VwGH vom 30.05.2011, 2011/09/0028

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des CG in O, vertreten durch Dr. Otto Schubert und Mag. Holger Hensel, Rechtsanwälte in 1070 Wien, Lerchenfelderstraße 15, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 14. Dezember 2010, Zl. Senat-PL-09-0265, betreffend Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesminister für Finanzen), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 14. Dezember 2010 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ (handelsrechtlicher Geschäftsführer) der NC GmbH mit Sitz in O, somit als Arbeitgeber zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Beschäftiger im Sinne der Bestimmungen des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (in der Folge: AÜG) im Zeitraum vom 16. Juni bis 19. Juni 2008, jedenfalls am 19. Juni 2008 um 09.00 Uhr, auf dem Veranstaltungsgelände "NOVA ROCK" in N,

A) 48 näher bezeichnete ungarische Staatsangehörige zu jeweils näher bezeichneten Zeiten vom Überlasser TC Ltd in Irland, welcher mit den angeführten ungarischen Staatsbürgern Arbeitsverträge geschlossen habe,

B) 15 näher bezeichnete rumänische Staatsangehörige jeweils am 19. Juni 2008 vom Überlasser FP GmbH in Wien, welcher zum Teil diese Staatsbürger am 19. Juni 2008 zur Wiener GKK angemeldet habe, und

C) zwei näher bezeichnete Staatsangehörige von Serbien-Montenegro jeweils am 19. Juni 2008 vom Überlasser FP GmbH in Wien

mit Reinigungs- und Müllbeseitigungsarbeiten entgegen § 3 AuslBG beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.

Der Beschwerdeführer habe dadurch 65 Übertretungen gemäß § 3 Abs. 1 und § 2 Abs. 2 iVm § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) in weiterer Verbindung mit § 3 Abs. 3 und 4 AÜG begangen. Es wurden 65 Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.100,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je 33 Stunden) verhängt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides stellte die belangte Behörde unter anderem beruhend auf den (wörtlich wiedergegebenen) Aussagen der Zeugen ZB (Regionsleiter der Firma ÖR in Ungarn, über die die "Verträge" mit der TC Ltd geschlossen wurden), RM, SB (Kontrollorgane der Amtshandlungen vom 17. und 19. Juni 2008), JC (zur Tatzeit als "Projektleiterin" Bedienstete der NC GmbH und der TC Ltd) und des AM (zur Tatzeit für das "Qualitätsmanagement" in der NC GmbH zuständig) in der mündlichen Berufungsverhandlung folgenden Sachverhalt fest (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof, Schreibfehler im Original):

"Die NC GmbH (in weiterer Folge kurz: NC) mit Sitz (in) O wurde von der ME GmbH als Veranstalterin des 'NOVA-Rock' Musikfestivals im Jahr 2008 beauftragt, neben anderen Arbeiten am Festival-Gelände die Reinigungsarbeiten nach Beendigung der Veranstaltung durchzuführen. Die Auftragssumme betrug insgesamt EUR 85.000,-. Zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt war der nunmehrige (Beschwerdeführer) handelsrechtlicher Gesellschafter der NC und somit zu ihrer Vertretung nach außen berufen.

Die NC hat mit der TC Ltd. mit Sitz in IRLAND eine Vereinbarung geschlossen, die im Wesentlichen zum Inhalt hat, dass die TC Ltd. Personal für Reinigungsarbeiten und das Beladen der Arbeitsmaschinen zur Verfügung stellt. Als Auftragssumme wurde ein Betrag von EUR 20.000,- vereinbart.

Zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt war Herr CH nach außen Vertretungsbefugter der TC Ltd.

Die TC Ltd. wiederum hat mit dem Unternehmen ÖM … mit Sitz in …eine Vereinbarung geschlossen, die im Wesentlichen zum Inhalt hatte, Personal für die Reinigungsarbeiten zur Verfügung zu stellen. Die Auftragssumme betrug EUR 17.000,-. Der Großteil der Arbeiter wurde über das Unternehmen ME aquiriert.

Die Anbahnung dieses Vertrages erfolgte über Frau JC im Auftrag der NC, welche sowohl bei der NC, als auch bei TC Ltd. zu je 20 Stunden beschäftigt war.

Eine klare Trennung der Beschäftigungsverhältnisse war jedoch nicht gegeben. Frau JC verrichtete ihre Arbeit immer in Räumlichkeiten der NC. Andere Mitarbeiter der TC Ltd. hat Frau JC niemals kennengelernt und auch von anderen Geschäftstätigkeiten der TC Ltd. niemals Kenntnis erlangt. Gegenüber Herrn ZB ist Frau JC immer nur als Vertreterin der NC aufgetreten. Bei der Vertragsunterzeichnung waren der (Beschwerdeführer), Herr CH, Frau JC, Herrn AM, Herr ZB und des Generaldirektors von ÖM MZ anwesend.

Da die Reinigungsarbeiten nicht fristgerecht fertiggestellt werden konnten, hat die NC eine Vereinbarung mit der FP GmbH mit Sitz in Wien abgeschlossen, welche im Wesentlichen zum Inhalt hatte, Personal für die Reinigungsarbeiten zur Verfügung zu stellen.

Die im Spruch des angefochtenen Bescheides unter A) näher genannten ausländischen Arbeitnehmer haben jeweils eigene Arbeitsverträge mit der TC Ltd. für die verfahrensgegenständlichen Arbeiten abgeschlossen, wobei ein Stundenlohn von EUR 6,-- vereinbart wurde.

Die TC Ltd. und die FP GmbH haben die im angefochtenen Straferkenntnis genannten und bei Ihnen damals beschäftigten ausländischen Arbeitnehmer der NC zur Durchführung der Reinigungsarbeiten am Festivalgelände des 'Nova-Rock'- Musikfestivals überlassen.

Die ausländischen Arbeiter wurden von Frau JC überwacht und an diese Anweisungen im Auftrag des (Beschwerdeführers), Herrn CH und Herrn AM sowie von diesem selbst erteilt.

Die Arbeitsmaterialien wurden von der NC zur Verfügung gestellt. Die Maschinen und Kraftfahrzeuge zum Abtransport des gesammelten Mülls wurden ebenfalls von der NC bereitgestellt und von deren Mitarbeitern bedient.

Bei den im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Arbeitern handelt es sich nicht um österreichische Staatsbürger und wurden für diese weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt."

Die Sachverhaltsfeststellung beruht auf folgender Beweiswürdigung:

"Hinsichtlich des festgestellten Sachverhalt ist unstrittig

"(1) Für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

(2) Arbeitskräfteüberlassung liegt insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder

3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet."

Insofern sich der Beschwerdeführer im Sachverhaltsvorbringen in der Beschwerde von dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt entfernt oder diesen auf unschlüssiger Beweiswürdigung beruhend erachtet, stellt er eine Behauptung den Feststellungen der belangten Behörde gegenüber, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung der belangten Behörde unschlüssig, d.h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, weil die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre (so z.B. im Hinblick auf das Vorbringen des Beschwerdeführers zu den Müllsäcken; vgl. das hg. Erkenntnis vom 3. April 2008, Zl. 2007/09/0300).

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen zusammengefasst vor, es seien Werkverträge zwischen der NC GmbH einerseits und der TC Ltd und der FP GmbH andererseits vorgelegen, in deren Erfüllung die Ausländer gearbeitet hätten.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis bzw. die Verwendung überlassener Arbeitskräfte als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zustande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger hg. Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag im Vorhinein individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, mwN).

Der Beschwerdeführer argumentiert nur mit dem mit der TC Ltd geschlossenen, behaupteten "Werkvertrag". Er lässt völlig außer Acht, dass er sich im Verwaltungsverfahren damit verantwortet hat, nicht nur mit der TC Ltd, sondern auch mit der FP GmbH "Werkverträge" geschlossen zu haben. Schon deshalb, weil die beiden vom Beschwerdeführer vorgelegten, je mit 19. Mai 2008 datierten, mit der TC Ltd und der FP GmbH geschlossenen "Auftragsschreiben", das (Wochen später) zu erbringende, behauptete "Werk" ident umschreiben, liegt kein abgrenzbares, gewährleistungstaugliches Werk vor. Die im Verfahren versuchten Erklärungen des Beschwerdeführers, dass die FP GmbH kurzfristig wegen Mangelerfüllung habe einspringen müssen, hält er in der Beschwerde nicht aufrecht; diese Erklärung würde angesichts des Wochen vor dem Erfüllungsdatum liegenden Auftragserteilungsdatums beider Verträge ohnehin versagen.

Bei der Frage, welches "Vertragsverhältnis" vorgelegen habe, handelt es sich um eine auf Grund des Vorliegens eines bestimmten Sachverhaltes zu lösende Rechtsfrage, jedoch nicht um ein Sachverhaltsvorbringen. Ob ein wie hier vorliegender, vor allem durch die Zeugenaussage des BU belegter Sachverhalt als unselbständige Beschäftigung zu qualifizieren ist, ist eine reine Rechtsfrage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2008, Zl. 2008/09/0281). Daher gehen die als Verfahrensrügen bezeichneten Vorbringen gegen die Wertung der vorgelegten "Auftragsschreiben" und die Rüge der Unterlassung der Einvernahme eines Zeugen zum Thema, "dass der vorliegende Vertrag zwischen NC und TC ein Werkvertrag war", ins Leere. Welchen Sachverhalt dieser Zeuge aber hätte vorbringen sollen, wird nicht dargetan.

Wenn der Beschwerdeführer mit einem Vergleich des zwischen dem Veranstalter und der NC GmbH geschlossenen Vertrages argumentiert, so verkennt er grundlegend, dass laut dem von der NC GmbH gelegten Angebot zur "Reinigung NOVA Rock Festival" vom 13. Mai 2008 alle Arbeiten inclusive der mit eigenen Lastfahrzeugen durchzuführenden Abtransportarbeiten enthalten waren, hingegen in den behaupteten "Werkverträgen" mit der TC Ltd und der FP GmbH lediglich die Hilfsarbeiten des Müllsammelns und des (händischen) Verbringens zu den Lastfahrzeugen. Schon deshalb sind diese Verträge inhaltlich nicht vergleichbar. Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits in zahlreichen ähnlich gelagerten Fällen ausgesprochen, dass einfache Arbeiten (unter welche auch die hier zu beurteilenden Müllsammelarbeiten fallen), die im unmittelbaren zeitlichen Arbeitsablauf im Zusammenwirken mit anderen Arbeitern erbracht werden müssen, kein selbständiges Werk darstellen können (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 21. Oktober 1998, Zl. 96/09/0183, mwN).

Daher kann die Ansicht der belangten Behörde nicht als rechtswidrig angesehen werden, dass die Behauptung des Bestehens von Werkverträgen nicht dem wahren wirtschaftlichen Gehalt entspreche.

Im Sinne der Abgrenzung gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist die Lösung der Frage, ob nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt überhaupt ein Werkvertrag zwischen der NC GmbH und der TC Ltd sowie der FP GmbH vorliegt, im gegenständlichen Fall der entscheidende Teil dieser Abgrenzung. Da der behauptete Werkvertrag nicht vorliegt, so ist die Folgerung der belangten Behörde, die Ausländer hätten ihre Leistungen als von der TC Ltd und von der FP GmbH überlassene Arbeitskräfte erbracht, nicht als rechtswidrig zu erkennen.

Letztendlich wird dies aber noch dadurch untermauert, dass die jeweiligen Arbeiten an Ort und Stelle den Arbeitern durch Frau JC (deren Beschäftigung nicht in die für die NC GmbH bzw. die TC Ltd zu erbringenden Aufgaben trennbar war) teils über Anweisung des Beschwerdeführers und Herrn AM (dem "Qualitätsmanager" der NC GmbH) zugewiesen und von AM laufend kontrolliert wurden. Eine derartige Aufsicht über die Arbeiter geht bei derartigen Hilfstätigkeiten weit über die bloße Kontrolle eines "Werkes" auf dessen fachgerechte Erfüllung hinaus, handelt es sich dabei doch um eine in Arbeitsabläufe einweisende und diese dauernd begleitende Kontrolle (§ 4 Abs. 2 Z. 3 AÜG). Der Beschwerdeführer hat auch nicht behauptet, dass etwa Werkzeug von der TC Ltd oder der FP GmbH beigestellt worden wäre.

Auch daraus ist - wie die belangte Behörde zu Recht ausführt -

die Einordnung in den Betrieb der NC GmbH zu erkennen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Kosten konnten keine zugesprochen werden, weil kein Kostenersatzantrag gestellt wurde.

Wien, am 30. Mai 2011