VwGH vom 20.06.2011, 2011/09/0039

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Strohmayer und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des GS in P, vertreten durch Dr. Longin Josef Kempf und Dr. Josef Maier, Rechtsanwälte in 4722 Peuerbach, Steegenstraße 3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 19. Jänner 2011, Zl. VwSen-252328/30/Kü/Sta, betreffend Bestrafung wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 19. Jänner 2011 wurde der Beschwerdeführer wie folgt für schuldig erkannt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A GmbH mit Sitz in Pe zu verantworten, dass durch diese Gesellschaft als Arbeitgeberin ausgehend vom Betriebsstandort an o.a. Adresse der bosnische StA. GR im Zeitraum vom 1.2.2008 bis 11.7.2008 als Kraftfahrer für die auf die tschech. Tochterfirma S spol s.r.o. in P zugelassenen Sattelzugfahrzeuge mit den Kennzeichen 12345 (CZ) und den damit wechselweise gezogenen Aufliegern für den grenzüberschreitenden Güterverkehr von innerhalb Österreichs liegenden Orten aus (Pe, W, L etc.) nach Deutschland, Frankreich und Belgien und aus diesen Ländern in das Bundesgebiet als auch für innerösterreichische Transportfahrten eingesetzt und somit in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt - EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Zi. 1 lit.a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl. Nr. 218/1975, zuletzt geändert durch Bundesgesetz BGBl. I Nr. 78/2007, iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG).

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende

Strafe verhängt:

Die belangte Behörde stellte folgenden Sachverhalt fest:

"Der (Beschwerdeführer) ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der A GmbH in Pe (Österreich). Diese Gesellschaft beschäftigt weder Lkw-Fahrer noch verfügt die Firma über auf sie zugelassene Zugfahrzeuge.

Die A GmbH übernimmt von verschiedenen Kunden Transportaufträge für Güter, sämtliche dieser Gütertransporte werden von der zentralen Disposition bei der A GmbH disponiert. Die A GmbH selbst verfügt über keine eigenen Konzessionen für das Gütertransportgewerbe. Für die Abwicklung dieser Transportaufträge wird von der A GmbH auf Konzessionen ausländischer Firmen und deren im Ausland (Polen, Rumänien und Tschechien) zugelassenen Zugfahrzeuge zurückgegriffen. Gefahren werden die in Tschechien zugelassenen LKWs unter anderem von bosnischen Fahrern, die einen Vertrag mit der tschechischen Firma S spol s.r.o. mit dem Sitz in P abgeschlossen haben. Gesellschafter dieser tschechischen Firma sind die A Verwaltung und Beteiligungs- Gesellschaft m.b.H und Herr A, der Sohn des (Beschwerdeführers).

Zwischen der A GmbH und der S spol s.r.o. wurde im Dezember 2007 ein Rahmenvertrag über die Durchführung von Transportleistungen, Reparaturleistungen und diversen Verwaltungsleistungen abgeschlossen. Inhalt dieses Rahmenvertrages ist, dass die Firma S im Auftrag der A GmbH Transporte im internationalen Güterverkehr mittels eigener Zugmaschinen und eigenem Personal eigenverantwortlich durchführt. Gemäß Punkt 1.3.1.1. des Rahmenvertrages werden die Betriebsmittel von der Firma S selbst angeschafft und/oder im Wege des Abschlusses von Leasingverträgen für die eigenständige Durchführung der Transporte eingesetzt. Desgleichen wird das zur Durchführung der Transporte benötigte Fahrpersonal von der Firma S selbst aufgenommen. In Punkt 1.3.1.2. des Vertrages ist festgehalten, dass vor Aufnahme des Personals die Stellungnahme durch Begutachtung (Eignungstest) von der A GmbH einzuholen ist, damit die A GmbH gegenüber ihrem eigenen Auftraggeber die qualitative Auftragsdurchführung unter gleichen Qualitätsstandards wie bei den anderen von ihr beauftragten Frachtfirmen gewährleistet und insoweit sicherstellen kann. Soweit notwendig, kann auch die Einschulung zur Erreichung der einheitlichen Qualitätsstandards bei den Fahrern durch die Firma A GmbH vorgenommen werden.

Weitere Punkte dieses Rahmenvertrages legen fest, dass die letzte Entscheidung über die Einstellung eines Fahrers die Firma S trifft. Die Firma S entscheidet selbst über Art und Dauer des Beschäftigungsverhältnisses sowie über Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses der von ihr eingestellten Fahrer. Ein weiterer Punkt betrifft allfällige Verfehlungen der Fahrer im Rahmen der Transportdurchführung, die - soweit sie im Rahmen der von der A GmbH durchgeführten Transportorganisation festgestellt werden - von dieser an die Firma S weitergeleitet werden, die allfällige dienstrechtliche Konsequenzen zu treffen hat.

In Punkt 1.3.1.3. des Rahmenvertrages ist festgehalten, dass die A GmbH an die Firma S entsprechende Beförderungsaufträge erteilt. Zum Zweck der Durchführung der Transportorganisation durch die A GmbH sind sämtliche einsatzbereiten Fahrzeuge und Fahrer von der Firma S der A GmbH bekannt zu geben, die einsatzbereiten Fahrer für die Durchführung der Transporte zur Verfügung zu stellen. Von der A GmbH wird im Rahmen der Transportorganisation der Einsatzplan erstellt und an die Firma S zur Durchführung der Transporte weitergeleitet.

In Punkt 1.3.2. des Rahmenvertrages ist die Durchführung von Reparaturleistungen insofern geregelt, als bei der Durchführung von Reparaturleistungen und Instandhaltungen von Betriebsmitteln (insbesondere Fahrzeuge) sowie zur Betankung der eingesetzten Fahrzeuge die A GmbH kontaktiert werden kann und in einem solchen Fall von dieser über Aufforderung die entsprechenden Leistungen im Rahmen ihrer Möglichkeiten zu erbringen sind, sofern die dafür notwendigen Kapazitäten in einem ausreichenden Umfang zur Verfügung stehen. Die A GmbH erbringt diese Leistungen selbständig und besorgt diese gegebenenfalls durch weitere Auftragnehmer. Die durchgeführten Leistungen werden separat der Firma S in Rechnung gestellt und auf Grund eines Kostenschlüssel über durchgeführte Reparaturleistungen je nach Beanspruchung durch Kostenträger (Fahrzeuge) separat abgerechnet. Wenn Leistungen durch Dritte in diesem Zusammenhang im Auftrag der A GmbH erbracht werden und insoweit durch die A GmbH vorfinanziert werden, werden diese an die Firma S vereinbarungsgemäß weiterverrechnet.

Entsprechend den Bestimmungen im Rahmenvertrag wurde die Auswahl der Lkw-Fahrer, die mit der Firma S bei entsprechender Eignung einen Arbeitsvertrag abschließen, von Mitarbeitern der A GmbH in Bosnien vorgenommen. Der bosnische Staatsangehörige GR hat in Bosnien im Radio gehört, dass die A GmbH Lkw-Fahrer sucht. Bei dieser Radiodurchsage wurde eine Telefonnummer bekannt gegeben, bei der sich Herr GR gemeldet hat. Herr GR hat am Telefon einen Termin mit Treffpunkt Hotel P (Tschechien) vereinbart. Bei diesem Treffen waren sodann Herr KH und Herr EB, beide bei der A GmbH beschäftigt, anwesend. Herr GR musste vor Ort eine Probefahrt mit einer Zugmaschine der Firma S durchführen und musste neben einem Betrag von 300 Euro auch seine Papiere wie Führerschein, Reisepass übergeben. 8 Monate nach dieser Probefahrt hat Herr EB bei einem Treffen in Bosnien Herrn GR den Reisepass mit eingetragenem Schengenvisum zurückgegeben. Herr GR wurde angewiesen, Anfang 2008 nach P zu fahren. In P hat sich Herr GR mit der Geschäftsführerin der Firma S, Frau RP getroffen. Herr GR hat dort einen Vertrag über die Beschäftigung als Lkw-Fahrer unterzeichnet. In P hat GR eine Zugmaschine mit tschechischem Kennzeichen übernommen und hat die Anweisung erhalten, mit dieser Zugmaschine ohne Aufleger nach Pe (Sitz der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH in Österreich) zur A GmbH zu fahren. Herr GR hat in Pe angekommen die Zugmaschine am Firmenparkplatz abgestellt und die Schlüssel Herrn EB übergeben. In der Folge ist Herr GR einen Monat lang auf Probe zusammen mit einem weiteren bosnischen Staatsbürger mit einem auf die Firma S zugelassenen Lkw gefahren. Er hat dafür 800 Euro im Monat erhalten, wobei er sich von der A GmbH Vorschüsse in Pe hat auszahlen lassen. Die Fahrtanweisungen für diese Fahrten während des Probemonats wurden von der Beneluxabteilung der A GmbH gegeben. Herr GR hat für den Empfang der Fahrtaufträge ein Handy der A GmbH erhalten.

Nach der Probezeit hat Herr GR in Pe die Zugmaschine mit dem tschechischen Kennzeichen ... übernommen. Zudem hat Herr GR eine Tankkarte für die Tankstelle der A GmbH in Pe erhalten und erhielt die Anweisung bei dieser Tankstelle zu tanken. Für den Fall, dass dies nicht möglich war, hat er zudem eine auf die A GmbH ausgestellte IDS-Karte erhalten.

Sämtliche Fahrtaufträge in der Zeit von Februar bis Juli 2008 hat Herr GR von der Disposition der A GmbH in Pe erhalten. Ausgangspunkt seiner Fahrten war vorwiegend der Standort Pe, die Be- und Entladeorte sind jedenfalls außerhalb von Tschechien gelegen. Nach abgeschlossenen Touren hat Herr GR den Lkw auf dem Gelände der A GmbH in Pe abgestellt. Herr GR hat den Lkw mit dem tschechischen Kennzeichen nie in Tschechien abgestellt und auch keine Touren von Tschechien aus geführt. Die Touren wurden von Herrn GR hauptsächlich in Österreich, Deutschland, Frankreich und Belgien durchgeführt.

Um die einzelnen Fahrtaufträge entsprechend empfangen zu können, wurde GR mit einem Firmenhandy der A GmbH ausgestattet. Die Vorgaben hinsichtlich Betankung und verbindliche Benützung von Straßenabschnitten für die keine Mautgebühren zu bezahlen sind, haben die Fahrer im Fahrerhandbuch erhalten, welches von der A GmbH ausgehändigt wurde. Sofern von einem Fahrer eine falsche Route gewählt wurde, erfolgte ein Abzug bei der Fahrerabrechnung.

Herr GR hatte über seine im Auftrag der A GmbH durchgeführten Fahrten einen monatlichen Leistungsbericht zu erstellen, wobei er hierzu ein Formular auszufüllen hatte in dem er seine Fahrten einzutragen hatte. Das Formular enthielt die Anweisung, dass dieses bis Monatsende, spätestens bis 4. des darauffolgenden Monats abzugeben ist.

Die Fahrerabrechnungen für Herrn GR über die Monate Februar bis Juli 2008 sind in deutscher Sprache abgefasst. Diese Abrechnungen enthalten die Be- und Entladeorte, die alle außerhalb von Tschechien liegen, zudem ist darauf vermerkt, welche Beträge vom Gesamtbetrag der Abrechnung in Abzug gebracht werden. Diese Abzüge betreffen Lohnvorschüsse, die über Ersuchen des Fahrers in Pe ausbezahlt wurden, weiters Kosten für Falschparken, Arbeitsgenehmigung und Raten für das Navigationsgerät. Herrn GR wurde im Büro in Pe ein Lohnzettel für den Monat Juli 2008 ausgehändigt.

Wie bereits oben ausgeführt wurde auch Herrn GR von der A GmbH ein Fahrerhandbuch ausgehändigt, in dem unter anderem in einer Karte die Fahrtroute von S nach W eingetragen ist. Sofern vom Fahrer trotzdem die Autobahn und damit eine mautgebührenpflichtige Strecke verwendet wurde, war der dafür anfallende Betrag von ihm zu leisten. Beispielsweise wurde Herrn GR für eine Transportfahrt am 3.4.2008 für die Benützung der falschen Route 21 Euro verrechnet und dieser Betrag bei der Fahrerabrechnung für den Monat April 2008 in Abzug gebracht. Der über diese falsche Routenwahl angefertigte Beleg enthält den Hinweis, dass laut Fahrerhandbuch sowie auf der beiliegenden Karte gezeigt, gefahren werden muss. Abschließend wird in diesem Beleg nochmals darauf hingewiesen, dass die vorgegebenen Fahrtstrecken einzuhalten und Privatfahrten zu unterlassen sind.

Die Auswertung der Fahrerkarten und der analogen Tachographenscheiben erfolgte in Pe und wurde diese Auswertung einmal monatlich der Firma S übermittelt.

Wartungsarbeiten an den Lkws der Firma S wie Reparaturarbeiten, Wagenpflege, Ölwechsel und Bereifung werden in Pe durchgeführt. Diese Wartungsarbeiten werden ebenso wie die Kosten der durchgeführten Betankungen über Monatsabrechnungen zwischen der A GmbH und der Firma S gegen verrechnet. Auch die durchgeführten Transportleistungen werden zwischen der Firma S und der A GmbH in Form von Monatsrechnungen abgerechnet."

Dieser Sachverhalt ergebe sich aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers in seiner Berufung sowie den Angaben des GR bei seiner Einvernahme durch das Finanzamt G am 18. September 2008, bezüglich welcher der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erklärt habe, dass sie bekannt sei und deshalb als verlesen gelten könne. Die weiteren Feststellungen beruhten auf der Aussage des KH, eines Mitarbeiters der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH vor dem Finanzamt G vom 14. Juni 2010. Der Vertreter des Beschwerdeführers habe hinsichtlich einzelner Punkte dieser Aussage in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass diese nicht in Frage gestellt würden und der Richtigkeit entsprächen. Insofern habe eine neuerliche Einvernahme dieses Zeugen, der zwei Ladungsversuchen zur mündlichen Verhandlung, einerseits auf Grund einer Krankheit, anderseits auf Grund einer Aussage vor Gericht nicht Folge leisten haben können, unterbleiben können. Eine Einvernahme des GR sei insofern nicht durchführbar gewesen, als von diesem keine ladungsfähige Adresse im Inland ermittelt habe werden können, zumal im zentralen Melderegister über diesen keine Daten auflägen. Die über ihre ausländische Adresse geladene Zeugin RP, Standortleiterin der Firma S in Prag, sei zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen.

Die Feststellungen hinsichtlich der Fahrerabrechnungen, den sich daraus ergebenden Be- und Entladeorten sowie das System der Abzüge für die Wahl von falschen Fahrtrouten, für Falschparken, für private Telefonkosten und Navigationsgeräte sowie Arbeitsgenehmigung ergäben sich aus den diesbezüglichen schriftlichen Unterlagen, welche dem Strafantrag der Finanzverwaltung angeschlossen seien. Dieser Strafantrag beinhalte die Fahrerabrechnungen für die Monate Februar bis Juli 2008 und werden auf diesen Fahrerabrechnungen jeweils handschriftlich die vom Gesamtbetrag in Abzug gebrachten Beträge ausgewiesen. Dies dokumentiere, dass die Fahrerabrechnungen in Pe bei der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH vorgenommen worden seien. Ergänzend sei hiezu festzuhalten, dass die Auszahlung von Lohnvorschüssen über Ersuchen des Fahrers direkt in Pe nicht bestritten worden sei. Zu erwähnen sei in diesem Zusammenhang, dass die Fahrer für die Auszahlung von Lohnvorschüssen auch eine Bearbeitungsgebühr an die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH zu bezahlen gehabt hätten. Die Feststellungen hinsichtlich des Fahrerhandbuchs ergäben sich aus den diesbezüglich dem Strafantrag beiliegenden Unterlagen, wobei für den 3. April 2008 ein Betrag von EUR 21,-- für die falsche Routenwahl verrechnet worden sei. Auch der so genannte Leistungsbericht, den der ausländische Fahrer zu erstellen gehabt habe, finde sich für den Monat Februar 2008 als Beilage des Strafantrages im Akt. Die Feststellungen hinsichtlich der Verrechnungen zwischen der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH und der Firma S ergäben sich aus dem im Berufungsverfahren vorgelegten Monatsrechnungen über Transportaufträge, Betankungskosten und sonstige Wartungs- und Reparaturarbeiten.

Im Hinblick auf diese vorliegenden Unterlagen zur Abrechnungsweise seien auch die vom Vertreter des Beschwerdeführers beantragten Zeugen nicht einzuvernehmen gewesen, weil die Feststellungen im Sinne der Berufungsausführungen bzw. ergänzenden Berufungsausführungen erfolgt seien und die belangte Behörde auch bei Einvernahme der beantragten Zeugen zu keinen anderen Sachverhaltsfeststellungen gekommen wäre.

Die belangte Behörde stellte die angewendeten Rechtsvorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) dar und verwies diesbezüglich auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (insbesondere die hg. Erkenntnisse vom 16. Mai 2001, Zl. 98/09/0353, vom 14. November 2002, Zl. 2000/09/0174, und vom 25. März 2010, Zl. 2008/09/0135 bis 0137).

Die belangte Behörde führte wie folgt aus:

"Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinne eines der in § 2 Abs. 2 lit. a bis lit. e AuslBG näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit den Ausländern geschlossen wurde bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14.11.2002, 2000/09/0174).

Maßgebend für die Einordnung der Tätigkeit des GR in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden somit in einem Unterordnungsverhältnis zur A GmbH ausgeübt wird.

Folgende Merkmale sprechen für die persönliche bzw. wirtschaftliche Abhängigkeit des ausländischen Fahrers:

- Die Fahrer hatten auch Anweisungen, auf welche Weise

die Lkw-Züge in Pe abzustellen waren. Sollte dem zuwidergehandelt

werden, wurde von der A GmbH vermerkt, dass es Lohnabzüge in

bestimmter Höhe gibt.

- Die ausländischen Fahrer hatten die Anweisung

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde in einem Senat gemäß § 12 Abs. 3 VwGG wie folgt erwogen:

Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 78/2007, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. (1) Als Ausländer im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt, wer nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt.

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der

Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

(3) Den Arbeitgebern gleichzuhalten sind

a) in den Fällen des Abs. 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist,

b) in den Fällen des Abs. 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, sofern nicht lit. d gilt, oder der Veranstalter,

c) in den Fällen des Abs. 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und

d) der ausländische Dienstleistungserbringer, dem eine

EU-Entsendebestätigung nach Maßgabe des § 18 Abs. 12 auszustellen ist.

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

...

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

...

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt' (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, ...

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2 000 Euro bis zu 20 000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4 000 Euro bis zu 50 000 Euro;

..."

Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass der Ausländer GR in dem im angefochtenen Bescheid angeführten Zeitraum als Kraftfahrer im Rahmen der Transportorganisation der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH tätig war. Er weist auf den Rahmenvertrag zwischen der A GmbH und der S hin und führt aus, dass der Einsatzplan für die Durchführung der Transporte von der von ihm vertretenen A GmbH erstellt worden sei. Die Fahrer würden von den Mitarbeitern der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH bei entsprechender Eignung für einen Arbeitsvertrag bei der S vorgeschlagen. Die Einstellung, Entlohnung und die Festlegung der Entgelte des Fahrpersonals erfolge jedoch durch die S. Die von der S im Rahmen des Managementvertrages zwischen der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH und der S erbrachten Transportleistungen würden zwischen den beiden Gesellschaften einzeltransportbezogen abgerechnet. Die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH habe zwar die LKWs gewartet, betankt, repariert, Ölwechsel vorgenommen und für die Bereifung gesorgt, die Fahrerkarten und analogen Tachografenscheiben ausgewertet, dies sei jedoch der S verrechnet worden.

In der Beschwerde wird ausgeführt, dass der Fahrer im Rahmen der "Transportvermittlung" durch die vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH direkt von dieser die entsprechenden Informationen betreffend Beladedatum und Beladeort sowie Entladedatum und Entladeort erhalte, die A GmbH leite insoweit diese Informationen, die sie im Rahmen dieser Transportvermittlung von ihrem Auftraggeber erhalte, direkt an den Fahrer weiter. Eine dienstrechtliche Anweisungsbefugnis "im eigentlichen Sinne" stehe der vom Beschwerdeführer vertretenen GmbH jedoch nicht zu.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis bzw. die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN). Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Jedenfalls ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorliegt, gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend (vgl. z.B. auch die hg. Erkenntnisse vom 22. Jänner 2002, Zl. 2000/09/0147, und vom 29. Jänner 2009, Zl. 2007/09/0341).

Die belangte Behörde hat im vorliegenden Fall die wesentlichen Sachverhaltselemente der Tätigkeit des Ausländers in Betracht gezogen und deren entscheidenden Merkmale auf nachvollziehbare und zutreffende Art und Weise gewichtet. Sie durfte bei ihrer Beurteilung zu dem Ergebnis gelangen, dass die konkrete Arbeitstätigkeit des LKW-Lenkers GR sowohl in organisatorischer aber auch in wirtschaftlicher Hinsicht entscheidend von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH bestimmt worden ist. Ihre rechtliche Schlussfolgerung, dass in Ansehung der persönlichen Abhängigkeit des GR von der A GmbH im vorliegenden Fall eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG vorlag, vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht als rechtswidrig zu befinden.

Im vorliegenden Fall wurde die Entscheidung betreffend die Auswahl und die jeweilige Tätigkeit des Ausländers maßgeblich von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH getroffen. Die Organisation und Durchführung der Transporte wurde ebenso von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH besorgt wie der Betrieb und die Wartung der Fahrzeuge. Die Anweisungen an den LKW-Lenker GR ergingen von der A GmbH. Insbesondere die Ausfolgung von Fahrerhandbüchern durch die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH an die Fahrer (hier: GR) sowie die Anweisung, bestimmte Tankstellen zu benützen, oder der Umstand, dass IDS-Karten des vom Beschwerdeführer vertretenen Unternehmens verwendet wurden und die Auszahlung von Lohnvorschüssen durften ohne Rechtsirrtum von der belangten Behörde als Hinweise für die Beschäftigung von GR als Arbeitskraft im Sinne des § 2 Abs. 2 lit. a AuslBG gewertet werden.

Die Einwände des Beschwerdeführers, es liege ein unzulässiger Eingriff in die unionsrechtliche Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 und 57 AEUV (vormals Art. 49 und 50 EGV) vor und er habe keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der Firma S, der Arbeitgeberin des GR, ausgeübt, gehen ins Leere.

Der Umstand, dass die Fahrzeuge im Besitz der Firma S gewesen sind und auf diese Firma zugelassen waren und dass die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH über keine eigene Transportlizenz verfügt habe, ändert nichts grundsätzlich daran, dass die Entscheidungen über die Auswahl und den Einsatz der Arbeitskraft, über den Betrieb der Fahrzeuge und die Organisation der Transporte bei der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH lagen.

Dass die Leitung und Durchführung der Transporte und damit die konkreten Anweisungen an GR von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH ergingen, wird in der Beschwerde letztlich auch nicht in Frage gestellt. Wenn der Beschwerdeführer dabei die Rolle der von ihm vertretenen A GmbH als bloße Vermittlerin von Informationen zwischen den jeweiligen Auftraggebern der Transportleistungen und dem LKW-Lenker, hier GR, deutet und meint, dass eine dienstrechtliche Anweisungsbefugnis durch die Bekanntgabe des jeweiligen Beladedatums und Beladeorts sowie Entladedatums und Entladeorts nicht gegeben sei, weil es sich dabei nur um die Weitergabe von Informationen gehandelt habe, "wie dies auch sonst im Rahmen der Kommunikation mit den Fahrern bei Durchführung solcher Transporte durch Speditionsfirmen der Fall ist, die oftmals auch direkten Kontakt mit dem jeweiligen Auftraggeber aufnehmen müssen, um entsprechende Informationen betreffend die von ihnen als Fahrer abzuwickelnden Transporte zu erhalten", so zeigt er nicht überzeugend auf, dass die von ihm vertretene A GmbH GR nicht wie einen Arbeitnehmer beschäftigt hat.

Die von der belangten Behörde getroffenen und vom Beschwerdeführer unbestrittenen Feststellungen über die Beschäftigung des GR - ebenso wie die Tatsache, dass die Fahrzeuge offensichtlich von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH betrieben, nämlich gewartet, repariert und betankt wurden - belegen, dass bei der gebotenen Betrachtung der wahren wirtschaftlichen Verhältnisse die Verwendung des GR als Beschäftigung anzusehen war. Eine Verrechnung von einzelnen Leistungen mit der S - aus welchem Grund immer - vermag daran nichts zu ändern.

Wenn der Beschwerdeführer meint, in der fehlenden Feststellung der Auszahlung von Lohn durch die S an "die Fahrer" (gemeint: GR) sei der belangten Behörde ein "sekundärer Feststellungsmangel" vorzuwerfen, so zeigt er damit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil der Umstand, dass die Arbeitskraft von der S entlohnt worden ist, nichts daran ändert, dass sie durch die vom Beschwerdeführer vertretene GmbH beschäftigt wurde (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. Dezember 2002, Zl. 2001/09/0191).

Soweit sich der Beschwerdeführer auf einen entschuldbaren Rechtsirrtum beruft, weil er als juristischer Laie davon habe ausgehen können, dass Bewilligungen nach dem AuslBG nicht erforderlich seien, ist darauf hinzuweisen, dass Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur dann entschuldigt, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Dabei ist auch irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigen vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war, und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer - allenfalls sogar plausiblen -

Rechtsauffassung allein vermag ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben Teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 23. Dezember 1991, Zl. 88/17/0010, und vom 25. Februar 2004, Zl. 2001/09/0195, mwN).

Dass der Beschwerdeführer solche geeigneten Erkundigungen vorgenommen habe, d.h. bei der für die Erteilung einer Bewilligung nach dem AuslBG zuständigen Behörde Auskünfte eingeholt habe, behauptet er nicht (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241). Das Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums wurde von der belangten Behörde daher zu Recht verneint.

Der Beschwerdeführer meint, er selbst als Geschäftsführer der A GmbH könne für die gegenständliche Tat deswegen nicht verantwortlich gemacht werden, weil er als Geschäftsführer mit diesen Agenden und Tätigkeiten, somit mit der operativen Tätigkeit seines Unternehmens, gar nicht befasst gewesen sei. Damit zeigt der Beschwerdeführer ebenfalls keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil gemäß § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen - hier die A GmbH - strafrechtlich verantwortlich ist, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Dies war im verfahrensgegenständlichen Zeitraum als handelsrechtlicher Geschäftsführer unbestritten der Beschwerdeführer für die A GmbH.

Dass der Beschwerdeführer aber als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher in dem von ihm vertretenen Unternehmen für das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems für die Einhaltung der Vorschriften des AuslBG gesorgt hätte (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 15. Mai 2008, Zl. 2006/09/0080), wird von ihm nicht behauptet.

Der Umstand, dass in der Vergangenheit keine behördlichen Beanstandungen mit Blick auf einen allfälligen Verstoß gegen das AuslBG erfolgt seien, bewirkte keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides, weil er nichts an der Beschäftigung des GR durch die A GmbH zu ändern vermag. Dass - wie der Beschwerdeführer behauptet - der Fahrer nur Auslandsware transportiert habe, es sich im vorliegenden Fall daher nicht um Kabotage gehandelt habe, vermag an der Beurteilung des angefochtenen Bescheides nach den Vorschriften des AuslBG ebenfalls nichts zu ändern.

Auch die vom Beschwerdeführer gerügte fehlende Feststellung, der Ausländer GR sei bei der S zur Sozialversicherung gemeldet gewesen, ändert nichts an dem Umstand der Beschäftigung des Ausländers durch die A GmbH. Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer gerügte fehlende Feststellung des Inhaltes des vom Beschwerdeführer vorgelegten Managementvertrages vom 30. November 2007.

Es fällt auf, dass nach Punkt 1.1.4. des vom Beschwerdeführer im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Arbeitsvertrages zwischen der S und dem GR vom 21. Jänner 2008 als Ort der Arbeitsausübung "die Betriebsstellen des Arbeitgebers, regelmäßiger Arbeitsort ist Pe, Österreich", sohin der Sitz der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH festgelegt ist. Der Beschwerdeführer bezeichnet die Firma S selbst als eine "A Firma", die allerdings nicht in seinem Eigentum stehe. Ihr Firmenwortlaut leite sich aus dem Namen seines Sohnes ab.

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid schließlich deswegen für rechtswidrig, weil eine ergänzende Einvernahme des Zeugen HA, eines Dienstnehmers der von ihm vertretenen A GmbH, vor der belangten Behörde unterblieben sei.

Dazu ist zu sagen, dass die wesentlichen Punkte der Aussage von HA vor dem Finanzamt G vom 14. Juni 2010 dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde vom 13. Oktober 2010 zufolge in dieser Verhandlung vom Vertreter des Beschwerdeführers ausdrücklich nicht in Frage gestellt worden waren und er dazu bemerkt hatte, diese würden so der Richtigkeit entsprechen. Wenn nun der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde ausführt, die belangte Behörde hätte eine weitere ergänzende Einvernahme dieses Zeugen durchführen müssen, nämlich zum Beweis dafür, dass die Firma S mit Sitz in Tschechien die Arbeitgeberin der Arbeitskraft GR gewesen sei und die Lohnabrechnung und Sozialversicherung des GR in Tschechien durch diese Gesellschaft erfolgt sei, so werden damit keine Umstände vorgebracht, welche die wesentlichen Feststellungen der belangten Behörde hinsichtlich der konkreten Verwendung des GR durch die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH in Frage zu stellen im Stande wären und zu einer anderen Beurteilung des maßgeblichen Sachverhaltes hätte führen können.

Soweit der Beschwerdeführer die Unterlassung der weiteren Zeugin HM beantragt hat und nunmehr rügt, die belangte Behörde habe verabsäumt, diese einzuvernehmen, hat der Beschwerdeführer diese Zeugin im Hinblick darauf beantragt, dass sie in der Buchhaltung der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH tätig sei und über die Verrechnungsvorgänge entsprechend Bescheid wisse, nämlich dahingehend, dass die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH die von ihr erbrachten Leistungen der S mit Sitz in Tschechien in Rechnung gestellt habe und dass die Transporte von der S daher eigenständig und selbstverantwortlich auf eigene Rechnung und eigenes Risiko durchgeführt worden seien.

Auch dies stellt jedoch kein Beweisthema dar, welches die konkrete Verwendung der Arbeitskraft GR durch die vom Beschwerdeführer vertretene A GmbH und die konkrete Organisation jener Transporte betrifft, an denen GR als LKW-Lenker mitgewirkt hat, und kann daher an den Schlussfolgerungen der belangten Behörde diesbezüglich nichts ändern. Der Beschwerdeführer hat auch nicht aufgezeigt, inwiefern aus von der Zeugin darzulegenden Verrechnungsvorgängen für die belangte Behörde die Schlussfolgerung zu ziehen gewesen wäre, dass GR nicht von der vom Beschwerdeführer vertretenen A GmbH als LKW-Lenker beschäftigt worden wäre. Die belangte Behörde hat den angefochtenen Bescheid daher auch nicht mit einem Verfahrensmangel behaftet, indem sie die Befragung der Zeugin HM unterließ. Dasselbe gilt ebenso hinsichtlich der Unterlassung der Einvernahme des Zeugen PSM, hinsichtlich dessen ein konkretes Beweisthema nicht dargelegt wurde.

Wenn der Beschwerdeführer letztlich die mangelnde Einvernahme der Zeugin RP, der Geschäftsführerin der in Tschechien sitzenden S, rügt, so zeigt er auch insoferne keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf, weil diese Zeugin zur mündlichen Verhandlung geladen war, aber nicht erschienen ist, die belangte Behörde hatte keine rechtliche Möglichkeit, ein Erscheinen dieser im Ausland aufhältigen Zeugin vor der belangten Behörde zu erzwingen, und sie hat ihrer Verpflichtung, mit dieser Zeugin in Kontakt zu treten, durch die Ladung an der bekannt gegebenen Adresse Genüge getan. Die belangte Behörde durfte daher zu Recht davon ausgehen, dass die persönliche Einvernahme dieser Zeugen wegen deren entfernten Aufenthaltes nicht möglich war (vgl. etwa auch das hg. Erkenntnis vom 16. September 2009, Zl. 2007/09/0347, mwN).

Da auch eine Rechtswidrigkeit der vom Beschwerdeführer im Übrigen nicht gerügten Strafbemessung nicht zu erblicken ist, erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 20. Juni 2011