VwGH vom 20.06.2011, 2011/09/0051

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des HK in T, vertreten durch Siemer - Siegl - Füreder Partner, Rechtsanwälte in 1010 Wien, Dominikanerbastei 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 21. Juni 2010, Zl. UVS- 07/A/55/8164/2006-23, betreffend Schuldspruch nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesministerin für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Auf Grund der Beschwerde, des mit ihr vorgelegten angefochtenen Bescheides und den vom Verfassungsgerichtshof übermittelten Verwaltungsakten steht folgender Sachverhalt fest:

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, am 16. Juli 2007 verkündeten Bescheid, der am 21. Juni 2010 schriftlich ausgefertigt wurde, wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der K GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin entgegen § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) 19 näher bezeichnete polnische Staatsangehörige zu jeweils näher bezeichneten Zeiträumen zwischen dem 1. Juni 2004 und dem 8. September 2004 als Arbeiter zur Durchführung der Montage und/oder Verspachtelung von Gipskartonplatten auf der Baustelle in EP beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch 19 Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden 19 Geldstrafen in der Höhe zwischen EUR 2.500,-- bis EUR 3.500,-- (im Nichteinbringungsfall jeweils Ersatzfreiheitsstrafen) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde unter anderem beruhend auf den (wörtlich wiedergegebenen) Aussagen des Beschwerdeführers, der erhebenden Beamten des Zollamtes Wien, des in dem von ihm repräsentierten Betrieb K GmbH beschäftigten Zeugen JK (des Vorarbeiters an gegenständlicher Baustelle) und des RF (Bediensteter des Generalunternehmers) in der mehrfach erstreckten mündlichen Berufungsverhandlung folgenden Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Unbestritten ist, dass die im Straferkenntnis genannten ausländischen Staatsbürger im August 2004 über keine der im Spruch angeführten arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen verfügt haben.

Bezüglich der Verantwortlichkeit des (Beschwerdeführers) ist ebenfalls unbestritten, dass der (Beschwerdeführer) als handelsrechtlicher Geschäftsführer das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der K GmbH ist. …

Ab März 2004 (also auch im hier maßgeblichen Zeitraum August, September 2004) wurde in W das EP (Büros, Wohnungen) errichtet. Die K GmbH übernahm dabei einen Teil der Trockenbauarbeiten. Diese Gesellschaft hat zur Durchführung des Auftrages auf dieser Baustelle 10-12 eigene Mitarbeiter eingesetzt und ansonsten zur Erledigung des Auftrages überlassene Arbeitskräfte von 'Subfirmen' eingesetzt und auch Arbeitskräfte, die über keinen Befreiungsschein verfügten, eingesetzt, welche selbst als 'Subunternehmer' bezeichnet wurden, jedoch als zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigte unter gleichen wirtschaftlichen Bedingungen wie Arbeitnehmer beschäftigt wurden. Die eigenen Mitarbeiter haben dabei die qualifizierteren Tätigkeiten durchgeführt, während die einfachen Arbeiten, wie Aufstellen und Verspachteln der Rigipswände von den von der W GmbH (nämlich MB, WW, TW, AK, KZ, ZB, MS, JWC, JWR, RS, WO, WS, DR, AS und MW), der Frau MG (nämlich PK und BS) und dem Herrn SL (nämlich ZH, RC und LN) überlassenen Arbeitskräften, sowie Herrn SL selbst, Herrn JP und Herrn AW, welche als zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigte der K GmbH selbst eingesetzt waren, durchgeführt wurden. Diese Ausländer haben die Gewerbe 'Montage von mobilen Trennwänden durch Verschrauben fertig bezogener Profilteile oder Systemwände mit Anschlusskabeln, die in einfacher Technik ohne statische Funktion Räume variabel unterteilen' und 'Verspachteln von bereits montierten Gipskartonplatten unter Ausschluss jeder einem reglementierten Gewerbe vorbehaltenen Tätigkeit' angemeldet. Sie haben zu den im Straferkenntnis bzw. im Spruch des Berufungsbescheides angeführten Zeiten für die vom (Beschwerdeführer) vertretene Gesellschaft auf der gegenständlichen Baustelle Rigipswände montiert und verspachtelt. Sie haben dabei regelmäßige Arbeitszeiten (täglich acht bis neun Stunden, außer Freitag, Samstag und Sonntag, fallweise auch am Freitag) eingehalten, kein eigenes Material verarbeitet und nur teilweise eigenes Klein-Werkzeug verwendet. Sie wurden nach Quadratmetern bezahlt, wobei sie ihren Überlassern bzw. die direkt Beschäftigten der Firma K GmbH händische Aufzeichnungen vorgelegt haben. Die Bezahlung der überlassenen Arbeitskräfte erfolgte durch deren Überlasser, die ihrerseits Rechnungen an die K GmbH stellten. Die im Verfahren vorgelegten, von den Ausländern angeblich an die Überlasser gerichteten Rechnungen wurden jeweils von den Überlassern selbst erstellt und nicht von den beschäftigten Ausländern. Die Ausländer haben Abwesenheiten dem Vorarbeiter der K GmbH gemeldet. Sie haben die im Verfahren vorgelegten Auftragsschreiben unterfertigt, erhielten die konkreten Arbeitsanweisungen allerdings vor Ort von Herrn JK, dem Vorarbeiter der K GmbH. Ihre Tätigkeit unterschied sich von jenen ausländischen Arbeitern der K GmbH, die etwa Inhaber eines Befreiungsscheines waren, in keiner Weise. Die Ausländer verfügten über keine eigene Firmeninfrastruktur (Büro, Personal). Auch die mit den Überlassern unterfertigten 'Aufträge' und 'Subverträge' der Firma K GmbH enthielten entgegen den anfänglichen Behauptungen des (Beschwerdeführers) und seines Mitgesellschafters keinerlei im vorhinein festgelegten abgegrenzten Werke, sondern existierte lediglich der Auftragsumfang und dazugehörige Plan, welcher insgesamt auf der gegenständlichen Baustelle der Firma K GmbH zukam. Konkret abgegrenzte Werke und Aufträge lagen in keiner Weise vor.

Die Ausländer arbeiteten immer zu mehreren gemeinsam, d.h. in 'Partien zu mehreren an einem unteilbaren 'Auftrag', wobei ihre Tätigkeit von Herrn WK oder Herrn JK koordiniert wurde.

Sofern die ausländischen Staatsangehörigen die Baustelle vor Arbeitsende verlassen haben, wurden sie dafür vom Vorarbeiter der Firma K GmbH zur Rede gestellt. Ebenso wurde von diesem die Leistung regelmäßig kontrolliert und wurden auch Weisungen zur Behebung von Mängeln erteilt. Es wurden weitere Arbeitskräfte zur Fertigstellung eines Bereiches angefordert und auch Arbeiten von den Beschäftigten der Firma K GmbH gemeinsam mit den ausländischen Staatsangehörigen durchgeführt, wobei wiederum keinerlei unterscheidbares Werk vorlag."

Dies beruhe auf folgenden Überlegungen zur Beweiswürdigung:

"Diese Sachverhaltsfeststellungen stützen sich im Wesentlichen auf die Angaben des (Beschwerdeführers) selbst in der mündlichen Verhandlung sowie insbesonders auf die Angaben des Zeugen JK und RF, die beide zwar sichtlich bemüht waren, für den (Beschwerdeführer) ungünstige Angaben abzuschwächen, jedoch dennoch durchaus schlüssig und nachvollziehbar die tatsächlichen Verhältnisse auf der gegenständlichen Baustelle und bei der Durchführung von derartigen bloßen im Arbeitsablauf zu erbringenden Hilfsarbeiten darstellten. Diese Angaben stehen auch in Übereinstimmung mit den von den Kontrollorganen des KIAB vor Ort gemachten tatsächlichen Beobachtungen, soweit solche vorlagen und aufgrund der verstrichenen Zeit noch erinnerlich waren. Ebenso stimmen sie mit den in der Verhandlung letztlich verlesenen Aussagen der Herren PO und WW vom 8.9. und 1.10.2004 inhaltlich überein. Dabei ist auch festzuhalten, dass diese beiden letztgenannten Aussagen unmittelbar nach der Tätigkeit erfolgt sind und somit die Umstände der Beschäftigung den ausländischen Staatsangehörigen jedenfalls noch frisch erinnerlich waren.

Demgegenüber haben die Aussagen der übrigen ausländischen Staatsangehörigen in der Verhandlung deutlich erkennen lassen, dass diese versuchten, ihre Tätigkeit als eine 'selbständige' Tätigkeit darzustellen und alle Umstände die für das Vorliegen einer Beschäftigung als überlassene Arbeitskraft sprachen erst nach eindringlichem Nachfragen und Konfrontation mit weiteren Aussagen sehr zögerlich - wenn überhaupt - bekanntgaben. Auch widersprechen sich ihre Aussagen z.B. im Punkt der Kontrolle, der Weisungen durch Herrn JK, und der Ausgabe des 'Kleinmaterials' zum Teil wesentlich, was bei einer - wie vom Verantwortlichen der Firma P AG, Herrn RF, auf dieser Baustelle ausdrücklich betont - einheitlichen Struktur der Baustelle und der Arbeitsabläufe, eine Übereinstimmung aller Aussagen mit den Tatsachen jedenfalls ausschließt."

In rechtlicher Beurteilung gelangte die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die Polen ähnlich wie Arbeitnehmer verwendet worden seien, sie seien daher im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG beschäftigt gewesen und ihre Verwendung hätte einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung bedurft.

Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser hob mit Erkenntnis vom 9. März 2011, B 1085/10-7, den angefochtenen Bescheid im Straf- und im Kostenausspruch auf, wies die Beschwerde im Übrigen ab, und trat sie gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab.

Die im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof zum verbleibenden Umfang des Schuldspruches ergänzte Beschwerde macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die vom Beschwerdeführer angestrebte Bewertung der Tätigkeit der Polen als selbständige Tätigkeit auf Grund von "Werkverträgen" hält vor dem Hintergrund des gesamten festgestellten Sachverhaltes einer näheren Betrachtung nicht stand:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (z.B. Werkvertrag oder freier Dienstvertrag). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist.

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten etc.), genannt.

Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert, wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Insofern sich der Beschwerdeführer mit dem Vorliegen von Werkverträgen verantwortet, ist ihm zu antworten:

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die bereits im Vorhinein genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN). Dass sich entgegen den Ausführungen der belangten Behörde aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers im Verwaltungsstrafverfahren ein konkretes, im Vorhinein abgrenzbares Werk für jeden der "beauftragten" Polen hätte erkennen lassen und dass in den "Rechnungen" eine konkrete "Werkbeschreibung" enthalten sei, wird auch in der Beschwerde nicht dargetan. Zudem arbeiteten die Ausländer auf der Baustelle bei vergleichbaren Tätigkeiten wie die bei der K GmbH legal beschäftigten Arbeitnehmer, sodass kein Unterschied in den zu erzielenden Betriebsergebnissen bestand.

Gegenständlich könnte allenfalls ein sogenannter "freier Dienstvertrag" gegeben sein.

Zwar ist dem Beschwerdeführer zuzugestehen, dass die belangte Behörde hiezu in ihrer rechtlichen Beurteilung keine Ausführung trifft. Anders als an den festgestellten Sachverhalt ist der Verwaltungsgerichtshof aber an die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde nicht gebunden. Aus dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt ist rechtlich aber abzuleiten, dass auch ein freier Dienstvertrag nicht vorliegt. Während beim Werkvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet wird (der im gegenständlichen Fall auf Grund des nicht im Vorhinein vor Vertragsabschluss konkret abgesteckten Umfanges eines "Werkes" nicht vorliegt), ist beim freien Dienstvertrag die Arbeit selbst Leistungsinhalt. Ein freier Dienstvertrag unterscheidet sich von einem "echten" Dienstvertrag dadurch, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete diese Dienstleistung in persönlicher Selbständigkeit und Unabhängigkeit zu erbringen hat; es fehlen insbesondere eine dem Dienstvertrag vergleichbare Weisungsgebundenheit, die Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und für den freien Dienstnehmer besteht die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern. Der freie Dienstvertrag ist kein solcher im Sinne des § 1151 ff ABGB, diese Bestimmungen sind nicht unmittelbar anzuwenden; er begründet kein Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis. Wer somit den Ablauf der Arbeit selbständig regeln und jederzeit ändern kann, wer durch Vertretungsmöglichkeiten selbst über Prioritäten im Einsatz seiner Arbeitskraft entscheiden kann, ist nicht Arbeitnehmer (eines "echten" Dienstvertrages) sondern freier Dienstnehmer. Freie Dienstnehmer unterliegen grundsätzlich nicht dem AuslBG (vgl. das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2010, Zlen. 2009/09/0287, 0288).

Der Begriff des Arbeitsverhältnisses iSd § 2 Abs. 2 AuslBG ist mit dem des Arbeitsverhältnisses im Arbeitsvertragsrecht ident. Bei den gegenständlichen Verspachtelungs- und Gipskartonarbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Hilfsarbeiten auf einer Baustelle der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN).

Im gegenständlichen Fall waren die Polen hinsichtlich der Arbeitszeit nicht frei, weil sie zur Ausführung ihrer Arbeit de facto an die an der Baustelle angeordneten Arbeitszeiten gebunden waren. Es wird nicht konkret dargetan, dass sich die Polen hätten vertreten lassen können, die Aussage des Beschwerdeführers, aber insbesondere des Zeugen JK spricht für eine persönliche Arbeitspflicht. Es fand eine Arbeitszuweisung im Einzelfall und eine Kontrolle der Tätigkeit hinsichtlich der Arbeitszeit (und der zugewiesenen Arbeit) durch Beschäftigte der K GmbH statt. Der Beschwerdeführer lässt weiters außer Acht, dass dann, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - die Erteilung von Weisungen bezüglich des arbeitsbezogenen Verhaltens weitgehend erübrigt, weil der Arbeitnehmer von sich aus wissen sollte, wie er sich bei seiner Tätigkeit zu bewegen und zu verhalten hat, das nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung an sich unterscheidungskräftige Merkmal des Weisungsrechtes in Form von Kontrollrechten ("stille Autorität des Arbeitgebers", vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 2004, Zl. 2001/08/0026) äußert. Der direkte Nutzen aus der Tätigkeit der Polen kam der K GmbH zu.

Es ist nicht hervorgekommen, dass die Polen eine unternehmerische Infrastruktur besessen, über eigene, die Geringfügigkeit (wie das für Verspachteln beigestellte Handwerkzeug) übersteigende Betriebsmittel verfügt oder sie im Tatzeitraum eine Tätigkeit für den "Markt" angestrebt hätten. Weiters spricht die Arbeit mit Material des Auftraggebers für die Unselbständigkeit.

Insofern sich der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 5. November 2010, Zl. 2010/09/0132, darauf beruft, die belangte Behörde habe die Entlohnung der Tätigkeit nach "tatsächlich erbrachten Stunden" nicht im Sinne einer selbständigen Tätigkeit gewertet, verkennt er den Inhalt des genannten Erkenntnisses. Denn in diesem Erkenntnis lag der Grund für die Aufhebung des dort angefochtenen Bescheides darin, dass nach den Feststellungen anscheinend ein "klar umgrenztes (Gesamt )Werk geschuldet" wurde, was für die Selbständigkeit der dort arbeitend angetroffenen Ausländer spreche. Der Klammersatz ("neben der Unterlassung jeglicher Auseinandersetzung mit den - für einen anderen Sachverhalt sprechenden - Angaben der beiden Ausländer bei der Ersteinvernahme, wonach diese nach tatsächlich erbrachten Stunden bezahlt werden sollten") bedeutet aber entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, dass das Sachverhaltselement der Entlohnung nach tatsächlich erbrachten Stunden für eine unselbständige Tätigkeit gesprochen hätte.

Der Beschwerdeführer wendet sodann Verjährung gemäß § 51 Abs. 7 VStG ein, weil der Verfassungsgerichtshof den Straf- und Kostenausspruch mit Wirkung ex tunc aufgehoben habe. Ein Bescheid habe aber aus Schuld-, Straf- und Kostenausspruch zu bestehen. Durch die Aufhebung liege daher kein innerhalb der Frist des § 51 Abs. 7 VStG vollständig erlassener Bescheid vor.

Für die Berechnung der Frist des § 51 Abs. 7 VStG kommt es ausschließlich auf die Erlassung des Bescheides zu einem bestimmten Zeitpunkt an. Ob es sich um einen Bescheid handelt, ist nach dem Erscheinungsbild zu diesem Zeitpunkt zu beurteilen. Dass ein Teil des ursprünglichen Spruches des Bescheides (wie hier der Ausspruch über die Strafe und die Kosten) zu einem späteren Zeitpunkt von einem der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (hier durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 9. März 2011, B 1085/10-7) aufgehoben wird, ändert - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - nichts an einer im Hinblick auf die Einhaltung der Frist des § 51 Abs. 7 VStG rechtzeitigen Bescheiderlassung.

Insofern der Beschwerdeführer die Unterlassung der Einvernahme weiterer Ausländer als Zeugen rügt, übersieht er, dass die belangte Behörde ihre Sachverhaltsfeststellungen im Wesentlichen beruhend auf den Aussagen des Beschwerdeführers, des in dem von ihm repräsentierten Betrieb K GmbH beschäftigten Zeugen JK (des Vorarbeiters an gegenständlicher Baustelle) und des RF (Bediensteter des Generalunternehmers), die in Übereinstimmung mit den als Zeugen einvernommenen Beobachtungen der Kontrollorgane gestanden seien, getroffen hat. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, welche anderen Sachverhalte die ausländischen Zeugen hätten vorbringen können, sodass er jedenfalls die Relevanz des gerügten Verfahrensmangels nicht aufzeigt.

Unter Punkt 6.5 der Beschwerde rügt der Beschwerdeführer die "Rechtswidrige Verlesung von Zeugenaussagen", weil zu zwei Polen, die zur Verhandlung geladen gewesen seien, nicht ersichtlich sei, ob trotz ihres Nichterscheinens "weiteren Ermittlungsschritte" gesetzt worden seien. Die Verlesung verstoße auch gegen Art. 6 EMRK.

Abgesehen davon, dass aus dem Akt ohnehin Ermittlungsschritte ersichtlich sind (z.B. Auskunft der BPD Wien vom 7. Mai 2007, dass JP unbekannten Aufenthalts sei), tritt der Beschwerdeführer der Feststellung der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid, dass "bezüglich der Zeugen WWA und JP keine ladungsfähigen Adressen im Inland festgestellt werden konnte(n)", nicht entgegen. Die belangte Behörde durfte daher zu Recht davon ausgehen, dass die persönliche Einvernahme dieser Zeugen wegen deren unbekannten Aufenthaltes nicht möglich war, weshalb die Verlesung im Einklang mit § 51g Abs. 3 VStG stand.

Die der rechtlichen Beurteilung zu Grunde gelegten Feststellungen ergaben sich - im Gegensatz zu der die Begründung des angefochtenen Bescheides in diesem Punkt umzukehren versuchenden Behauptung des Beschwerdeführers - im Wesentlichen (wie bereits oben ausgeführt) aus den Angaben des Beschwerdeführers und mehrerer in der mündlichen Berufungsverhandlung vor der belangten Behörde einvernommenen Zeugen, weshalb auch eine Verletzung der Garantien des Art. 6 EMRK nicht erkannt werden kann (siehe dazu das hg. Erkenntnis vom 6. März 2008, Zlen. 2007/09/0232, 0378, 0379, mwN). Darin ist eine zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führende Verletzung von Verfahrensvorschriften nicht zu ersehen.

Hinsichtlich der Behauptung des Beschwerdeführers, aus dem angefochtenen Bescheid lasse sich nicht nachvollziehen, warum die Behörde den festgestellten Sachverhalt als erwiesen angenommen habe, genügt es, ihn auf die oben wörtlich wiedergegebene Beweiswürdigung zu verweisen.

Aus der allgemein gehaltenen Rüge der angenommenen Arbeitszeiten des Beschwerdeführers ist nicht zu ersehen, aus welchen Gründen diese unrichtig oder anders als von der belangten Behörde festgestellt gewesen wären, sodass dem Vorbringen jedenfalls die Relevanz fehlt.

Der Beschwerdeführer beruft sich auf einen "strafausschließenden Irrtum", weil in einem Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit mitgeteilt worden sei, dass die "Problematik der Scheinselbstständigkeit" von den Gewerbereferenten bei der Gewerbeanmeldung überprüft werde.

Damit übersieht der Beschwerdeführer Folgendes: Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung erkannt hat, ist der bloß formale Umstand, dass die Ausländer im Besitz (österreichischer) Gewerbeberechtigungen waren, für die Beurteilung ihrer sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob eine Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt oder nicht, nicht maßgeblich (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129). Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen waren, nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit aber de facto nicht selbständig sind, sind nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen. Personen, die im Besitz einer Gewerbeberechtigung sind, dürfen im Hinblick auf diese eine selbständige Tätigkeit ausüben. Es ist ihnen aber keineswegs verwehrt, sich - losgelöst von der Gewerbeberechtigung - auch als unselbständige Arbeitnehmer zu betätigen. Hiefür sind jedoch dann, wenn es sich um Ausländer handelt, u.a. die im AuslBG enthaltenen Bedingungen einzuhalten. Die vom Beschwerdeführer eingewendete Auskunft ist daher auf den hier vorliegenden Sachverhalt vollkommen aussagelos und konnte demnach auch keinen "strafausschließenden Irrtum" bewirken.

Wird eine Beschwerde ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abgewiesen (§ 35 Abs. 1 VwGG), so ist der Verwaltungsgerichtshof an einen Antrag des Beschwerdeführers auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedenfalls dann nicht gebunden, wenn dem Art. 6 Abs. 1 MRK nicht entgegensteht. Der Anforderung des Art. 6 EMRK wurde im gegenständlichen Fall durch die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 30. Oktober 2006, Zl. 2006/02/0197).

Da der Inhalt der Beschwerde erkennen lässt, dass die behauptete Rechtsverletzung nicht vorliegt, war die Beschwerde gemäß § 35 Abs. 1 VwGG ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung als unbegründet abzuweisen.

Wien, am 20. Juni 2011