VwGH vom 21.10.2011, 2009/03/0172
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der A GmbH in W, vertreten durch Dr. Michael Krüger Rechtsanwalt GmbH in 1010 Wien, Seilergasse 4/15, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , Zl 611.172/0001-BKS/2009, betreffend Verletzung des Privatradiogesetzes (mitbeteiligte Partei: Österreichischer Rundfunk in 1136 Wien, Würzburggasse 30; weitere Partei:
Bundeskanzler), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird insoweit wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben, als damit die Berufung der beschwerdeführenden Partei gegen Spruchpunkt 2.a.) des erstinstanzlichen Bescheids abgewiesen wurde.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit Bescheid vom stellte die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) als erstinstanzliche Behörde in Spruchpunkt 1. fest, dass die beschwerdeführende Partei dadurch, dass sie
"a) am um etwa 15:15 Uhr Werbung, nämlich das werblich gestaltete Gewinnspiel 'Die A Osterhasenjagd', nicht eindeutig durch akustische Mittel von anderen Programmteilen getrennt hat, die Bestimmung des § 19 Abs. 3 PrR-G verletzt hat; sowie
b) am um etwa 06:22 Uhr sowie um etwa 11:14 Uhr und am um etwa 17:13 Uhr die Dienstleistungen des Reiseveranstalters 'J-Gruppe' absichtlich zu Werbezwecken erwähnt hat, wobei die Erwähnung die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes irreführen konnte, gegen die Bestimmung des § 19 Abs. 4 lit. b PrR-G verstoßen hat; (…)"
Mit Spruchpunkt 1.c.) wurde eine für das verwaltungsgerichtliche Verfahren nicht mehr relevante Verletzung des § 19 Abs 3 PrR-G festgestellt.
Mit Spruchpunkt 2.a.) des erstinstanzlichen Bescheids wurde der beschwerdeführende Partei aufgetragen
"a.) die Spruchpunkte 1.a) und 1.c.) binnen vier Wochen ab Rechtskraft dieses Bescheides im Rahmen des von der (beschwerdeführenden Partei) ausgestrahlten Programms 'A 92,9 MHz' an einem Werktag (Montag bis Freitag zwischen 06:00 und 07:00 Uhr sowie zwischen 15:00 und 16:00 Uhr durch einen Programmansager in folgender Form verlesen zu lassen:
'Die Kommunikationsbehörde Austria hat aufgrund einer Beschwerde des Österreichischen Rundfunks festgestellt, dass die (beschwerdeführende Partei) die Bestimmung des § 19 Abs. 3 Privatradiogesetz dadurch verletzt hat, dass sie am um ca. 15:15 Uhr und am um ca. 06:22 Uhr Werbung nicht eindeutig durch akustische Mittel von anderen Programmteilen getrennt hat.'"
Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei Berufung und erklärte in dieser, der Bescheid werde "zur Gänze angefochten". Die weiteren Berufungsausführungen beziehen sich inhaltlich nur auf die Spruchpunkte 1.a.) und 1.b.) des erstinstanzlichen Bescheids.
In der Folge erließ die belangte Behörde den angefochtenen Bescheid vom . Der angefochtene Bescheid hat folgenden Spruch:
"1. Der Berufung der (beschwerdeführenden Partei) wird - soweit sie sich gegen Spruchpunkt 1.a.) der angefochtenen Entscheidung richtet - gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 19 Abs. 3 (PrR-G) Folge gegeben und der erstinstanzliche Bescheid insoweit ersatzlos aufgehoben.
2. Die Berufung wird - soweit sie sich gegen Spruchpunkt 1. b.) der angefochtenen Entscheidung richtet - gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 19 Abs. 4 PrR-G als unbegründet abgewiesen."
Der Entscheidung wurde von der belangten Behörde - soweit hier relevant - nach Wahrnehmung der vorgelegten Aufzeichnungen folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
"B. Sendungen am und am - 'Nix wie weg
- A Reiseträume'
Am beginnt um ca. 06:22 Uhr nach dem Musiktitel 'My Baby Just Cares For Me' von Nina Simone die Moderatorin, während im Hintergrund der Hochzeitsmarsch gespielt wird:
'6 Uhr 22… und so frage ich Sie Frau D S, wollen Sie mit diesem zweifelhaften Morgenmoderator auch heute wieder aufstehen, so antworten Sie mit ja. (…)'. Daraufhin führen die beiden Moderatoren ein Gespräch zum Thema Hochzeit, in dessen Verlauf der Moderator zum Thema Hochzeitsreise überleitet: ' (…) Und weil viele heiraten, stellt sich die Frage nach der Hochzeitsreise? ' D S setzt daraufhin fort: ' Stimmt, ja, geben wir die Frage gleich weiter… I A von der J-Gruppe. Wo sind denn die sogenannten Honeymooners dann gut aufgehoben? ' Hierauf ist eine Einspielung mit I A zu hören: 'Speziell für Honeymooners wird also auf der Insel Mauritius und auch auf den Seychellen deutliche Ermäßigungen angeboten. Manchmal zahlt die Braut gar nichts oder sie bekommt 50% Ermäßigung. Man hegt und pflegt und verwöhnt speziell Honeymooner sehr.' Die beiden Moderatoren reagieren darauf gemeinsam mit einem gleichzeitigen ' Ohhhhhh! ', woraufhin D S für die Vormittagssendung auf A 92,2 MHz mehr Informationen zu diesem Thema in Aussicht stellt:
'Das klingt aber sehr nett, ja. Übrigens habe ich auch gehört, dass sogar man auf Seychellen, Mauritius und so weiter auch selbst dort heiraten kann und auch das organisiert die J-Gruppe. Mehr dazu aber heute am Vormittag zwischen 11:00 und 12:00 in der Reisesendung "Nix wie weg".' Danach folgt eine Einspielung zweier anderer Moderatoren zum Gewinnspiel 'der M Eyecatcher' .
Am um ca. 11:14 Uhr ertönt im Anschluss an den Musiktitel 'Manic Monday' von den Bangles ein Intro mit einer männlichen Stimme mit den Worten 'Nix wie weg - A Reiseträume' , untermalt von einer rhythmischen Melodie. Unmittelbar darauf leitet die Moderatorin zum Thema über, während im Hintergrund der Hochzeitsmarsch zu hören ist: 'Mit diesem herrlichen Wetter ist sie eröffnet. Die Hochzeitssaison. Liebe liegt in der Luft, es wird quasi im Akkord "ja" gesagt und was gehört dazu? Ganz genau, die Hochzeitsreise. D S hat sich einmal durch den Urlaubstraum aus rosa und weiß gewühlt.' Daraufhin ertönt die Stimme von D S: 'Die Sonne scheint und schon wird wieder geheiratet, was das Zeug hält. Die ersten Hochzeitsreisen sind gebucht, aber warum sich nicht gleich den ganzen Trubel sparen und vor Ort heiraten? I A von der J-Gruppe, wo geht denn das genau?' Darauf ist eine Einspielung zu hören, in welcher I A Folgendes ausführt: 'Wenn man dem Trubel entfliehen will, den riesigen Hochzeitstafeln, die halt in manchen Familien hier üblich sind, haben wir etliche Hochzeiten, die wir auf Mauritius oder auf den Seychellen organisieren, und die sind auch total romantisch.'
Hierauf ist wieder D S zu hören: 'Organisiert wird die gesamte Hochzeit von der J-Gruppe, das Einzige, um das Sie sich kümmern müssen, sind die Dokumente.' Dann ertönt wieder eine Einspielung mit I A: 'Wir brauchen die Geburtsurkunde, von einem Notar beglaubigt, auf Englisch übersetzt, Reisepass, und dann gibt's eigene Formulare und pro Hotel und Tag wird nur eine Hochzeit organisiert, also keine Fließbandhochzeiten, wie es manchmal in der Karibik vorkommt, und die ist dann rechtlich gültig, auch bei uns hier.' Daraufhin ist wieder D S zu hören:
'Wenn Sie aber doch lieber zuhause mit Familie feiern möchten, dann gibt's noch immer tolle Angebote für die Hochzeitsreise.'
Es folgt neuerlich eine Einspielung von I A: 'Speziell für Honeymooners wird also auf der Insel Mauritius und auch auf den Seychellen deutliche Ermäßigungen angeboten. Die beginnen meistens mit Anfang Mai, gehen bis Ende September. Manchmal zahlt die Braut gar nichts oder sie bekommt 50% Ermäßigung. Also man hegt und pflegt und verwöhnt speziell Honeymooner sehr.' D S darauf hin: 'Wenn Sie also jetzt Lust auf's Heiraten bekommen haben, dann ab ins Reisebüro und J-Katalog holen. Aber vergessen Sie vorher nicht zu fragen: Willst du mich heiraten? Schön!'
Danach ist wieder die Moderatorin zu hören: 'Wirklich herrlich; und alle Infos finden Sie auch auf unserer Homepage www.a.at.'
Im Anschluss daran folgt neuerlich die Signation mit rhythmischer Melodie (Outro) und die männliche Stimme sagt neuerlich: 'Nix wie weg- Reiseträume mit A 92,9' , woraufhin ein Musiktitel von Madonna startet.
Der gleiche Beitrag wird mehr oder weniger wortgleich am um ca. 17.13 Uhr ausgestrahlt. Nach dem Ende des Musiktitels 'What's In A Kiss' von Gilbert O'Sullivan startet das Intro wie oben bereits geschildert: Eine männliche Stimme, untermalt von einer rhythmischen Melodie, spricht die Worte 'Nix wie weg- A Reiseträume' . Daraufhin ist der Moderator der Sendung mit folgenden Worten zu hören: 'Wahrlich traumhafte Urlaubsreisen sind wahrscheinlich auch Hochzeitsreisen. Kollegin D S hat sich einmal durch den Urlaubstraum aus rosa und weiß gewühlt.' Es folgt dann der gleiche Beitrag wie am um etwa 11:14 Uhr, der durch ein identisches Outro beendet wird."
In Bezug auf die Sendung "Nix wie weg - A Reiseträume" bringe die beschwerdeführende Partei vor, dass der Sendung keinerlei Absatzförderung zu Grunde gelegen sei. Die Informationen, die die Redaktion zur Aufbereitung des Magazins brauche, würden von verschiedenen Reisebüros angefragt, die dann ausschließlich aus journalistischen Gründen in der Sendung genannt würden. Entgelt werde dafür weder direkt noch indirekt bezahlt. Im vorliegenden Fall wäre es für die Redaktion nahe liegend gewesen, Informationen der "J-Gruppe" - welche Spezialist von Reisen in Verbindung mit Hochzeitsreisen sei - in die Sendung redaktionell einzubauen. Die Informationen über grundsätzliche Ermäßigungen für "Honeymooners" bei Buchung konkret angeführter Reisedestinationen seien allgemein gehalten gewesen und nicht auf "J-Reisen" bezogen. Es sei lediglich aus spontaner journalistischer Entscheidung im Rahmen der Gestaltungsfreiheit eine Bemerkung der Moderatorin gefallen, die zu einem Besuch des Reisebüros und "Holens eines J-Katalogs" aufgerufen habe. Es sollte sich lediglich um einen Informationshinweis für heiratswillige Hörer handeln. Von Seiten "J-Reisen" sei kein geldwerter Vorteil an die beschwerdeführende Partei ergangen, weshalb auch keine Werbung im Sinne des § 19 PrR-G und somit kein Verstoß gegen das Verbot von Schleichwerbung gemäß § 19 Abs 4 PrR-G vorliegen könne.
Die belangte Behörde führte dazu aus, Schleichwerbung sei die Erwähnung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Hörfunkveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen sei und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen könne. Eine Erwähnung oder Darstellung gelte insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder ähnliche Gegenleistung erfolge. Schleichwerbung liege somit dann vor, wenn gemessen am Durchschnittsbetrachter (bzw im gegebenen Fall Durchschnittshörer) eine Werbemaßnahme so "getarnt" sei, dass sie ihm als solche nicht erkennbar sei, weil er die bewerbenden "Zusatzinformationen" so auch nicht erwartet hätte.
Es sei daher einerseits zu prüfen, ob eine Äußerung (Erwähnung, Darstellung) in einer Sendung den Tatbestand der Werbung erfülle (arg. "absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen"), und andererseits, ob Irreführungseignung hinsichtlich des "eigentlichen Zwecks der Darstellung" vorliege. Eine Irreführungseignung sei dabei dann anzunehmen, wenn für den durchschnittlichen Zuseher (Zuhörer) auf Grund des redaktionellen Umfelds (zB Einbettung in ein scheinbar redaktionelles Format) oder auf Grund der Sendungsankündigung eine falsche Erwartungshaltung erzeugt werde.
Im verfahrensgegenständlichen Kontext sei zunächst der Rechtsauffassung der erstinstanzlichen Behörde zuzustimmen, dass die drei im Laufe des 10. April und unter dem Titel "Nix wie weg - A Reiseträume" gesendeten Beiträge als werbliche Aussagen zu bewerten seien. So werde einerseits ausschließlich ein spezifischer Reiseveranstalter befragt, wobei der Inhalt des eingespielten Interviews mit der Mitarbeiterin eben dieses Reiseveranstalters so gestaltet sei, dass diese nicht nur einzelne Destinationen für Hochzeitsreisen und Hochzeiten vor Ort, sondern auch sämtliche Vorzüge der konkreten Angebote der "Jumbo-Gruppe" ausführlich schildern könne. An der Zielsetzung der Absatzförderung durch die im Sachverhalt ausführlich dargestellten Aussagen bestehe angesichts der Hervorhebung der Vorteile des Angebots (wie die Übernahme des gesamten Organisationsaufwandes), der Erwähnung von Ermäßigungen (die Braut erhalte 50% Rabatt oder bezahle gar nichts) und der Betonung, dass vor allem Hochzeitspaare verwöhnt und gepflegt würden bzw dass Hochzeiten total romantisch seien, kein Zweifel. Das gesamte Leistungsspektrum der J-Gruppe für Hochzeitsreisende werde in besonders positiver Weise dargestellt.
Die werbliche Absicht trete schließlich auch dadurch hervor, dass die Moderatorin im Anschluss an das Interview mit Frau A die Zuhörer dazu auffordere, ins Reisebüro zu gehen und den J-Katalog zu holen, wenn diese Lust auf Heiraten bekommen hätten. Damit sei diese Form der Darstellung zweifellos dazu geeignet, bis dahin noch uninformierte oder unentschlossene Hörer (vor allem, wenn sich diese in der Vorbereitung einer Hochzeitsreise oder Hochzeit befänden) dazu zu bewegen, die Leistungen dieses Reiseveranstalters in Erwägung zu ziehen bzw dort zu buchen.
Zur Entgeltlichkeit sei auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu verweisen, nach der der Umstand, ob eine Erwähnung oder Darstellung im gegebenen Zusammenhang "gegen Entgelt" vorliege, an Hand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen sei. Entscheidend sei, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolge. Andernfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken etc außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren. Auch im vorliegenden Fall sei daher von einem objektiven Maßstab auszugehen. Entscheidend sei demnach, ob für die Ausstrahlung des jeweils konkret zu beurteilenden Beitrags nach dem üblichen Verkehrsgebrauch ein Entgelt oder eine Gegenleistung zu leisten wäre.
Im gegenständlichen Fall sei nun durch mehrmalige exklusive Hervorhebung eines bestimmten Reiseveranstalters und dessen Dienstleistungen eine besondere Bewertung für ein spezielles Unternehmen abgegeben worden. Nach Auffassung der belangten Behörde sei davon auszugehen, dass die exklusiven werblichen Darstellungen mit der unbestreitbar geplanten Einspielung einer wie ein Werbeslogan wirkenden Aussage einer Repräsentantin des Unternehmens und der abschließenden direkten Aufforderung der Moderatorin, ins Reisebüro zu gehen und gerade den J-Katalog zu holen, üblicherweise gegen Entgelt oder sonstige Gegenleistung erfolgten. Jedenfalls sei ein Unterschied zum Inhalt von verkehrsüblichen Werbespots nur mehr durch die gelegentliche Umrahmung durch tatsächlich spontane, redaktionelle Äußerungen der Moderatorin zu erkennen. Der verfahrensgegenständliche Beitrag beinhalte schließlich auch nicht - wie dies die beschwerdeführende Partei darzutun versuche - nur jene Informationen, "die die Redaktion zur Aufbereitung des Magazins zwingend braucht", sondern gehe in den zahlreichen Wertungen weit über bloße Sachinformation hinaus. Der J-Gruppe werde sogar zweimal ausdrücklich die Gelegenheit eingeräumt, ihr Leistungsspektrum und Sonderaktionen darzustellen und auf "total" romantische Reisen ebenso hinzuweisen wie auf die besondere "Hege, Pflege und Verwöhnung" des Kunden. Auch hier könne die belangte Behörde nicht erkennen, dass es sich - wie die beschwerdeführende Partei meine - bloß um "allgemeine Informationen" handle.
Die belangte Behörde habe schließlich auch keine Veranlassung, von der Auffassung der erstinstanzlichen Behörde im Hinblick auf die Irreführungseignung abzuweichen. Demnach sei die Gestaltung der Sendung und die Form ihrer Einbindung in eine hauptsächlich aus Unterhaltung und Musik bestehende Hörfunksendung geeignet, den Zuhörer hinsichtlich des eigentlichen Zwecks der Erwähnung in die Irre zu führen. Zwar suggerierten Intro und Outro, dass Informationen über Reisen bzw Reiseziele folgen würden, und der Hörer werde sich auch spezifische Informationen zum Thema erwarten, er müsse aber nicht damit rechnen, dass in einem scheinbar redaktionell aufbereiteten Beitrag im sonstigen Kontext der Sendung Werbung für ein bestimmtes Unternehmen betrieben werde.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Nach § 19 Abs 4 lit b Privatradiogesetz (PrR-G) ist Schleichwerbung unzulässig. Schleichwerbung ist die Erwähnung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eines Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen, wenn sie vom Hörfunkveranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zweckes dieser Erwähnung oder Darstellung irreführen kann. Eine Erwähnung oder Darstellung gilt insbesondere dann als beabsichtigt, wenn sie gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung erfolgt.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zu den vom Wortlaut und Regelungszweck vergleichbaren Verbotsvorschriften in § 14 Abs 2 ORF-G idF BGBl I Nr 97/2004 und § 34 Abs 2 PrTV-G idF BGBl I Nr 97/2004 (vgl die hg Erkenntnisse vom , Zl 2005/04/0245, und vom , Zl 2005/04/0275), die daher auf den vorliegenden Fall übertragen werden kann, setzt Schleichwerbung einerseits die Absicht, einen Werbezweck zu erreichen, und andererseits die Eignung zur Irreführung über diesen Werbezweck voraus.
Von der (grundsätzlich zulässigen) Werbung unterscheidet sich die unzulässige Schleichwerbung durch die Irreführung über den Werbezweck. Ist der Werbezweck einer Sendung bzw eines Sendungsteils nämlich offensichtlich und wird der Zuschauer über den Werbezweck nicht in die Irre geführt, so liegt von vornherein keine Schleichwerbung vor. Bei der Beurteilung, ob eine Erwähnung oder Darstellung von Waren und Dienstleistungen über den eigentlichen Zweck, nämlich den Werbezweck, irreführen kann, ist auf den durchschnittlich informierten und aufmerksamen Zuschauer abzustellen (vgl das hg Erkenntnis vom , Zl 2009/03/0174).
2. Die beschwerdeführende Partei bringt hinsichtlich der Sendung "Nix wie weg - A Reiseträume" vor, hier fehle es bereits an der Absatzförderungsabsicht. Im angefochtenen Bescheid werde die Absatzförderungsabsicht auch aus der Tatsache abgeleitet, dass in der gegenständlichen Sendung lediglich ein spezifischer Reiseveranstalter befragt worden sei. Ob zu einem bestimmten sachlich sehr eingeschränkten Thema wie "Hochzeitsreise inklusive Hochzeit in der Reisedestination" ein oder mehrere Reiseveranstalter befragt würden, könne für die Ermittlung der Absatzförderungsabsicht jedoch nicht relevant sein. Es entspreche vielmehr der jahrelangen Sendepraxis im öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Rundfunk, zu ganz spezifischen Themen jeweils nur ein betroffenes Unternehmen in die Sendung einzubauen. Es liege jedenfalls in der redaktionellen Autonomie, zu entscheiden, ob zu bestimmten Themen Informationen von einem oder von mehreren Unternehmen eingeholt würden. Aussagen der befragten Mitarbeiterin des Reiseveranstalters über Eigenschaften der Destination (zB Ermäßigungen für "Honeymooners" auf Mauritius oder auf den Seychellen) seien allgemein gehalten und keineswegs auf einen bestimmten Reiseveranstalter wie J-Reisen beschränkt gewesen.
3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist für das Vorliegen von "Werbung" entscheidend, ob die (gegen eine Gegenleistung bzw für ein eigenes Produkt gesendete) Äußerung bzw Darstellung insgesamt geeignet ist, das bislang uninformierte oder unentschlossene Publikum für den Erwerb dieses Produkts (Waren, Dienstleistungen) zu gewinnen, sodass auf das Ziel der Darstellung, nämlich den Absatz dieser Produkte zu fördern, geschlossen werden kann (vgl dazu etwa das hg Erkenntnis vom , Zl 2011/03/0014, mwN).
Im gegenständlichen Sendebeitrag wurden ein bestimmtes Dienstleistungsangebot - nämlich die Organisation von Hochzeiten im Ausland bzw von Hochzeitsreisen - eines einzelnen Reiseveranstalters präsentiert und die Vorzüge dieses Angebots hervorgehoben. Gleichzeitig wurde dem Reiseveranstalter die Möglichkeit eingeräumt, auf Preisermäßigungen, die sich eindeutig auf diese Produktgruppe bezogen, hinzuweisen. Die Moderatorin des Beitrags gab zu den Angaben der Vertreterin des Reiseveranstalters zustimmende Äußerungen und die Redakteurin des Beitrags forderte an dessen Schluss das Publikum auf, sich im Reisebüro einen Katalog des Reiseveranstalters zu holen.
Die belangte Behörde hat zutreffend erkannt, dass diese Form der Darstellung insgesamt dazu geeignet ist, bis dahin noch uniformierte und unentschlossene Hörer (vor allem, wenn sich diese in der Vorbereitung einer Hochzeitsreise oder Hochzeit befinden) dazu zu gewinnen, Leistungen dieses Reiseveranstalters zu erwerben.
4. Die beschwerdeführende Partei bestreitet auch die Entgeltlichkeit des Beitrags und verweist dazu auf die von ihr im Verwaltungsverfahren beantragte Einvernahme der Moderatorin und des Programmleiters. Die Einvernahme dieser beiden Zeugen hätte zeigen können, dass Entgeltlichkeit nicht vorgelegen sei und zum Reiseveranstalter weder in der Vergangenheit noch in der Gegenwart eine Geschäftsverbindung bestanden habe oder bestehe. Weiters hätte die Einvernahme gezeigt, dass die vorteilhaften Aussagen der Moderatorin zum Reiseveranstalter auf ihrer durch Redaktionsstatut gewährleisteten Gestaltungsfreiheit beruht hätten und sie auch nicht beauftragt gewesen sei, werbliche Aussagen zugunsten des Reiseveranstalters zu treffen oder diesem die Möglichkeit einzuräumen, selbst Werbeaussagen zu machen, sowie dass keinerlei Absatzförderungsabsicht zugunsten des Reiseveranstalters bestanden habe.
5. Bei der Beurteilung des Merkmals der Entgeltlichkeit bei Werbung im Sinne des § 19 PrR-G ist grundsätzlich von einem objektiven Maßstab und dem üblichen Verkehrsgebrauch und nicht von einem tatsächlich geleisteten Entgelt auszugehen (vgl das hg Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2009/03/0173, mwN). Entscheidend ist demnach nicht, ob die Beteiligten für die Erwähnung oder Darstellung einer Ware, Marke, etc außerhalb einer Werbesendung ein Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung vereinbart haben. Entscheidend ist vielmehr, ob es sich um eine Erwähnung oder Darstellung bestimmter Art handelt, nämlich um eine solche, die nach der Verkehrsauffassung üblicherweise gegen Entgelt erfolgt. Andernfalls stünde es im Belieben der Beteiligten, über die Zulässigkeit einer Erwähnung oder Darstellung von Waren, Marken, etc außerhalb von Werbesendungen nach Gutdünken zu disponieren (vgl auch das hg Erkenntnis vom , Zl 2005/04/0172).
Es kommt daher bei der Beurteilung des gegenständlichen Beitrags nicht darauf an, ob vom Reiseveranstalter an die beschwerdeführende Partei ein Entgelt oder eine entgeltähnliche Leistung tatsächlich geflossen ist bzw eine solche Entgeltleistung von der Moderatorin oder vom Programmleiter intendiert war. Die von der beschwerdeführenden Partei beantragten Zeugen hätten daher zur Frage der - nach einem objektiven Maßstab zu beurteilenden - Entgeltlichkeit nichts beitragen können, weshalb es einem diesbezüglichen Verfahrensmangel an Relevanz fehlt.
An der Entgeltlichkeit des Beitrags bestehen auch sonst keine Zweifel, da nach dem hier heranzuziehenden objektiven Maßstab davon ausgegangen werden kann, dass ein Radioveranstalter einem Anbieter von Fernreisen nur dann werbewirksam gestaltete Programmzeit - verbunden mit einem Aufruf der Moderatorin, sich den Katalog dieses Reiseveranstalters zu holen - einräumen wird, wenn dafür eine Gegenleistung erfolgt.
6. Schließlich bestreitet die beschwerdeführende Partei, dass der Beitrag geeignet war, Hörer über den Werbezweck in die Irre zu führen. Der beanstandete Beitrag beginne mit einer Vorstellung des Themas und der dafür ausgewählten Interviewpartnerin, einer Mitarbeiterin des Reiseveranstalters. Der durchschnittliche Hörer erwarte bei dieser Konstellation selbstverständlich eine vorteilhafte Darstellung der Leistungen des Reiseveranstalters zum Thema Hochzeitsreisen. Von einer Täuschung der Erwartungshaltung des Hörers durch schleichende Hinführung zu den Leistungen des Reiseveranstalters könne keine Rede sein.
7. Der als redaktionelle Sendung gestaltete Beitrag mit dem Titel "Nix wie weg - A Reiseträume" musste beim durchschnittlichen Hörer - auch aufgrund der interviewhaften Gestaltung - den Eindruck erwecken, Informationen oder Eindrücke von Reisen, etwa in Form eines Reiseberichts oder der Beschreibung von Reisedestinationen zu erhalten. Der durchschnittliche Hörer musste aber aufgrund der Gestaltung des Beitrags nicht damit rechnen, mit den Vorzügen eines bestimmten Reiseveranstalters und dessen Produkten konfrontiert zu werden, oder gar aufgefordert zu werden, sich für die als besonders preisgünstig dargestellten Angebote (nur) dieses Reiseveranstalters einen Katalog im Reisebüro zu besorgen. Entgegen der Ansicht der beschwerdeführende Partei ist es nicht selbstverständlich, dass in einem Beitrag über Hochzeitsreisen, auch wenn dazu ein Interview mit einer Anbietervertreterin geführt wird, solche Reisen ausschließlich vorteilhaft dargestellt würden; vielmehr wäre bei Anwendung journalistischer Maßstäbe auch denkbar, dass zum Beispiel "in geeigneter Weise auch auf soziale und politische Rahmenbedingungen und Hintergründe" verwiesen wird, wie dies etwa in dem - hier nur als Illustration für journalistische Grundsätze zitierten - "Ehrenkodex für die österreichische Presse" für Reise- und Tourismusberichte ausdrücklich verlangt wird. Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie bei diesem bloß scheinbar redaktionellen Beitrag, der tatsächlich werbewirksam für einen Reiseveranstalter gestaltet war, das Vorliegen der Irreführungseignung angenommen hat.
Da somit Schleichwerbung im Sinne des § 19 Abs 4 lit b PrR-G vorlag, war die Beschwerde diesbezüglich gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
8. Die Beschwerde macht schließlich geltend, der angefochtene Bescheid sei mit Rechtswidrigkeit belastet, weil der Berufung der beschwerdeführenden Partei teilweise Folge gegeben worden sei, ohne uno actu die dazu in erster Instanz ausgesprochene korrespondierende Veröffentlichungsanordnung aufzuheben.
9. Mit diesem Vorbringen ist die beschwerdeführende Partei im Recht:
Mit dem Bescheid der erstinstanzlichen Behörde vom wurden in Spruchpunkt 1. verschiedene Rechtsverletzungen des PrR-G festgestellt. In Spruchpunkt 2. wurde der beschwerdeführenden Partei die Veröffentlichung der Entscheidung mittels Verlesung durch einen Programmansager aufgetragen. Der von der erstinstanzlichen Behörde in Spruchpunkt 2. a.) im genauen Wortlaut zur Verlesung aufgetragene Text bezog sich auf die in Spruchpunkt 1.a.) und 1.c.) festgestellten Verletzungen des § 19 Abs 3 PrR-G.
Mit der Berufung der beschwerdeführenden Partei wurde der Bescheid ausdrücklich zur Gänze angefochten, somit auch der Auftrag zur Veröffentlichung der Entscheidung in Spruchpunkt 2. a.). Dass sich die Berufungsausführungen inhaltlich nur auf die Bekämpfung der in erster Instanz in den Spruchpunkten 1.a.) und
1. b.) ausgesprochenen Rechtsverletzungen bezogen, schadet insofern nicht, als die Veröffentlichungsanordnung jedenfalls die Feststellung der Rechtsverletzung voraussetzt und die belangte Behörde daher, wenn sie der Berufung hinsichtlich der Feststellung einer Rechtsverletzung Folge gibt, auch die korrespondierende Veröffentlichungsanordnung hinsichtlich dieser - in zweiter Instanz nicht mehr festgestellten - Rechtsverletzung aufzuheben hat.
Der Spruch des angefochtenen Bescheids bezieht sich ausdrücklich nur auf die Spruchpunkte 1.a.) und 1.b.) des
erstinstanzlichen Bescheids, wobei Spruchpunkt 1.a.) des
erstinstanzlichen Bescheids aufgehoben und Spruchpunkt 1.b.) bestätigt wird. Ein formeller Abspruch der belangten Behörde über die - dem Spruchpunkt 1.a.) des erstinstanzlichen Bescheids korrespondierende - Anordnung der Veröffentlichung in Spruchpunkt 2. a.) des erstinstanzlichen Bescheids erfolgte nicht.
Ändert die Berufungsbehörde den Spruch eines erstinstanzlichen Bescheids (lediglich) in einem Punkt ab, so muss dies nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs zumindest dann, wenn aus der Begründung des Bescheids hervorgeht, dass die Berufungsbehörde im Übrigen den Spruch des mit Berufung bekämpften Bescheides unverändert in Wirksamkeit belassen wollte, als Bestätigung des bekämpften Bescheids in den nicht geänderten Punkten verstanden werden (vgl zB die hg Erkenntnisse vom , Zl 88/17/0152, und vom , Zl 93/06/0224, mwN).
Im vorliegenden Fall lässt sich die Bezugnahme im Spruch des angefochtenen Bescheids nur auf die Spruchpunkt 1.a.) und 1.b.) des erstinstanzlichen Bescheids damit erklären, dass sich auch die Berufungsausführungen der beschwerdeführenden Partei nur auf diese beiden Spruchpunkte bezogen. Da weder Spruch noch Begründung des angefochtenen Bescheides zudem einen Hinweis darauf enthalten, dass über die Veröffentlichungsverpflichtung noch gesondert abgesprochen werden sollte, besteht kein Zweifel, dass die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid ungeachtet der Formulierung des Spruchs die gesamte Berufung der beschwerdeführenden Partei meritorisch erledigen wollte.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde daher über die Berufung der beschwerdeführenden Partei zur Gänze abgesprochen und - abgesehen von der Aufhebung des Spruchpunkts 1.a.) - die Berufung im Übrigen abgewiesen und der erstinstanzliche Bescheid bestätigt.
Damit wurde jedoch auch die Anordnung der Veröffentlichung in Spruchpunkt 2.a.) des erstinstanzlichen Bescheids bestätigt. Angesichts der Aufhebung des dieser Veröffentlichung zugrunde liegenden Spruchpunkts 1.a.) hätte die belangte Behörde jedoch die Anordnung der Veröffentlichung in diesem Rahmen aufheben müssen, da der angeordneten Veröffentlichung die Grundlage entzogen wurde.
Einer Auslegung des Spruchs des angefochtenen Bescheids dahingehend, dass dessen Spruchpunkt 1. - mit dem Spruchpunkt 1. a.) des erstinstanzlichen Bescheids aufgehoben wurde - implizit auch eine Aufhebung der korrespondierenden Anordnung der Veröffentlichung umfasst, steht auch entgegen, dass sich der in Spruchpunkt 2.a.) des erstinstanzlichen Bescheids formulierte Veröffentlichungstext auch auf eine weitere - in der Folge nicht bekämpfte - Feststellung der Verletzung des § 19 Abs 3 PrR-G bezieht (Spruchpunkt 1.c. des erstinstanzlichen Bescheids). Dieser - von der Behörde im Wortlaut vorgegebene - Veröffentlichungstext, der eine präzise und unbedingte Verpflichtung der beschwerdeführenden Partei festlegt, musste aufgrund der Aufhebung des Spruchpunktes 1.a.) des erstinstanzlichen Bescheids neu gefasst werden, was nur durch einen ausdrücklichen Abspruch der belangten Behörde und nicht im Wege der Auslegung des angefochtenen Bescheids möglich ist.
10. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts insofern aufzuheben, als damit die Berufung der beschwerdeführenden Partei hinsichtlich der - dem aufgehobenen Spruchpunkt 1.a.) des erstinstanzlichen Bescheids korrespondierenden - Anordnung der Veröffentlichung in Spruchpunkt 2.a.) abgewiesen wurde.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 445.
Wien, am