VwGH vom 24.04.2012, 2011/09/0015
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des Dipl. Ing. G K in T, vertreten durch Mag. Georg Rupprecht, Rechtsanwalt in 2500 Baden, Hauptplatz 9-13, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich, Außenstelle Wiener Neustadt, vom , Zl. Senat-BN-09-0128, betreffend Übertretung des AuslBG (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der K-GmbH mit Sitz in T zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin in der Zeit von Juni 2008 bis die ungarischen Staatsangehörigen SK und AM beschäftigt habe, obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.
Der Beschwerdeführer habe dadurch zwei Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn zwei Geldstrafen in der Höhe von je EUR 2.000,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je vier Tagen) verhängt.
Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung des Beschwerdeführers hat die belangte Behörde mit dem nunmehr angefochten Bescheid - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - gemäß § 66 Abs. 4 AVG "insoweit Folge gegeben, als die Geldstrafe zu (SK)und (AM) mit je EUR 1.000,-- und die Ersatzfreiheitsstrafe mit je 1 Tag festgesetzt wird."
In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges aus wie folgt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"Bei einer von Beamten der KIAB durchgeführten Kontrolle am Morgen des wurden die ungarischen Staatsbürger (AM) und (SK) bekleidet mit blauen Latzhosen, in den Fahrzeugen der (K-GmbH) als Beifahrer angetroffen, wobei die Fahrzeuge jeweils von ihren in der GmbH des (Beschwerdeführers) beschäftigten Brüdern (JM) und (AK) gelenkt wurden. Alle vier angetroffenen Personen waren unterwegs zum Wohnsitz des (Beschwerdeführers) in die (A-Straße in V), wo demontiertes Altmaterial in großer Zahl gelagert war. Sie hätten zu viert die Lieferwägen der (K-GmbH) so voll beladen sollen, wie es geht und dieses Installationsmaterial auf das Betriebsgelände nach (T) bringen sollen. Dort hätten (AM) und (SK) das für sie brauchbare Material in ihre Fahrzeuge umgeladen, nach Ungarn transportiert und dort auf eigene Rechnung verwertet.
Beide hatten schon vor dieser Kontrolle in unregelmäßigen Abständen altes Installationsmaterial von Baustellen oder vom Firmengelände der (K-GmbH) abgeholt.
Für die restliche Entsorgung des zurückgelassenen Installationsmaterials musste der (Beschwerdeführer) sorgen.
Hinsichtlich der Beschäftigung der Ungarn erkundigte sich der (Beschwerdeführer) beim Bundesministerium für Wirtschaft, Familie und Jugend sowie bei seinem Steuerberater. Erkundigungen bei der KIAB holte er nicht ein.
Diese Sachverhaltsfeststellung beruht im Wesentlichen auf den Angaben des (Beschwerdeführers) im Zusammenhalt mit den Zeugenaussagen, wobei die Darstellungen in den wesentlichen Punkten übereinstimmen.
Vom (Beschwerdeführer wurde ausgeführt, dass schon vorher für den Kontrolltag ausgemacht war, dass alle vier in die (A-Straße) fahren, dort die gelagerten Heizkörper in die Firmenfahrzeuge einladen und dann nach (T) zur Firma bringen sollten. Ob schon in der (A-Straße) ausgesucht werden sollte, was die beiden Ungarn mitnehmen wollen oder alles eingeladen worden wäre und erst dann in (T) aussortiert worden wäre, sei nicht so genau vereinbart gewesen. Genau könne er das nicht sagen, weil immer alles sehr schnell gehen müsse, weil sie im Stress seien. Er habe gesagt, sie sollten mitfahren und diese Sachen umladen. Am Kontrolltag habe er alle vier in der Früh gesehen, aber weder mit (SK) noch mit (AM) gesprochen.
(GM) gab an, dass sie zu viert am Kontrolltag die Firmenautos so voll beladen sollten, wie es geht, da viel mehr Installationsmaterial gelagert war, als mit den Firmenlieferwägen hätte transportiert werden können."
Nach Zitierung von § 28 Abs. 1 Z. 1 lit a. und Abs. 7 AuslBG setzte die belangte Behörde fort:
"Für die Beschäftigung der beiden im Straferkenntnis angeführten Ungarn ist dem (Beschwerdeführer) der Entlastungsbeweis nicht gelungen.
Die beiden Ungarn wurden gemeinsam mit ihren bei der (K-GmbH) beschäftigten Brüdern in den Firmenfahrzeugen der (K-GmbH) angetroffen, eine Örtlichkeit, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist. Alle vier waren in gleicher Weise mit blauen Latzhosen bekleidet.
Vom (Beschwerdeführer) selbst wurde angegeben, dass nicht klar vereinbart war, welches bzw. wie viel Material von der (A-Straße) abgeholt werden sollte. Zeuge (GM) präzisierte diesbezüglich, dass sie zu viert die Firmenfahrzeuge zur Gänze beladen sollten. Das bedeutet, dass der Vorteil aus dieser Tätigkeit der (K-GmbH) zugute gekommen ist. Der Abtransport des Altmaterials von der Wohnadresse des (Beschwerdeführers) ist eine einfache Hilfstätigkeit, die üblicherweise im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses durchgeführt wird.
Wenn sich im Verfahren nicht ergab, dass ausdrücklich ein Entgelt für die beiden Ausländer vereinbart war, so gilt nach ständiger Judikatur im Zweifel ein angemessenes Entgelt als bedungen. Überdies ist die Überlassung der ausgesonderten Heizkörper zum Verkauf oder zur weiteren Verwertung an die beiden Ungarn als Geldwerteleistung anzusehen. Daher hat die (K-GmbH) jedenfalls am Tag der Kontrolle die beiden Ausländer ohne Vorliegen einer Beschäftigungsbewilligung beschäftigt.
Der (Beschwerdeführer) hat daher die ihm zur Last gelegte Übertretung begangen, wobei ihm als Verschulden fahrlässiges Verhalten anzulasten ist. Schuldbefreiend wirkt nur das Einholen von Auskünften bei der zuständigen Stelle. Auf die Auskunft von Steuerberatern allein darf sich der Arbeitgeber nicht verlassen. Dadurch, dass vom zuständigen AMS eine Beschäftigungsbewilligung für (SK) nicht erteilt wurde, musste dem (Beschwerdeführer) bereits klar sein, dass rechtliche Probleme bei der Heranziehung der beiden Ungarn bestehen könnten.
Vom (Beschwerdeführer) wurde auch ausgeführt, dass er vor der Kontrolle die beiden Ungarn gesehen habe, mit ihnen aber nicht gesprochen habe. Er erteilte daher keine klaren Anweisungen, wie vorzugehen ist bzw. unterblieb eine Kontrolle, zu der er als Geschäftsführer und damit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher verpflichtet ist.
Da sich nach Ansicht der (belangten) Behörde aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens lediglich für den Tag der Kontrolle eine Beschäftigung unzweifelhalt ergab, hinsichtlich des Zeitraums vorher zwar übereinstimmend angegeben wurde, dass die beiden Ungarn in unregelmäßigen Abständen Altmaterial übernahmen, aber aus den Zeugenaussagen nicht klar hervorgeht, in welcher Weise die Abholung praktisch durchgeführt wurden, kann mit der Mindeststrafe pro unberechtigt beschäftigten Ausländer vorgegangen werden."
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens sowie Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:
Der Beschwerdeführer bestreitet das Vorliegen von Beschäftigungsverhältnissen der beiden Ungarn zur K-GmbH, wozu er sich im Wesentlichen gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Bescheid wendet. Er versucht, durch Hinweis auf Teile von Aussagen und eigenes Sachverhaltsvorbringen zu einem anderen als dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt bzw. einer anderen rechtlichen Beurteilung (nämlich, dass "aus reiner Freigiebigkeit der "wertlose Schrott" an die schrottsammelnden AM und SK allein auf Grund des Umstandes überlassen worden sei, dass deren Brüder im Unternehmen des Beschwerdeführers beschäftigt gewesen seien, wobei weder AM und SK in den organisatorischen Ablauf der K-GmbH eingegliedert gewesen, noch in wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Beschwerdeführer gestanden seien) zu gelangen. Er übergeht dabei, dass sich die belangte Behörde nicht nur auf den Umstand gestützt hat, dass die beiden in den Firmenwägen angetroffenen Ungarn "blaue Latzhosen trugen", sondern in der Beweiswürdigung begründet hat, warum und auf Grund welcher Angaben sie angenommen hat, dass AM und SK gemeinsam mit den beiden anderen bei der K-GmbH beschäftigten Personen den Abtransport des Altmaterials von der Wohnadresse auf das Betriebsgelände der K-GmbH vorgenommen haben, wobei auch die anschließenden Verbringung des aussortierten Materials nach Ungarn zweifelsohne der K-GmbH wirtschaftlich zu gute kam, da sich der Beschwerdeführer nicht mehr um dessen Entsorgung kümmern musste.
Mit dem Sachverhaltsvorbringen in der Beschwerde stellt der Beschwerdeführer nur Behauptungen den Feststellungen der belangten Behörde gegenüber, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung und die daraus resultierende Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde unschlüssig, d. h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, da die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/09/0300).
Die belangte Behörde geht von der Anwendbarkeit des § 28 Abs. 7 AuslBG aus. Wird nach dieser Gesetzesstelle ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Baustellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach dem AuslBG unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt. Die Gesetzesstelle des § 28 Abs. 7 AuslBG entbindet die Behörde zwar nicht von ihrer - angesichts der im Grunde des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden §§ 37 und 39 Abs. 2 AVG gegebenen - Verpflichtung, den Sachverhalt von Amts wegen festzustellen, die dafür notwendigen Beweise aufzunehmen, Parteiengehör einzuräumen und ein dem Art. 6 EMRK entsprechendes Verfahren durchzuführen. Diese Grundsätze hat die belangte Behörde jedoch im gegenständlichen Verfahren nicht verletzt. Gegenständlich wurden AM und SK als Beifahrer gemeinsam mit zwei anderen Dienstnehmern der K-GmbH in Firmenfahrzeugen dieser Gesellschaft angetroffen, somit in einer Örtlichkeit, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich ist, weshalb § 28 Abs. 7 AuslBG angewendet werden durfte.
Bei der gegenständlichen Tätigkeit ("Abtransport bzw. Aussortierung von Altmaterial") handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Hilfsarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall - entgegen dem Beschwerdevorbringen - nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Überlegungen zu der Frage anzustellen, ob der Hilfsarbeiter in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht, da dies unter den gegebenen Umständen ohne weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/18/0129, mwN).
Es bedurfte auch keiner Feststellungen zur Entgeltlichkeit der Leistungen der Ausländer, zumal es für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG nicht entscheidend ist, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt im Zweifel doch ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen (vgl. auch § 29 AuslBG). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - mit dem Ausländer vereinbart worden sein (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 99/09/0154); dies wurde aber vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet (darüber hinaus stellt auch die Überlassung des Altmaterials zweifelsohne eine geldwerte Gegenleistung dar).
Als Gefälligkeitsdienste können nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2004/09/0176). Da im Verwaltungsverfahren weder eine entgeltwerte Gegenleistung (nämlich das teilweise Überlassen des Altmaterials zur Verwertung in Ungarn zum wirtschaftlichen Vorteil von AM und SK) bestritten wurde, noch eine spezifische enge Bindung zwischen dem Beschwerdeführer und den beiden Ungarn für einen bloßen "Gefälligkeitsdienst" als Gegenleistung für die behauptete "freigiebige Überlassung des Altmaterials" vorliegt (als "spezifische Bindung" wurde vom Beschwerdeführer lediglich vorgebracht, dass die zwei - ebenfalls in den Fahrzeugen angetroffenen - Brüder von AM und SK bei der K-GmbH tätig gewesen seien), durfte die belangte Behörde die Tätigkeit des Beschwerdeführers als solche im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses werten (wofür im Übrigen auch spricht, dass alle vier Personen in gleicher Weise blaue Latzhosen - also dieselbe Arbeitskleidung - trugen). Es ist dem Beschwerdeführer demnach nicht gelungen, durch seine Verantwortung darzutun, dass er die zwei gegenständlichen Ausländer (im Gegensatz zu den übrigen zwei angetroffenen Dienstnehmern) nicht beschäftigt habe.
Ausgehend von den aus einer mängelfreien Beweiswürdigung resultierenden und - entgegen dem weiteren Beschwerdevorbringen - für eine abschließende rechtlichen Beurteilung ausreichenden Feststellungen erweist sich das daraus abgeleitete Ergebnis als frei von Rechtsirrtum, zumal der Beschwerdeführer - wie die belangte Behörde unter zutreffender Anwendung des § 28 Abs. 7 AuslBG aufgezeigt hat - weder die für die Annahme von (bloßen) Gefälligkeitsdiensten erforderlichen noch sonst relevanten Umstände, die gegen das Vorliegen von unberechtigten Beschäftigungen sprechen würden, glaubhaft machen konnte.
Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am