerhalb dieses Einflussbereiches. Weiters kamen die umwelttechnischen Gutachten zur Schlussfolgerung, dass dieser Einflussbereich auch für das Jahr 1991 zutreffe, da im Jahr 1991 das betreffende Fernheizkraftwerk nahezu identische Immissionen wie heute (gemeint im Jahre 2007) aufweise. Diesen nicht unschlüssigen Sachverständigenausführungen tritt die Beschwerde nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen.

2.6. Verhältnis der Parteistellung nach § 79a Abs. 4 zu jener nach § 359b GewO 1994:

Die Beschwerdeführer bringen weiter vor, aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes sowie der hg. Rechtsprechung zur eingeschränkten Parteistellung im vereinfachten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren nach § 359b Abs. 1 GewO 1994 ergebe sich, dass ihnen bereits zur Frage des möglichen Immissionsbereiches der vorliegenden Betriebsanlage eine Parteistellung gewährt hätte werden müssen.

Zu diesem Vorbringen sind sie auf das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 5. November 2010, Zl. 2010/04/0076, hinzuweisen. In diesem Erkenntnis, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, stellte der Verwaltungsgerichtshof klar, dass es für die Parteistellung im Verfahren nach § 79 GewO 1994 nicht darauf ankommt, ob und inwieweit die Beschwerdeführer im (ursprünglichen) Genehmigungsverfahren Parteistellung hatten, sondern lediglich darauf, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 79a Abs. 3 GewO 1994 erfüllt sind. In einem solchen Fall erlangen auch Nachbarn einer Betriebsanlage, die einem vereinfachten Genehmigungsverfahren nach § 359b GewO 1994 unterzogen wurde, durch einen entsprechenden Antrag Parteistellung im Sinn des § 79a Abs. 4 GewO 1994.

Im Umkehrschluss ist eine derartige Parteistellung zu verneinen, wenn eine der Tatbestandsvoraussetzungen des § 79a Abs. 3 GewO 1994 - wie im Beschwerdefall - nicht erfüllt ist, und der Antrag daher zurückzuweisen.

2.7. Anpassung der Betriebsanlage an den Stand der Technik und Unionsrecht:

Die Beschwerdeführer verweisen schlussendlich auf die Richtlinie 96/61/EG des Rates vom 24. September 1996 über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung, ABl. L 257 vom 10.10.1996, S. 26 (vgl. die kodifizierte Fassung der Richtlinie 2008/1/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2008, ABl. L 24 vom 29.1.2008, S. 8) und auf den Bescheid des Landeshauptmannes der Landeshauptstadt Klagenfurt vom 9. August 2007 betreffend Feststellung nach § 22 EG-K (vgl. zu diesem Bescheid die hg. Beschlüsse vom 22. Juni 2011, Zl. 2009/04/0108, sowie vom 12. Dezember 2007, Zl. 2007/04/0197) und bringen daran anknüpfend im Wesentlichen vor, aus dieser Richtlinie ergebe sich die unionsrechtliche Verpflichtung zur Anpassung der vorliegenden Betriebsanlage an den Stand der Technik, wie dies auch in § 81c GewO 1994 vorgesehen sei. Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 25. Juli 2008 in der Rechtssache C-237/07, Janecek gegen Freistaat Bayern, Slg. 2008, I-06221, ergebe sich, dass "sich Betroffene auf zwingende Vorschriften berufen können, um ihre Rechte geltend zu machen". Die §§ 79a Abs. 1 GewO 1994 iVm 79 GewO 1994 gäben den Beschwerdeführern daher ein subjektiv-öffentliches Recht auf Anpassung von Altanlagen an die "oben zitierte" Richtlinie und damit auf Eindämmung und Reduzierung der Luftverschmutzung.

Zu diesem Vorbringen genügt es festzuhalten, dass die Frage, inwieweit die vorliegende gewerbliche Betriebsanlage - sei es nach den Regelungen der GewO 1994 oder den Regelungen des EG-K oder nach den Anforderungen des Unionsrechts - weiter betrieben werden dürfe oder an den Stand der Technik angepasst werden müsse, nicht Gegenstand des vorliegend angefochtenen Bescheides ist.

Vielmehr ist im Beschwerdefall allein zu prüfen, ob die mit dem angefochtenen Bescheid erfolgte Zurückweisung des Antrages der Beschwerdeführer nach § 79a Abs. 3 GewO 1994 zu Recht erfolgt ist. Dabei geht es - wie oben dargelegt - alleine darum, ob die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 79a Abs. 3 GewO 1994 für eine Parteistellung nach Abs. 4 leg. cit. vorgelegen sind.

Daher ist vorliegend allein entscheidend, dass den Beschwerdeführern der Nachweis einer Nachbarstellung nach § 75 Abs. 2 GewO 1994 nicht gelungen ist und die Zurückweisung ihres Antrages somit schon auf Grund des Fehlens der zweiten Tatbestandsvoraussetzung nach § 79a Abs. 3 GewO 1994 (Nachbareigenschaft im Zeitpunkt der Genehmigung) keinen rechtlichen Bedenken begegnet.

Aus diesem Grund geht auch der Verweis auf das Urteil des EuGH "Janecek" fehl. Abgesehen davon, dass sich dieses Urteil - wie bereits sein Tenor zeigt - auf das Recht des Einzelnen auf Erstellung eines Aktionsplans nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 96/62/EG des Rates vom 27. September 1996 über die Beurteilung und die Kontrolle der Luftqualität bezieht, setzt der EuGH darin voraus, dass der Einzelne "unmittelbar betroffen" ist. In Randnr. 39 erläutert der EuGH, dass es sich um "natürliche oder juristische Personen" handeln muss, "die unmittelbar von der Gefahr einer Überschreitung der Grenzwerte oder der Alarmschwellen betroffen sind". Eine derartige unmittelbare Betroffenheit kann aber im Beschwerdefall schon deshalb nicht gegeben sein, weil die belangte Behörde - wie oben dargelegt - in nicht als rechtswidrig zu erkennender Weise davon ausgeht, dass auf Grund des durch eine Beweisaufnahme durch Sachverständige festgestellten möglichen Immissionsbereiches der vorliegenden Betriebsanlage eine von der Betriebsanlage ausgehende Gefährdung oder Belästigung der Beschwerdeführer von vornherein auszuschließen sei.

3. Da sich die vorliegende Beschwerde somit insgesamt als unbegründet erweist, war sie - soweit sie von den 1. bis 15. und den 17. bis 34. Beschwerdeführern erhoben wurde, gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

4. Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht insoweit auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

C.

Zu II.:

Der 16. Beschwerdeführer ist der hg. Verfügung vom 21. Juli 2009, Zl. 2009/04/0211-2, die Mängel der gegen den angefochtenen Bescheid beim Verfassungsgerichtshof eingebrachten Beschwerde zu beheben, nicht fristgerecht nachgekommen.

Es war daher gemäß §§ 34 Abs. 2 und 33 Abs. 1 VwGG wie im Spruch angeführt zu entscheiden.

Wien, am 28. September 2011