VwGH vom 22.03.2012, 2011/09/0004
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des D B in S, vertreten durch Thum Weinreich Schwarz Fuchsbauer Rechtsanwälte OG in 3100 St. Pölten, Josefstraße 13, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom , Zl. Senat-LF-09-0082, betreffend Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumenten, Bundesministerin für Finanzen), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer - nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung - schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A-Sporthotel GmbH mit Sitz in A zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am acht namentlich angeführte polnische Staatsangehörige mit näher umschriebenen Tätigkeiten im Hotel beschäftigt habe (und zwar: MG und KR mit Aufräumen von Bauschutt in einem Zimmer im zweiten Stock, TM und AN mit Reinigen der WC-Anlagen im Hallenbadbereich, BM mit Reinigen der Tische im Gastzimmer, JM mit Arbeiten im Schankbereich sowie JS und PS mit Vermessen eines Raumes im Hotel), obwohl für diese keine der im Einzelnen aufgezählten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen bzw. Bestätigungen ausgestellt gewesen seien.
Der Beschwerdeführer habe dadurch acht Übertretungen gemäß § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) begangen. Es wurden über ihn acht Geldstrafen in der Höhe von je EUR 3.500,-- (im Nichteinbringungsfall Ersatzfreiheitsstrafen von je fünf Tagen) verhängt.
In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges und Wiedergabe der Aussagen der in der Berufungsverhandlung am 22. September bzw. einvernommenen Zeugen (der Kontrollorgane FL, PM und WS sowie - seitens der geladenen ausländischen Zeugen die erschienenen - KB und KR) aus wie folgt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof; Schreibfehler im Original):
"(Es) wurden die acht im Straferkenntnis angeführten Ausländer von Beamten des anzeigenden Finanzamtes unmittelbar beobachtet, wie diese Ausländer einfache Hilfstätigkeiten ausführten. - Entgegen der Rechtsmeinung des (Beschwerdeführers), dass jedenfalls die Unschuldsvermutung gelten müsse, ist mit dem ersten Absatz auf Seite 7 des angefochtenen Strafbescheides zunächst die Gesetzesbestimmung des § 28 Abs. 7 AuslBG entgegen zu halten, wonach vielmehr die Beweislastumkehr gilt und es seitens des (Beschwerdeführers) glaubhaft zu machen wäre, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt:
So wurde seitens des (Beschwerdeführers) in keinem Stadium des Verfahrens vorgebracht, für wen sonst als jene Gesellschaft, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der (Beschwerdeführer) war, die gegenständlichen Ausländer tätig hätten gewesen sein sollen. (Wenn dabei laut Seite 6 der Verhandlungsschrift vom Herr (KR) für sich die Vermutung aufstellt, dass es sich bei Herrn (MG) um einen Mitarbeiter der Firma (C-Organiczona) hätte handeln können, ist dazu festzuhalten, dass entsprechend dem im Behördenakt erster Instanz befindlichen Firmenbuchauszug die (C-Organiczona) gerade eben Gesellschafter der (A- )Sporthotel GmbH ist, in welcher Hinsicht ja im Gegenstand die Tatanlastung gegen den (Beschwerdeführer) als deren Geschäftsführer gerichtet ist.)
Wie das anzeigende Finanzamt weiters insbesondere auch im Schlusswort der Berufungsverhandlung dartut, sind sämtliche der durchgeführten Hilfstätigkeiten allesamt dem gegenständlichen Hotelbereich zu Gute gekommen bzw. ist im Hinblick auf die Beweislastumkehr des § 28 Abs. 7 AuslBG in keiner Weise zu Tage getreten, für wen sonst als die Gesellschaft des (Beschwerdeführers), für welche dieser als handelsrechtlicher Geschäftsführer verantwortlich zeichnet, hätte gearbeitet werden sollen.
So ist die (belangte Behörde) in verfahrensrechtlicher Hinsicht dem Antrag des (Beschwerdeführers) mit Ladungsversuch der beantragten Zeugen entsprechend nachgekommen und ist die (belangte Behörde) darüber hinaus schon wegen des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nicht berechtigt oder verpflichtet weitere Zeugeneinvernahmen im Rechtshilfewege im Ausland durchführen zu lassen, zumal die Beweislage klar gestellt erscheint, sich die Verteidigungsposition des (Beschwerdeführers) im Ergebnis als reine Rechtsfrage darstellt:
Der Einwand nämlich, dass die besagten Ausländer teilweise als Touristen oder Bekannte von anderen Mitarbeitern im Hotel anwesend gewesen sein sollen ist in keiner Weise aussagekräftig bzw. schließt keinesfalls aus, dass diese Ausländer dann etwa im gegenständlichen Hotel für den (Beschwerdeführer) bzw. dessen Gesellschaft die (tatsächlich beobachteten) Arbeitsleistungen erbrachten, indem ein Aufenthalt als Tourist oder Bekannter daneben eine wie im Gegenstand angelastete unerlaubte Beschäftigung keineswegs ausschließt.
So erklärt auch die Zeugin (KB) vor der (belangten Behörde), dass sie mit ihrem damaligen Lebensgefährten (MG) zwar auch touristenmäßig die Umgebung erkundet hätte, er aber zugegeben dazu beauftragt Müll vom Hotel nach Polen transportiert habe.
So erklärt Frau (KB) bezüglich des Ausländers (KR), dass er Hunde von Polen anher verfrachten sollte, wogegen Herr (KR) dann aber bei anderweitiger Tätigkeit (Aufräumen gemeinsam mit (MG)) unmittelbar dienstlich beobachtet wurde.
Wenn Herr (KR) in obiger Hinsicht meint, er glaube, Herr (MG) sei auftragsgemäß zur Rückverfrachtung von Tapeten- und Fliesenmustern nach Polen zum Sporthotel A. des (Beschwerdeführers) gekommen, so schließt dies nicht aus, dass er dort anderweitig mit der tatsächlich beobachteten Müllentfernung beauftragt worden ist.
Wenn seitens des (Beschwerdeführers) in der Berufung weiters vor allem vorgebracht wird, dass keinesfalls entgeltlich tätig gewesen sei, keine Entgeltsvereinbarung getroffen worden wäre, ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass also auch entsprechend dem Vorbringen in der Berufung selbst keine Vereinbarung der Unentgeltlichkeit getroffen wurde, sodass gemäß § 1152 ABGB ein entsprechendes Entgelt als bedungen gilt.
Wenn der (Beschwerdeführer) dabei hinsichtlich der Ausländer (MG) und (JM) auf eine spezifische Bindung zur Mutter bzw. Schwester des (Beschwerdeführers) (Lebensgefährten) einwandweise abstellt, so handelt es sich im Hinblick auf die Rechtssprechung des VwGH (vgl. , ZI. 2003/09/0140) dennoch um keinen Gefälligkeitsdienst mangels geltend gemachter spezifischer Bindung zum (Beschwerdeführer) selbst. - Auch in der Berufung wurde (wie im gesamten Stadium des Verfahrens) keine spezifische Bindung zum (Beschwerdeführer) selbst dargetan, welche unter dem Titel Gefälligkeitsdienst eine allenfalls unentgeltliche Tätigkeit exkulpieren könnte.
Wenn der (Beschwerdeführer) auf Seite 2 seiner Berufung schließlich nach den Beurteilungskriterien des § 4 AÜG keine Einordnung in die Organisation des Betriebes, keine persönliche Abhängigkeit und keine Weisungsbefugnis des Geschäftsführers behauptet, also hinsichtlich einer selbstständigen Werkvertragstätigkeit ansetzt, ist dem wiederum mit der gesamten Darstellung samt Schlusswort der Finanzbehörde entgegen zu halten, dass laut Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wie im Gegenstand beobachtete einfache Hilfstätigkeiten einem Werkvertrag nicht zugänglich sind (vgl. ).
Schließlich ist zur Frage, ob jene damals bei Vermessung eines Raumes beobachteten Polen (JS) und (PS) (…) Vermessungsarbeiten für einen polnischen Arbeitgeber hätten durchführen können noch entgegen zu halten, dass laut Beobachtung der anzeigenden Finanzbeamten (Zeugenaussagen (FL) und insbesondere (WS)) die Raumvermessung allem Anschein nach der Austäfelung mit Rigipsplatten, welche augenscheinlich zu diesem Zwecke im Nahbereich lagerten, diente.
Nach § 45 Abs. 2 AVG ist eine Tatsache nicht erst dann als erwiesen anzusehen wenn anzunehmen ist, dass sie mit absoluter Sicherheit erweislich ist ( 81 /08/0035). Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes genügt es vielmehr, von mehreren Möglichkeiten jene als erwiesen anzunehmen, die gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit oder gar die Gewissheit für sich hat, und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zumindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt () - In dieser Hinsicht auch wieder unter Anlehnung an § 28 Abs. 7 AuslBG erscheint es der (belangten Behörde) als eher wahrscheinlich, dass im Gegenstand die beobachteten Vermessungsarbeiten einer bevorstehenden Rigipsplattentätigkeit zu Gunsten der (A-) Sporthotel GmbH (Raumsanierung) zuzuordnen waren als einem nicht näher definierten Auftrag für einen unbekannten ausländischen Arbeitgeber.
Wenn seitens des (Beschwerdeführers) in der Schlusswortführung überhaupt jegliche beobachtete Tätigkeit in Frage gestellt wird, ist dem entgegen zu halten, dass es sich immerhin um die dienstliche Wahrnehmung von Finanzbeamten handelt, welche Beamten ihre Beobachtung vor der (belangten Behörde) auch zeugenschaftlich wiederholten, sodass vom Zutreffen dieser Wahrnehmung durchaus ausgegangen werden muss (vgl. 81 /73)."
Unter Zugrundelegung dessen erachtete die belangte Behörde das Vorliegen der objektiven und der subjektiven Tatseite der inkriminierten Verwaltungsübertretungen als erwiesen. Im Weiteren legte sie ihre Strafbemessungsgründe dar, wobei sie als mildernd die Unbescholtenheit des Beschwerdeführers und als straferschwerend keinen Umstand wertete. Davon ausgehend, dass der Beschwerdeführer über ein Nettoeinkommen von ca. EUR 2.000,-- verfüge, kein nennenswertes Vermögen, aber auch keine Verbindlichkeiten und Sorgepflichten vorlägen, und dass nach dem Schutzzweck der verletzten Gesetzesbestimmung durch den unkontrollierten Zufluss ausländischer Arbeitskräfte auf den inländischen Arbeitsmarkt insgesamt betrachtet eine schwere volkswirtschaftliche Schädigung durch Entgang von Abgaben von Beiträgen zur Sozialversicherung resultiere, erachtete sie angesichts eines Strafrahmens von EUR 2.000,-- bis EUR 20.000,-- die Verhängung von jeweils EUR 3.500,-- Geldstrafe (bzw. Ersatzfreiheitsstrafe von je fünf Tagen) für angemessen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens sowie Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:
1. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2000/09/0190, mwN).
Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Bei Beurteilung, ob in einem konkreten Fall ein dem Reglement des AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst des (der) Ausländer(s) anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/09/0153, uva). Dabei fallen Gefälligkeitsdienste dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern auch auf Grund spezifischer Bindungen zwischen den Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Insgesamt ist auch im Zusammenhang mit der Behauptung bloßer Gefälligkeitsdienste gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG vom wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform auszugehen. Bei der Beurteilung der Frage, ob im jeweils konkreten Fall ein derartiger Gefälligkeitsdienst anzunehmen ist, trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, erforderlichen Umständen um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne Weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist daher in diesen Fällen hauptsächlich Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2005/09/0089).
Ein derartiges Vorbringen hat der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren nicht erstattet.
2. Der Beschwerdeführer vermeint zusammengefasst, dass er geeignete Entlastungsbeweise gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG dafür erbracht habe, dass keine Dienstverhältnisse der genannten Ausländer zur A-Sporthotel GmbH vorgelegen seien, und wendet sich in diesem Zusammenhang gegen die Beweiswürdigung im angefochtenen Bescheid.
Dazu versucht er, durch Hinweis auf Teile von Aussagen und eigenes Sachverhaltsvorbringen zu einem anderen als dem von der belangten Behörde festgestellten Sachverhalt bzw. einer anderen rechtlichen Beurteilung (nämlich dass JS und PS für ein anderes polnisches Unternehmen tätig gewesen bzw. die übrigen Ausländer die angeführten Tätigkeiten als unentgeltliche Freundschaftsdienste gegenüber dem Beschwerdeführer erbracht hätten) zu gelangen. Er übergeht dabei, dass die belangte Behörde in der Beweiswürdigung begründet hat, warum und welche Aussagen sie als glaubwürdig gewertet hat. Mit dem Sachverhaltsvorbringen in der Beschwerde stellt der Beschwerdeführer nur Behauptungen den Feststellungen der belangten Behörde gegenüber, ohne dass dargelegt würde, aus welchen Gründen die Beweiswürdigung und die daraus resultierende Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde unschlüssig, d. h. unzureichend, widersprüchlich oder unvollständig wäre. Einer solchen Darlegung bedürfte es aber, da die Beweiswürdigung der belangten Behörde nicht schon mit der Behauptung mit Erfolg angegriffen werden kann, dass auch ein anderes (gegenteiliges) Ergebnis schlüssig begründbar gewesen wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/09/0300).
Der weitere Einwand fehlender Feststellungen zur Entgeltlichkeit der Leistungen der Ausländer geht ins Leere, zumal es für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG nicht entscheidend ist, ob für die inkriminierte Verwendung mit dem Ausländer ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb, gilt im Zweifel doch ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen (vgl. auch § 29 AuslBG). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - mit dem Ausländer vereinbart worden sein (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 99/09/0154); dies wurde aber - wie bereits die belangte Behörde aufgezeigt hat - vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet.
Bei den gegenständlichen Arbeiten handelt es sich nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) um Hilfsarbeiten bzw. einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, die überdies im Firmengeländebereich der A-Sporthotel GmbH erbracht werden, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/18/0129, mwN).
Ausgehend von den aus einer mängelfreien Beweiswürdigung resultierenden und für eine abschließende rechtlichen Beurteilung ausreichenden Feststellungen erweist sich das daraus abgeleitete Ergebnis als frei von Rechtsirrtum, zumal der Beschwerdeführer - wie die belangte Behörde unter zutreffender Anwendung des § 28 Abs. 7 AuslBG aufgezeigt hat - weder die für die Annahme von (bloßen) Gefälligkeitsdiensten erforderlichen noch sonst relevanten Umstände, die gegen das Vorliegen von unberechtigten Beschäftigungen sprechen würden, glaubhaft machen konnte.
Es bestehen auch keine Bedenken, wenn die belangte Behörde in ihrer - in der Beschwerde abschließend gerügten - nachvollziehbaren Strafbemessung eine Geldstrafe von EUR 3.500,-- je Beschäftigfall, welche im untersten Bereich des normierten Strafrahmens (zwischen EUR 2.000,-- und EUR 20.000,--) liegt, verhängt hat.
3. Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet und war deshalb gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung, BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am