VwGH vom 19.04.2012, 2009/03/0170

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der A1 Telekom Austria AG (vormals Mobilkom Austria AG) in Wien, vertreten durch Brauneis Klauser Prändl Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Bauernmarkt 2, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 21. September 2009, Zl R 2/09-015, betreffend Auftrag zur Abstellung einer Verletzung der Verpflichtungen betreffend Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Beschwerdeführerin von der belangten Behörde gemäß Art 7 Abs 5 der Verordnung (EG) Nr 717/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Juni 2007 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG, idF der Verordnung (EG) Nr 544/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 (VO), iVm Art 7 Abs 6 der VO bzw § 91 Abs 2 TKG 2003 Folgendes aufgetragen:

1. Bis 1. Oktober 2009 die Verletzung der Verpflichtungen nach Art 4 Abs 2 der Verordnung durch Verrechnung eines Eurotarifes seit 1. Juli 2009 derart, dass ein Entgelt für den Verbindungsaufbau von 30 Sekunden zusätzlich zu einer sekundengenauen Verrechnung ab der ersten Sekunde für abgehende regulierte Roaminganrufe verrechnet wird, dadurch abzustellen, dass die Verrechnung des Eurotarifes für sämtliche Kunden der Beschwerdeführerin für abgehende regulierte Roaminganrufe mit einer anfänglichen Mindestabrechnungsdauer von höchstens 30 Sekunden und einer anschließenden sekundengenauen Verrechnung (Taktung 30/1) sichergestellt wird;

2. Bis längstens 1. November 2009 den seit 1. Juli 2009 bestehenden (zu Spruchpunkt 1 beschriebenen) Mangel in einer Weise abzustellen, welche die Roamingkunden der Beschwerdeführerin so stellt, als ob die Verrechnung des Eurotarifs seit 1. Juli 2009 verordnungskonform - und nicht mit einem Entgelt für den Verbindungsaufbau - durchgeführt worden wäre (Spruchpunkt 2).

Die Spruchpunkte 3 und 4 des angefochtenen Bescheids betreffen die Auferlegung von Berichtspflichten und die Zurückweisung von Anträgen der Beschwerdeführerin auf Einleitung eines Vorabentscheidungsersuchens bzw auf Aussetzung des Verfahrens gemäß § 38a AVG.

2.1. In der Begründung des angefochtenen Bescheids gab die belangte Behörde zunächst den festgestellten Sachverhalt wieder. Danach erbringe die Beschwerdeführerin verschiedene Kommunikationsdienste für die Öffentlichkeit, unter anderem auch mobile Sprachtelefondienste, und biete ihren Kunden auch Roaming an.

Aufgrund der Verordnung (EG) Nr 544/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr 717/2007 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Gemeinschaft seien Anbieter mobiler Dienste ab 1. Juli 2009 unter anderem dazu verpflichtet, den Eurotarif sekundengenau abzurechnen, wobei eine anfängliche Mindestabrechnungsdauer für abgehende regulierte Roaminganrufe von höchstens 30 Sekunden erlaubt sei.

Demgegenüber werde die Verrechnung der Roamingverbindungen in den von der Beschwerdeführerin angezeigten Eurotarifen seit 1. Juli 2009 derart vorgenommen, dass ein Entgelt für den Verbindungsaufbau in der Höhe von 30 Sekunden zusätzlich zu einer Verrechnung von Verbindungsentgelten ab der ersten Sekunde erfolge.

2.2.1. Im Rahmen der rechtlichen Beurteilung legte die belangte Behörde - nach einer auszugsweisen Wiedergabe der Bestimmungen des Art 7 VO - zunächst dar, dass sie entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin für die getroffene Anordnung zuständig sei:

In Entsprechung des Art 12 VO, wonach die Mitgliedstaaten der Europäischen Kommission die mit der Wahrnehmung von Aufgaben aus der Verordnung betrauten nationalen Regulierungsbehörden mitzuteilen hätten, seien seitens Österreich die belangte Behörde und die RTR-GmbH als ihre Geschäftsstelle als Behörden zur Wahrnehmung der Aufgaben aus der Verordnung genannt worden. Aus Sicht des Gemeinschaftsrechts liege also eine Zuständigkeit dieser Behörden zur Wahrnehmung der aufgrund der VO von den nationalen Regulierungsbehörden zu erfüllen Aufgaben vor.

Nach Art 7 Abs 5 VO könnten die nationalen Regulierungsbehörden von sich aus tätig werden, um die Einhaltung der Verordnung sicherzustellen, nach Abs 6 bei Feststellung eines Verstoßes gegen Verpflichtungen aus der Verordnung dessen sofortige Beendigung anordnen.

Weitere verfahrensrechtliche Vorschriften seien in der VO nicht enthalten, weshalb nach § 121 Abs 1 TKG 2003 zunächst das Verfahrensrecht nach TKG 2003, subsidiär das AVG anzuwenden sei. Ein Verfahren, das die Regulierungsbehörde bei Anhaltspunkten für ein nicht rechtskonformes Verhalten eines Unternehmens anzuwenden habe, sei in § 91 TKG 2003 (Aufsichtsverfahren) geregelt. Nach § 91 Abs 1 TKG 2003 habe die Regulierungsbehörde in Bezug auf durch sie zu besorgende Aufgaben dann, wenn Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass ein Unternehmen gegen die Vorschriften des TKG 2003, gegen die Bestimmungen einer auf dessen Basis erlassenen Verordnung oder eines Bescheides verstoße, dies dem Unternehmen mitzuteilen und gleichzeitig Gelegenheit einzuräumen, zu den Vorhalten Stellung zu nehmen und etwaige Mängel in angemessener Frist abzustellen. Für den Fall, dass festgestellte Mängel nicht fristgerecht abgestellt seien, seien nach § 91 Abs 2 TKG 2003 mit Bescheid die gebotenen, angemessenen Maßnahmen anzuordnen, welche die Einhaltung der verletzten Bestimmungen sicherstellten.

Ausgehend vom Wortlaut des § 91 Abs 1 TKG 2003 sei diese Verfahrensvorschrift auf den vorliegenden Sachverhalt nicht unmittelbar anwendbar, weil vorliegend nicht gegen eine Bestimmung des TKG 2003 oder eine darauf gegründete Verordnung oder einen darauf gegründeten Bescheid verstoßen worden sei, sondern gegen eine Verpflichtung aus der gemeinschaftsrechtlichen Roaming-Verordnung.

Doch enthalte das Gemeinschaftsrecht (nämlich in der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie)) entsprechende verfahrensrechtliche Bestimmungen. In Art 10 der Genehmigungsrichtlinie sei ein Verfahren zur Durchführung von Aufsichtsmaßnahmen der nationalen Regulierungsbehörde festgelegt, das bei bestimmten Verstößen gegen Verpflichtungen aus dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation anzuwenden sei. So ergebe sich aus Art 10 Abs 2 in Verbindung mit Art 6 Abs 1 Anhang A Z 8 der Genehmigungsrichtlinie, dass bei Verstößen gegen Verbraucherschutzvorschriften, zu denen Art 4 Abs 2 der Roaming-Verordnung zweifellos zu zählen sei, das Verfahren nach Art 10 der Genehmigungsrichtlinie einschlägig sei.

Art 10 Genehmigungsrichtlinie sei innerstaatlich durch § 91 TKG 2003 umgesetzt worden. Zur Durchsetzung der Verpflichtungen auf Grund der Roaming-Verordnung sei daher das in § 91 TKG 2003 normierte Verfahren anzuwenden, die Regulierungsbehörde daher zur Anordnung gebotener und angemessener Maßnahmen, um die Einhaltung der Bestimmungen der Roaming-Verordnung sicherzustellen, ermächtigt.

Für Aufsichtsmaßnahmen nach § 91 Abs 2 TKG 2003 sei aus §§ 117 und 115 TKG 2003 zwar grundsätzlich eine Zuständigkeit der RTR-GmbH abzuleiten. Da im beschwerdegegenständlichen Verfahren aber zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen, die als civil rights im Sinne von Art 6 EMRK zu beurteilen seien, berührt würden, sei sicherzustellen, dass ein Tribunal im Sinne von Art 6 EMRK einschreite. Die RTR-GmbH sei kein solches Tribunal. Im Sinne der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 15. Dezember 2003, Zl 99/03/0423, sei daher die Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission anzunehmen.

2.2.2. Im Weiteren gab die belangte Behörde Art 4 Abs 1 und 2 der VO wieder und legte dar, dass der Eurotarif seit 1. Juli 2009 sekundengenau abgerechnet werden müsse, was bedeute, dass grundsätzlich weder eine Taktung noch ein Entgelt für den Verbindungsaufbau erlaubt seien. In der Verordnung sei lediglich für abgehende regulierte Roaminganrufe insofern eine Ausnahme vorgesehen, als eine anfängliche Mindestabrechnungsdauer von maximal 30 Sekunden verrechnet werden dürfe und anschließend eine sekundengenaue Verrechnung zu erfolgen habe.

Die Beschwerdeführerin habe geltend gemacht, dass eine denkmögliche Interpretation von Art 4 Abs 2 der VO auch dahingehend lauten könne, dass die Verrechnung des Eurotarifs für einen abgehenden regulierten Roaminganruf mit einem Entgelt von maximal 30 Sekunden für den Verbindungsaufbau und einer sekundengenauen Abrechnung ab der ersten Sekunde erfolgen könne, und diesbezüglich auf die englische Sprachfassung der Roaming-Verordnung verwiesen.

Dazu legte die belangte Behörde dar, dass bei Auslegung von sekundärem Gemeinschaftsrecht entsprechend der Judikatur des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) grundsätzlich die allgemeinen Auslegungsregeln anzuwenden seien, weshalb zunächst vom Wortlaut der Norm auszugehen sei, dabei aber alle Sprachfassungen berücksichtigt werden müssten. Verschiedene sprachliche Fassungen einer Gemeinschaftsvorschrift müssten - anhand der allgemeinen Systematik und des Zwecks der Regelung - einheitlich ausgelegt werden.

Die Beschwerdeführerin verkenne allerdings, dass der Begriff "Mindestabrechnungsdauer" eine Maßeinheit für die Verrechnung in Zeittakten sei und keinesfalls mit dem Begriff "Entgelt" oder "Kosten für den Verbindungsaufbau" gleichgesetzt werden könne. Bei einer Mindestabrechnungsdauer handle es sich um ein bestimmtes Zeitintervall, das vom Betreiber festgelegt werde und für das der Nutzer ein bestimmtes Verbindungsentgelt bezahlen müsse, gleich, ob er das bestimmte Zeitintervall voll oder nur zu einem Teil ausnütze. Bei einem Entgelt für den Verbindungsaufbau handle es sich um ein Entgelt zusätzlich zu einer zeitabhängigen Verrechnung von Verbindungen allein für den Aufbau einer Verbindung; es werde auch als set-up charge bezeichnet. Eine Wortinterpretation der deutschen Fassung von Art 4 Abs 2 der VO ergebe also, dass kein Entgelt für den Verbindungsaufbau gemeint sei, sondern eine anfängliche Mindestabrechnungsdauer von 30 Sekunden mit anschließender sekundengenauer Abrechnung, was einer Taktung von 30/1 entspreche.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin könne auch die Heranziehung der englischen Textfassung deren Standpunkt nicht begründen. Hier heiße es auszugsweise: "… By way of derogation from the third subparagraph, the home provider may apply an initial minimum charging period not exceeding 30 seconds to calls made which are subject to a Eurotariff."

Aus diesem Text ergebe sich nicht, dass "set-up charge" und "minimum charging period" zwei verschiedene Wörter für ein und denselben Begriff wären, oder dass das Abrechnungsschema im Eurotarif ein Entgelt für den Aufbau einer Verbindung ("setup charge" oder auch "set-up fee") vorsehe oder etwa der Begriff Mindestabrechnungsdauer ("minimum charging period") ein Entgelt darstellen solle, das für das Herstellen der Verbindung verrechnet werden könne und zu welchem zusätzlich ab Beginn der Verbindung eine sekundengenaue Abrechnung erfolgen müsse. In der englischen Terminologie werde zwischen dem Entgelt für den Verbindungsaufbau ("set-up charge" oder "set-up fee") und einer Mindestabrechnungsdauer ("minimum charging period") bzw anfänglicher Mindestabrechnungsdauer ("initial minimum charging period") unterschieden. In der englischen Sprachfassung werde ebenfalls der Begriff "initial minimum charging period" verwendet, und nicht etwa die dem deutschen Begriff "Entgelt für den Verbindungsaufbau" entsprechenden Begriffe "set-up fee" oder "setup charge". Auch das Heranziehen der englischen Sprachfassung der entsprechenden Bestimmung führe zu einem eindeutigen und klaren, keinen Spielraum offen lassenden Ergebnis.

Zur Verdeutlichung der angeführten Begriffe sei unterstützend aus einem Dokument der European Regulators Group, ERG, also der seitens der Europäischen Kommission im Jahr 2002 zur Beratung und Unterstützung der Europäischen Kommission bei der Konsolidierung des Binnenmarkts für elektronische Kommunikationsnetze und - dienste eingerichteten Gruppe, zu zitieren. Die ERG sei auch im Zuge der Novellierung der Roaming-Verordnung im Rahmen eines Konsultationsverfahrens tätig geworden, wobei die Kommission die Antwort der ERG in die Neufassung der Verordnung einfließen habe lassen, was durch Erwägungsgrund 18 der Verordnung verdeutlicht werde.

Die belangte Behörde führte aus, dass in diesem, seit 28. Juli 2008 auf der Homepage der ERG (http://erg.eu.int/doc/publications/erg_08_35rev1_resp_intern_roamin g_cons_080729.pdf) öffentlich zugänglichen und im Verfahren als ON 10 zum Akt genommen Dokument zwischen set-up charge und minimum charge differenziert werde ("A set-up charge is usually a fixed amount that is additional to the per-second charge, while a minimum charge typically subsumes the per-second charge for a minimum call length (e.g. per second billing after the first minute, or '60+1')").

Weder der Hinweis auf die englische Sprachfassung noch auf das genannte Dokument der ERG könnten daher das von der Beschwerdeführerin erwünschte Auslegungsergebnis begründen.

Aus Erwägungsgrund 21 der Verordnung gehe zudem hervor, dass eine Mindestabrechnungsdauer eingeführt werden dürfe, um allfällige Kosten, die dem Betreiber für den Verbindungsaufbau entstünden, abdecken zu können. Die Einführung einer anfänglichen Mindestabrechnungsdauer sei also eine Möglichkeit für den Anbieter, Kosten für den Verbindungsaufbau abzudecken, wobei es sich jedoch dabei begrifflich nicht um ein Entgelt für den Verbindungsaufbau handle. Die Festlegung einer Mindestabrechnungsdauer schließe es aber aus, noch zusätzlich eine sekundengenaue Verrechnung für einen die Mindestabrechnungsdauer umfassenden Zeitraum vorzunehmen.

Die Verrechnung eines Entgelts für den Verbindungsaufbau von 30 Sekunden neben einer sekundengenauen Abrechnung verstoße daher gegen die Roaming-Verordnung.

2.2.3. Der erwähnte Verstoß habe am 1. Juli 2009 begonnen und sei auch hinsichtlich des Zeitraums vom 1. Juli 2009 bis zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht abgestellt worden, woran die Ankündigung der Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 21. September 2009, den Mangel zum 1. Oktober 2009 abzustellen, nichts ändere. Es seien der Beschwerdeführerin daher die gebotenen, angemessenen Maßnahmen, welche die Einhaltung der verletzten Bestimmungen sicherstellten, aufzutragen gewesen. Die Beschwerdeführerin habe daher gegenüber ihren Roamingkunden eine Sanierung vorzunehmen, wobei es ihr überlassen bleibe, in welcher Form dies geschehe. Bei Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der angeordneten Maßnahmen sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Roaming-Verordnung auf ein rasches Eingreifen der nationalen Regulierungsbehörde abziele, und die aufgetragenen Maßnahmen innerhalb der eingeräumten Frist durchgeführt werden könnten. Die Berichtspflichten seien zur Überprüfung der angeordneten Maßnahmen erforderlich.

2.2.4. Die Anträge auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens im Sinne von Art 234 EG sowie auf Aussetzung des Verfahrens gemäß § 38a AVG seien zurückzuweisen gewesen, weil keine Zweifel über die Auslegung der Bestimmung des Art 4 Abs 2 der Roaming-Verordnung bestünden und ein subjektives Recht der Parteien auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nicht bestehe.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde nach Vorlage der Akten des Verwaltungsverfahrens und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

1.1. Mit der Verordnung (EG) Nr 717/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Juni 2007 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG, ABl Nr L 171 vom 29. Juni 2007 (VO 717/2007), war (ua) festgelegt worden, dass die Heimatanbieter allen Roamingkunden einen Eurotarif, dessen Höhe in Art 4 Abs 2 durch Maximalgrenzen pro Minute festgelegt wurde, in "verständlicher und transparenter Weise" anzubieten haben (Art 4 Abs 1).

1.2. Die VO 717/2007 wurde durch die Verordnung (EG) Nr 544/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Juni 2009, ABl Nr L 167 vom 29. Juni 2009 (VO 544/2009), u. a. dahin geändert, dass der zeitliche Geltungsbereich bis 30. Juni 2012 verlängert wurde, neue (verringerte) Maximalgrenzen für Roamingentgelte (sowohl auf Großkunden- als auch auf Endkundenebene) festgelegt wurden und dass in Art 4 ("Endkundenentgelte für regulierte Roaminganrufe") dem Abs 2 folgende Unterabsätze 2 und 3 angefügt wurden (Hervorhebungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Mit Wirkung vom 1. Juli 2009 rechnen alle Heimatanbieter die Entgelte ihrer Roamingkunden für die Abwicklung abgehender und ankommender regulierter Roaminganrufe, für die ein Eurotarif gilt, sekundengenau ab.

Abweichend vom Unterabsatz 3 darf der Heimatanbieter bei abgehenden Anrufen, für die ein Eurotarif gilt, eine anfängliche Mindestabrechnungsdauer von höchstens 30 Sekunden zugrunde legen."

1.3. Die Erwägungsgründe der VO 544/2009 lauten - auszugsweise - wie folgt:

"(1) Durch die Verordnung (EG) Nr. 717/2007 wurden außerordentlich und vorübergehend geltende Obergrenzen für die Entgelte vorgeschrieben, die Mobilfunkbetreiber auf der Großkundenebene und der Endkundenebene für die Erbringung von Auslandsroamingdiensten für innerhalb der Gemeinschaft abgehende und ankommende Sprachtelefonanrufe berechnen dürfen. Mit der genannten Verordnung wurden außerdem Vorschriften über mehr Preistransparenz und die Bereitstellung besserer Tarifinformationen für die Nutzer gemeinschaftsweiter Roamingdienste festgelegt.

…

(14) Die Praxis einiger Mobilfunknetzbetreiber, bei der Abrechnung von Roaminganrufen auf der Großkundenebene eine Mindestabrechnungsdauer von bis zu 60 Sekunden zugrunde zu legen, anstatt sekundengenau abzurechnen, wie dies bei anderen Zusammenschaltungsentgelten auf der Großkundenebene normalerweise üblich ist, führt zu einer Verzerrung des Wettbewerbs zwischen diesen und anderen Betreibern, die eine andere Abrechnungsmethode verwenden, und untergräbt die einheitliche Anwendung der durch die Verordnung (EG) Nr. 717/2007 eingeführten Preisobergrenzen auf der Großkundenebene. Darüber hinaus stellt dies ein zusätzliches Entgelt dar, das die Kosten auf der Großkundenebene erhöht und sich dadurch bei Sprachroamingdiensten nachteilig auf die Preisbildung auf der Endkundenebene auswirkt. Die Mobilfunkbetreiber sollten deshalb zur sekundengenauen Abrechnung der auf der Großkundenebene abgewickelten regulierten Roaminganrufe verpflichtet werden.

(15) Die Entgeltobergrenzen des Eurotarifs sollten sowohl für abgehende als auch ankommende Anrufe auch während der verlängerten Geltungsdauer der Verordnung (EG) Nr. 717/2007 weiterhin jährlich sinken, und zwar in ähnlicher Weise wie während der anfänglichen Geltungsdauer der genannten Verordnung, um der allgemeinen Senkung der Mobilfunkpreise im Inland wie auch dem fortlaufenden Rückgang der durch die Abwicklung regulierter Roaminganrufe verursachten Kosten Rechnung zu tragen. Dadurch kann die fortdauernde Wirkung der Verordnung aufrecht erhalten werden.

…

(18) Nach einer Schätzung der ERG führt die Praxis der Mobilfunkbetreiber, bei der Abrechnung von Roamingdiensten auf der Endkundenebene Gebührenintervalle von mehr als einer Sekunde zugrunde zu legen, zu einem Aufschlag auf den normalen Eurotarif in Höhe von 24 % bei abgehenden Anrufen und 19 % bei ankommenden Anrufen. Nach Ansicht der ERG stellen diese Aufschläge eine Art verdecktes Entgelt dar, weil sie den meisten Verbrauchern nicht bewusst sind. Aus diesem Grund empfiehlt die ERG, dringend den unterschiedlichen Abrechnungspraktiken für den Eurotarif auf der Endkundenebene entgegenzuwirken.

(19) Die Verordnung (EG) Nr. 717/2007 hat zwar mit dem Eurotarif in der Gemeinschaft einen gemeinsamen Ansatz eingeführt, um sicherzustellen, dass den Roamingkunden für regulierte Roaminganrufe keine überhöhten Preise in Rechnung gestellt werden, ihre einheitliche Anwendung wird aber ernsthaft dadurch untergraben, dass die Mobilfunkbetreiber bei der Abrechnung unterschiedliche Zeiteinheiten zugrunde legen. Das bedeutet auch, dass trotz des gemeinschaftsweiten und grenzüberschreitenden Charakters der innergemeinschaftlichen Roamingdienste abweichende Abrechnungsmethoden für regulierte Roaminganrufe bestehen, die zu Wettbewerbsverzerrungen im Binnenmarkt führen.

(20) Es sollten daher gemeinsame Regeln für die Festlegung der Abrechnungseinheiten des Eurotarifs auf der Endkundenebene eingeführt werden, um den Binnenmarkt weiter zu stärken und bei den gemeinschaftsweiten Roamingdiensten einen einheitlichen Verbraucherschutz in der ganzen Gemeinschaft sicherzustellen.

(21) Betreiber, die regulierte Roaminganrufe auf der Endkundenebene anbieten, sollten deshalb dazu verpflichtet werden, ihren Kunden alle Anrufe, für die ein Eurotarif gilt, sekundengenau zu berechnen, und nur bei abgehenden Anrufen eine anfängliche Mindestabrechnungsdauer von höchstens 30 Sekunden zugrunde zu legen. Dadurch können die Betreiber vertretbare Kosten für den Verbindungsaufbau decken und sind gleichzeitig flexibel genug, um sich mit einer kürzeren Mindestabrechnungsdauer am Wettbewerb zu beteiligen. Bei ankommenden Anrufen, für die ein Eurotarif gilt, ist dagegen keine Mindestabrechnungsdauer gerechtfertigt, weil die entsprechenden Kosten auf der Großkundenebene sekundengenau abgerechnet werden und etwaige besondere Kosten für den Verbindungsaufbau bereits in den Mobilfunkzustellungsentgelten enthalten sind."

1.4. Im Beschwerdefall sind weiters folgende Bestimmungen der Roaming-Verordnung (in der Fassung der Änderungsverordnung) von Bedeutung:

"Artikel 7

Überwachung und Durchsetzung

(1) Die nationalen Regulierungsbehörden beobachten und überwachen die Einhaltung dieser Verordnung in ihrem Gebiet.

…

(5) Die nationalen Regulierungsbehörden können von sich aus tätig werden, um die Einhaltung dieser Verordnung sicherzustellen. …

(6) Stellt eine nationale Regulierungsbehörde einen Verstoß gegen Verpflichtungen aus dieser Verordnung fest, so kann sie dessen sofortige Beendigung anordnen.

Artikel 8

Streitbeilegung

(1) Bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Verpflichtungen dieser Verordnung zwischen Unternehmen, die in einem Mitgliedstaat elektronische Kommunikationsnetze oder - dienste bereitstellen, finden die in den Artikeln 20 und 21 der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Streitbeilegungsverfahren Anwendung.

(2) Die Mitgliedstaaten gewährleisten, dass bei ungelösten Streitfällen, an denen Kunden oder Endnutzer beteiligt sind und die einen unter diese Verordnung fallenden Gegenstand betreffen, die in Artikel 34 der Universaldienstrichtlinie vorgesehenen Verfahren der außergerichtlichen Streitbeilegung zur Verfügung stehen.

…"

1.5. Art 6 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, ABl L 108 vom 24. April 2002 (Genehmigungsrichtlinie) normiert, dass die Allgemeingenehmigung für elektronische Kommunikationsnetze oder - dienste und die Nutzungsrechte für Funkfrequenzen und Nutzungsrechte für Nummern nur an die jeweils in den Teilen A, B und C des Anhangs genannten Bedingungen geknüpft werden dürfen. Anhang A der Genehmigungsrichtlinie (Bedingungen, die an eine Allgemeingenehmigung geknüpft werden können) nennt unter Z 8 "speziell die elektronische Kommunikation betreffende Verbraucherschutzvorschriften einschließlich Bedingungen entsprechend der Richtlinie 2002/22/EG (Universalrichtlinie)".

Für den Fall, dass eine nationale Regulierungsbehörde feststellt, dass ein Unternehmen eine oder mehrere Bedingungen der Allgemeingenehmigung, der Nutzungsrechte oder in Art 6 Abs 2 genannte besondere Verpflichtungen nicht erfüllt, teilt sie dies dem Unternehmen mit und gibt ihm angemessen die Gelegenheit, Stellung zu nehmen oder etwaige Mängel innerhalb einer näheren Frist abzustellen (Art 10 Abs 2 der Genehmigungsrichtlinie).

Stellt das betreffende Unternehmen die Mängel nicht innerhalb der festgesetzten Frist ab, trifft die zuständige Behörde die gebotenen, angemessenen Maßnahmen, damit die Anforderungen erfüllt werden (Art 10 Abs 3 der Genehmigungsrichtlinie).

2. Gemäß § 115 Abs 1 TKG 2003 hat die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH sämtliche Aufgaben, die durch dieses Bundesgesetz und durch die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen der Regulierungsbehörde übertragen sind, wahrzunehmen, sofern hiefür nicht die Telekom-Control-Kommission (§ 117) oder die KommAustria zuständig ist.

§ 91 TKG 2003 lautet (auszugsweise):

"Aufsichtsmaßnahmen der Regulierungsbehörde

§ 91. (1) Hat die Regulierungsbehörde in Bezug auf durch sie zu besorgende Aufgaben Anhaltspunkte dafür, dass ein Unternehmen gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes, gegen die Bestimmungen einer auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnung oder gegen einen auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Bescheid verstößt, teilt sie dies dem Unternehmen mit und räumt gleichzeitig Gelegenheit ein, zu den Vorhalten Stellung zu nehmen oder etwaige Mängel in angemessener Frist nach Erhalt der Mitteilung abzustellen. Diese Frist darf ein Monat nur dann unterschreiten, wenn das betreffende Unternehmen zustimmt oder bereits wiederholt gegen einschlägige Bestimmungen verstoßen hat.

(2) Stellt die Regulierungsbehörde fest, dass nach Ablauf der gesetzten Frist die Mängel, deretwegen das Aufsichtsverfahren eingeleitet wurde, nicht abgestellt sind, ordnet sie mit Bescheid die gebotenen, angemessenen Maßnahmen an, die die Einhaltung der verletzten Bestimmungen sicherstellen, und setzt eine angemessene Frist fest, innerhalb der der Maßnahme zu entsprechen ist.

…"

3.1. Die Beschwerde macht zunächst die Unzuständigkeit der belangten Behörde geltend:

Diese könne ihre Zuständigkeit nicht auf § 91 TKG 2003 stützen, weil diese Bestimmung lediglich ein Aufsichtsverfahren bei Verstößen gegen das TKG 2003 selbst oder gegen auf Grund dessen erlassener Verordnungen oder Bescheide vorsehe. Die - wenngleich unmittelbar anwendbare - Roaming-Verordnung normiere zwar, dass die nationale Regulierungsbehörde von sich aus tätig werden könne, um die Einhaltung der Verordnung sicherzustellen bzw bei Feststellung eines Verstoßes gegen Verpflichtungen aus dieser Verordnung deren sofortige Beendigung anordnen könne (§ 7 Abs 6 der VO), enthalte aber keinen Hinweis auf die Verfahrensbestimmungen nach Art 10 der Genehmigungsrichtlinie, vielmehr - in Art 8 und 9 - eigene verfahrensrechtliche Bestimmungen.

In Art 8 sei vorgesehen, dass bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit den Verpflichtungen aus dieser Verordnung zwischen Betreibern die in den Art 20 und 21 der Rahmenrichtlinie vorgesehenen Streitbeilegungsverfahren Anwendung fänden, bei ungelösten Streitfällen, an denen Kunden oder Endnutzer beteiligt seien, die in Art 34 der Universaldienstrichtlinie vorgesehenen Streitbeilegungsverfahren. Beide Bestimmungen seien durch § 122 TKG 2003 umgesetzt worden, sodass sich Roamingkunden bei Streitigkeiten über die Verrechnung der Roamingentgelte zwecks Streitbeilegung an die Regulierungsbehörde, konkret also die RTR-GmbH, wenden könnten.

Darüber hinaus sehe Art 9 der Roaming-Verordnung vor, dass die Mitgliedstaaten Vorschriften über bei Verstößen gegen die Roamingverordnung zu verhängende Sanktionen erlassen könnten, umgesetzt durch die Normierung eines eigenen Verwaltungsstraftatbestands in § 109 Abs 2 Z 10 TKG 2003.

Es fehle aber an einem Verweis auf Art 10 der Genehmigungsrichtlinie, weshalb das Verfahren nach Art 10 der Genehmigungsrichtlinie, innerstaatlich umgesetzt durch § 91 TKG 2003, im Beschwerdefall nicht anwendbar sei.

3.2. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend:

Nicht strittig ist, dass (in Erfüllung der Mitteilungsverpflichtung nach Art 12 der Roaming-Verordnung) seitens Österreich die Telekom-Control-Kommission und die RTR-GmbH als mit der Wahrnehmung von Aufgaben aus dieser Verordnung betraute nationale Regulierungsbehörden benannt wurden.

Der Hinweis der Beschwerde auf das (innerstaatlich durch § 122 TKG 2003 umgesetzte) Streitbeilegungsverfahren nach Art 8 Abs 1 und 2 VO ist schon deshalb vom Ansatz her verfehlt, weil im Beschwerdefall nicht "Streitigkeiten … zwischen Unternehmen" (Art 8 Abs 1), aber auch nicht "Streitfälle, an denen Kunden oder Endnutzer beteiligt sind" (Art 8 Abs 2), Grundlage für das Verfahren bilden, vielmehr dieses von Amts wegen eingeleitet wurde.

Vor dem Hintergrund des Art 7 VO, wonach die Regulierungsbehörden "von sich aus tätig werden" (Abs 5) und die "sofortige Beendigung" (Abs 6) festgestellter Verstöße anordnen können, und mit Blick auf die bei Umsetzung von Unionsrecht einzuhaltenden Grundsätze der Effektivität und Äquivalenz ist auch nicht zu bezweifeln, dass die Regulierungsbehörde auch ohne bzw vor Bestehen eines "Streitfalls" (sei es zwischen Unternehmen untereinander oder zwischen Unternehmen und Endkunden) tätig werden kann, um die Einhaltung der VO sicherzustellen.

Ausgehend von der grundsätzlichen innerstaatlichen Zuständigkeitsverteilung der Regulierungsbehörden (§§ 115, 117 TKG 2003) und dem Gebot, für die Entscheidung über Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen im Sinne des Art 6 EMRK (dass es sich im Beschwerdefall um solche handelt, ist nicht strittig) die Zuständigkeit eines Tribunals vorzusehen, kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie (im Einklang mit dem hg Erkenntnis vom 15. Dezember 2003, Zl 99/03/0423) ihre Zuständigkeit für die getroffenen Anordnungen angenommen hat.

Da sich die Zuständigkeit der belangten Behörde unmittelbar aus der VO und der Benennung der nationalen Regulierungsbehörde nach Artikel 12 VO in Verbindung mit dem eben zitierten hg Erkenntnis vom 15. Dezember 2003 ergibt, bedarf es auch nicht der von der belangten Behörde vorgenommenen Herleitung ihrer Zuständigkeit über Art 10 der GenehmigungsRL und dessen Umsetzung in § 91 TKG 2003. Dadurch, dass die belangte Behörde bei der Durchsetzung der ihr unmittelbar auf Grund der VO zukommenden Befugnisse die für (andere) Aufsichtsmaßnahmen bestehenden Verfahrensregeln des § 91 TKG 2003 beachtet hat, ist die Beschwerdeführerin aber nicht in Rechten verletzt.

Der von der Beschwerdeführerin erhobene Vorwurf, die belangte Behörde habe eine ihr nach dem Gesetz nicht zukommende Zuständigkeit in Anspruch genommen, trifft daher nicht zu.

4.1. Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, das von der belangten Behörde erzielte Auslegungsergebnis hinsichtlich der Unzulässigkeit der Verrechnung einer Mindestabrechnung von 30 Sekunden zusätzlich zu einer sekundengenauen Abrechnung ab der ersten Sekunde sei keineswegs zwingend. Die Verordnung könne "auch so interpretiert werden, dass mit ‚anfänglicher Mindestabrechnungsdauer' auch ein Entgelt für den Verbindungsaufbau gemeint sein kann, welches den Kosten eines Telefonats von 30 Sekunden entspricht".

Sie beruft sich dazu auf einen Passus in Erwägungsgrund 21 der Verordnung ("Dadurch können die Betreiber vertretbare Kosten für den Verbindungsaufbau decken") und in einem seitens der Europäischen Kommission gemachten Verordnungsvorschlag zur Änderung der Richtlinie, KOM (2008) 580:

"In Bezug auf die sekundengenaue Abrechnung wurde ein Eingreifen für notwendig erachtet, um die Einheitlichkeit im gesamten Binnenmarkt zu gewährleisten. Die bevorzugte Lösung für die Endkundenebene bestand darin, den Betreibern die Abrechnung eines Entgelts für den Verbindungsaufbau, das maximal den ersten 30 Sekunden eines abgehenden Roaminganrufs entspricht, zu erlauben; danach sollte sekundengenau abgerechnet werden."

Weiters auf Formulierungen in einer von der Europäischen Kommission vorgenommenen Folgenabschätzung (Impact Assessment, SEC (2008) 2489, 50, in der ausgeführt werde:

"it may therefore be appropriate to allow a lesser initial charging period at a maximum level of 30 seconds (30+1), to cover the set up costs. Therefore this is the maximum that any operator could impose as a fixed set up charge. Operators are free to impose lower set up charges or indeed to opt for strict per second billing."

Daraus sei der Schluss zu ziehen, dass die initial charging period auch von der Kommission als set up charge gewertet worden sei und mit der Formulierung "anfängliche Mindestabrechnungsdauer" in Art 4 Abs 2 der Roaming-Verordnung auch ein Entgelt für den Verbindungsaufbau gemeint sein könne, das den Kosten eines Telefonats von 30 Sekunden entspreche.

4.2.1. Zu diesen Beschwerdeausführungen hält der Verwaltungsgerichtshof zunächst fest, dass er das von der belangten Behörde unter Einbeziehung von Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte der Roaming-Verordnung sowie unter Berücksichtigung anderer Sprachfassungen erzielte Auslegungsergebnis für zutreffend hält, die dagegen gerichtete Argumentation der Beschwerdeführerin hingegen nicht für stichhältig; es kann daher mit einer kurzen Zusatzbegründung das Auslangen gefunden werden.

4.2.2. In Art 4 Abs 2 der VO werden - zeitlich gestaffelt - konkrete Preisobergrenzen hinsichtlich Endkundenentgelten für regulierte Roaminganrufe für abgehende und ankommende Anrufe, jeweils "pro Minute", festgelegt. Dieser Eurotarif ist allen Roamingkunden "in verständlicher und transparenter Weise" (Art 4 Abs 1) anzubieten.

In Abs 2 wird zudem festgelegt, dass mit Wirkung vom 1. Juli 2009 alle Heimatanbieter die Entgelte "sekundengenau" abzurechnen haben, wobei bei abgehenden Anrufen eine "anfängliche Mindestabrechnungsdauer" von höchstens 30 Sekunden zugrunde gelegt werden darf.

Schon mit Blick auf den Wortlaut dieser Regelung in Zusammenhalt mit dem erklärten Ziel der VO 544/2009, ein - dem Transparenzgebot entgegen stehendes - aus längeren Gebührenintervallen resultierendes "verdecktes Entgelt" (Erwägungsgrund 18) ebenso zu verhindern wie zu Wettbewerbsverzerrungen führende, die einheitliche Anwendung der VO untergrabende unterschiedliche Abrechnungsmethoden (Erwägungsgrund 19), ist das von der Beschwerdeführerin erwünschte Auslegungsergebnis auszuschließen; es liefe zudem darauf hinaus, die ersten 30 Sekunden doppelt zu verrechnen, nämlich einerseits im Wege der anfänglichen Mindestabrechnungsdauer von höchstens 30 Sekunden, und andererseits durch Vornahme einer nicht daran anschließenden, sondern schon ab der ersten Sekunde vorgenommenen sekundengenauen Abrechnung.

Auch mit dem Hinweis der Beschwerde auf Formulierungen in einzelnen - oben wiedergegebenen - Texten ist für sie nichts zu gewinnen:

Dem Passus in Erwägungsgrund 21, durch Festlegung einer anfänglichen Mindestabrechnungsdauer von 30 Sekunden ("dadurch") könnten vertretbare Kosten für den Verbindungsaufbau gedeckt werden, ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, dass darüber hinausgehend oder zusätzlich Kosten für Verbindungsaufbau verrechnet werden könnten.

In die gleiche Richtung weist die Formulierung im zitierten Verordnungsvorschlag, wenn "danach" (nicht aber zeitgleich oder zusätzlich) sekundengenau abgerechnet werden soll. Der im Verordnungsvorschlag und in der Folgenabschätzung aufgezeigte wirtschaftliche Hintergrund für das Zulassen einer anfänglichen Mindestabrechnungsdauer von 30 Sekunden bei abgehenden Anrufen entgegen dem grundsätzlichen Gebot, sekundengenau abzurechnen (Abdeckung vertretbarer Kosten für den Verbindungsaufbau) bietet allerdings keinen Hinweis für die Annahme, dass "nebeneinander" eine anfängliche Mindestabrechnungsdauer und zusätzlich eine sekundengenaue Abrechnung schon ab der ersten Sekunde vorgenommen werden dürften.

Den noch im Verwaltungsverfahren erhobenen Einwand, die englische Sprachfassung lasse eine andere Interpretation zu, hält die Beschwerde nicht mehr aufrecht.

Der belangten Behörde kann daher nicht entgegengetreten werden, wenn sie zum Ergebnis gelangt ist, die inkriminierte Form der Verrechnung verstoße gegen Art 4 Abs 2 der Roaming-Verordnung.

5.1. Die Beschwerde macht weiter Normbedenken betreffend Art 4 Abs 2 VO geltend. Diese Bestimmung gehe weit über das zur Erreichung der mit der VO verfolgten Ziele Erforderliche hinaus und greife ungerechtfertigt in die Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin ein.

Die Bestimmung verstoße daher gegen das Unionsrecht, insbesondere gegen die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Subsidiarität sowie gegen die Dienstleistungsfreiheit.

Maßgebend für die Einführung einer sekundengenauen Abrechnung sei (was sich insbesondere aus Erwägungsgründen 18 bis 20 ergäbe) die Gewährleistung der Einheitlichkeit im Binnenmarkt und das Vermeiden von Wettbewerbsverzerrungen gewesen. Ein zwingender Grund für eine gemeinschaftsweite Vereinheitlichung sei darin aber ebensowenig wie unter Gesichtspunkten des Verbraucherschutzes zu sehen. Der Gemeinschaftsgesetzgeber hätte berücksichtigen müssen, dass für Inlandsgespräche in den Mitgliedstaaten Abrechnungseinheiten von 60 Sekunden absolut üblich seien. Ihm sei daher vorzuhalten, vom Ansatz (des Art 1 VO) abzuweichen, dass kein im Vergleich zu unter Wettbewerbsbedingungen gebildeten Preisen überhöhter Preis verrechnet werde, indem für Roamingverbindungen eine kürzere Abrechnungsdauer als für Inlandsverbindungen gängig vorgeschrieben werde.

Zudem bestünden schwer wiegende Bedenken an der Verhältnismäßigkeit der in Art 3 und 4 VO festgesetzten Preisobergrenzen für Roaminganrufe. Deren Unverhältnismäßigkeit und damit Ungültigkeit führe aber dazu, dass der gesamte Art 4 unanwendbar sei. Die Beschwerdeführerin legte dazu ihre Bedenken an den festgelegten Höchstentgelten pro Minute im Einzelnen dar.

Vorzuwerfen sei dem Gemeinschaftsgesetzgeber vor allem, dass der Gleitpfad für die verpflichtenden Preissenkungen deutlich steiler festgelegt worden sei als in der Vergangenheit und damit die Höchstgrenzen für Roamingentgelte noch stärker gesenkt wurden als bisher, ohne aber darzulegen, warum eine derart einschneidende Maßnahme notwendig und gerechtfertigt sei.

In diesem Zusammenhang regt die Beschwerdeführerin an, dem EuGH Fragen zur Gültigkeit der Art 3 und 4 der VO 544/2009 vorzulegen.

5.2.1. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) war bereits aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens mit Fragen zur Gültigkeit der Roamingverordnung 717/2007 (also in der Stammfassung) befasst und hat im Urteil vom 8. Juni 2010, Vodafone ua, Rs C-58/08, verneint, dass die Vorlagefragen (iW: Vereinbarkeit der VO mit Art 95 EG (nunmehr Art 114 AEUV); Verstoß gegen Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Subsidiarität durch Festsetzung von Obergrenzen für Endkundenroamingentgelte) etwas ergeben hätten, was die Gültigkeit der VO berühren könnte.

Für den vorliegenden Beschwerdefall (in dem die VO in der Fassung 544/2009 anzuwenden ist) von Interesse sind dabei insb die folgenden Ausführungen:

"38 Nach Art. 1 sowie den Erwägungsgründen 16 und 38 der Verordnung Nr. 717/2007 wird mit ihr ein gemeinsamer Ansatz eingeführt, damit den Nutzern terrestrischer öffentlicher Mobilfunknetze für gemeinschaftsweite Roamingdienste keine überhöhten Preise in Rechnung gestellt werden und die Mobilfunkbetreiber einen einheitlichen, kohärenten und auf objektiven Kriterien beruhenden Rechtsrahmen erhalten. Dadurch soll das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts gefördert werden, um ein hohes Verbraucherschutzniveau zu erreichen und den Wettbewerb zwischen den Mobilfunkbetreibern aufrechtzuerhalten.

39 Wie u. a. aus dem ersten Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 717/2007 und Nr. 1 der Begründung des Vorschlags für eine Verordnung hervorgeht, war das Niveau der Endkundenentgelte der Dienste für Auslandsroaming zur Zeit des Erlasses dieser Verordnung hoch und das Verhältnis zwischen Kosten und Entgelten nicht so, wie es auf Märkten mit wirksamem Wettbewerb der Fall wäre. So ergaben sich die überhöhten Endkundenentgelte aus hohen Großkundenentgelten der ausländischen Netzbetreiber, in vielen Fällen aber auch aus hohen Endkundenaufschlägen der Heimatanbieter.

40 Außerdem geht daraus hervor, dass das hohe Niveau der Endkundenentgelte von den NRB, staatlichen Einrichtungen und Verbraucherschutzverbänden gemeinschaftsweit als anhaltendes Problem betrachtet wurde und die Versuche, dieses Problem innerhalb des bestehenden Rechtsrahmens zu lösen, keine Senkung der Entgelte bewirkt hatten.

41 Insbesondere hatte der Rechtsrahmen, wie er sich aus den zur Zeit des Erlasses der Verordnung Nr. 717/2007 geltenden Vorschriften ergab, den NRB, wie den Erwägungsgründen 7 und 8 der Verordnung zu entnehmen ist, keine - im Hinblick auf die besonderen Merkmale der Roamingmärkte auf Großkundenebene und des grenzüberschreitenden Charakters der betroffenen Dienste - ausreichenden Instrumente zur Verfügung gestellt, um wirkungsvolle und entscheidende Maßnahmen insbesondere in Bezug auf die hohen Großkundenentgelte dieser Dienste zu treffen, von denen die Endkundenentgelte abhängen. Hierzu stellte der Gemeinschaftsgesetzgeber fest, dass die NRB Schwierigkeiten gehabt hätten, Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu ermitteln, und es ihnen nicht möglich gewesen sei, das Verhalten des Betreibers eines besuchten Netzes in einem anderen Mitgliedstaat zu kontrollieren, von dem aber die Kunden bei der Nutzung der Dienste für gemeinschaftsweites Roaming abhingen.

42 Vor diesem Hintergrund hielt es der Gemeinschaftsgesetzgeber, wie sich aus den Erwägungsgründen 4 und 12 der Verordnung Nr. 717/2007 ergibt, für erforderlich, die Regelungen des Rechtsrahmens zu ergänzen und zu flankieren, indem er auf der Grundlage eines anderen konzeptionellen Ansatzes diese Verordnung als Einzelmaßnahme der Vorabregulierung unter Berücksichtigung der einzigartigen Merkmale der Roamingmärkte erließ, um der Unzulänglichkeit dieses Rahmens abzuhelfen. Der Gesetzgeber führte hierzu im vierten Erwägungsgrund aus, dass der betreffende Rahmen den NRB keine ausreichenden Instrumente an die Hand gegeben habe, um wirkungsvolle und entscheidende Maßnahmen im Bereich der Preisbildung bei gemeinschaftsweiten Roamingdiensten zu treffen, und deshalb nicht das reibungslose Funktionieren des Binnenmarkts für diese Dienste gewährleiste. Die betreffende Verordnung sei daher ein geeignetes Mittel, diesen Mangel zu beheben.

…

47 In Anbetracht der Funktionsweise der Roamingmärkte, wie sie in den Randnrn. 7 bis 11 des vorliegenden Urteils beschrieben worden ist, und angesichts der erheblichen Wechselwirkungen zwischen den Endkunden- und den Großkundenentgelten für Roamingdienste hätte eine heterogene Entwicklung nationaler Rechtsvorschriften, die nur auf die Senkung der Endkundenentgelte zielen, ohne gleichzeitig die mit der Erbringung gemeinschaftsweiter Roamingdienste verbundenen Großkundenentgelte zu regeln, spürbare Wettbewerbsverzerrungen verursachen und das ordnungsgemäße Funktionieren des Markts für gemeinschaftsweites Roaming empfindlich stören können, wie sich aus dem

14. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 717/2007 ergibt. In einer solchen Situation war der Gemeinschaftsgesetzgeber berechtigt, das in Randnr. 38 des vorliegenden Urteils festgestellte Ziel der Förderung des reibungslosen Funktionierens des Binnenmarkts zu verfolgen.

48 Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Verordnung Nr. 717/2007 tatsächlich bezweckt, die Bedingungen für das Funktionieren des Binnenmarkts zu verbessern, und auf der Grundlage von Art. 95 EG erlassen werden konnte.

49 Daher ist auf die erste Frage zu antworten, dass ihre Prüfung nichts ergeben hat, was die Gültigkeit der Verordnung Nr. 717/2007 berühren könnte.

Zur zweiten Frage

50 Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die Verordnung Nr. 717/2007 gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Subsidiaritätsprinzip verstößt, weil sie nicht nur für die durchschnittlichen Großkundenentgelte pro Minute, sondern auch für die Endkundenentgelte Obergrenzen festsetzt und weil sie Pflichten zur Information über die Endkundenentgelte zugunsten der Roamingkunden vorsieht.

Zum Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 51 Nach ständiger Rechtsprechung gehört der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts und verlangt, dass die von einer Gemeinschaftsbestimmung eingesetzten Mittel zur Erreichung der mit der betreffenden Regelung verfolgten Ziele geeignet sind und nicht über das dazu Erforderliche hinausgehen (Urteil vom 6. Dezember 2005, ABNA u. a., C-453/03, C-11/04, C-12/04 und C- 194/04, Slg. 2005, I-10423, Randnr. 68 und die dort angeführte Rechtsprechung).

52 Was die gerichtliche Nachprüfbarkeit der Einhaltung dieser Voraussetzungen betrifft, hat der Gerichtshof dem Gemeinschaftsgesetzgeber im Rahmen der Ausübung der ihm übertragenen Zuständigkeiten ein weites Ermessen in Bereichen zugebilligt, in denen seine Tätigkeit sowohl politische als auch wirtschaftliche oder soziale Entscheidungen verlangt und in denen er komplexe Prüfungen und Beurteilungen vornehmen muss. Es geht somit nicht darum, ob eine in diesem Bereich erlassene Maßnahme die einzig mögliche oder die bestmögliche war; sie ist vielmehr nur dann rechtswidrig, wenn sie zur Erreichung des Ziels, das das zuständige Organ verfolgt, offensichtlich ungeeignet ist (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. Juli 2001, Jippes u. a., C-189/01, Slg. 2001, I-5689, Randnrn. 82 und 83, British American Tobacco (Investments) und Imperial Tobacco, Randnr. 123, Alliance for Natural Health u. a., Randnr. 52, und vom 7. Juli 2009, S.P.C.M. u. a., C-558/07, Slg. 2009, I-0000, Randnr. 42).

53 Selbst wenn der Gemeinschaftsgesetzgeber über eine solche Befugnis verfügt, ist er jedoch verpflichtet, seine Entscheidung auf objektive Kriterien zu stützen. Außerdem muss er bei der Beurteilung der mit verschiedenen möglichen Maßnahmen verbundenen Belastungen prüfen, ob die mit der gewählten Maßnahme angestrebten Ziele sogar beträchtliche negative wirtschaftliche Folgen für bestimmte Wirtschaftsteilnehmer rechtfertigen können (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 10. März 2005, Tempelman und van Schaijk, C-96/03 und C-97/03, Slg. 2005, I-1895, Randnr. 48, vom 15. Dezember 2005, Griechenland/Kommission, C-86/03, Slg. 2005, I- 10979, Randnr. 96, und vom 12. Januar 2006, Agrarproduktion Staebelow, C-504/04, Slg. 2006, I-679, Randnr. 37).

54 Der Gerichtshof hat daher auf der Grundlage der oben genannten Kriterien zu prüfen, ob, wie insbesondere die Klägerinnen des Ausgangsverfahrens geltend machen, die Verordnung Nr. 717/2007 gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, weil sie sich nicht darauf beschränkt, die Obergrenze für das Großkundenentgelt festzusetzen, sondern auch Obergrenzen für Endkundenentgelte und Pflichten zur Information über die Endkundenentgelte zugunsten der Roamingkunden vorsieht.

55 Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Kommission vor der Erarbeitung des Vorschlags für eine Verordnung eine umfassende Prüfung vorgenommen hat, deren Ergebnis in der in Randnr. 5 des vorliegenden Urteils erwähnten Folgenabschätzung zusammengefasst ist. Daraus ergibt sich, dass sie verschiedene Optionen in diesem Bereich untersucht hat, darunter die Regulierung nur der Endkundenentgelte, nur der Großkundenentgelte oder beider, und dass sie die wirtschaftlichen Auswirkungen dieser verschiedenen Arten von Regulierungen sowie die Wirkungen der unterschiedlichen Modalitäten der Preisbildung bewertet hat.

56 Die Festlegung der Entgeltobergrenzen für die Erbringung von Roamingdiensten auf Endkundenebene mit Hilfe des in Art. 4 Abs. 2 der Verordnung Nr. 717/2007 vorgesehenen Eurotarifs soll u. a., wie sich insbesondere aus Art. 1 sowie den Erwägungsgründen 14 und 16 dieser Verordnung ergibt, dafür sorgen, dass den Nutzern öffentlicher Mobilfunknetze niedrigere Preise für diese Dienste in Rechnung gestellt werden, um die Verbraucher zu schützen.

57 Ferner geht insbesondere aus dem 19. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 717/2007 hervor, dass die Einführung des Eurotarifs eine bessere Ausrichtung der für das gemeinschaftsweite Roaming berechneten Endkundenentgelte an den tatsächlich mit der Erbringung dieser Dienste verbundenen Kosten bewirken sollte als bisher.

58 Wie sich aus Randnr. 39 des vorliegenden Urteils ergibt, war das Niveau des durchschnittlichen Endkundenentgelts für einen Roaminganruf in der Gemeinschaft zur Zeit des Erlasses der Verordnung Nr. 717/2007 hoch und das Verhältnis zwischen Kosten und Entgelten nicht so, wie es auf Märkten mit wirksamem Wettbewerb der Fall gewesen wäre. So betrug das durchschnittliche Endkundenentgelt für einen Roaminganruf seinerzeit 1,15 Euro pro Minute, d. h., wie aus der Zusammenfassung in der Folgenabschätzung hervorgeht, mehr als fünfmal so viel wie die tatsächlichen Kosten der Abwicklung des betreffenden Großkundendienstes.

59 Der in Art. 4 Abs. 2 der Verordnung Nr. 717/2007 vorgesehene Eurotarif liegt erheblich unter diesem Durchschnittsentgelt. Zudem orientieren sich die dort festgelegten Entgeltobergrenzen, wie Nr. 3 der Begründung des Vorschlags für eine Verordnung zu entnehmen ist, an den entsprechenden Obergrenzen für Großkundenentgelte, um die Endkundenentgelte genauer an den Kosten der Anbieter auszurichten.

60 Unter diesen Umständen ist die in der betreffenden Bestimmung vorgenommene Einführung von Entgeltobergrenzen auf Endkundenebene als zum Schutz der Verbraucher gegen überhöhte Entgelte geeignet anzusehen.

61 Die Erforderlichkeit der streitigen Maßnahme wird damit bestritten, dass diese Maßnahme im Hinblick auf den intensiven Wettbewerb auf den Endkundenmärkten über das hinausgehe, was zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich sei. Ein weniger strenger und die Verhältnismäßigkeit besser wahrender Ansatz hätte darin bestanden, nur die Großkundenentgelte zu regulieren, dabei durch das freie Wirken des Wettbewerbs nach den Regeln von Angebot und Nachfrage gleichwohl eine Senkung der Endkundenentgelte zu erreichen und den NRB freizustellen, im Fall von Marktstörungen auf der Grundlage genau definierter Regulierungskriterien einzugreifen.

62 Insoweit geht insbesondere aus dem 14. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 717/2007 hervor, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber von der Feststellung ausgegangen ist, dass sich eine Senkung der Großkundenentgelte nicht unbedingt in niedrigeren Endkundenentgelten niederschlage, weil es dafür keine Anreize gebe.

63 Unter Bezugnahme auf die Begründung des Vorschlags für eine Verordnung, der dem Gemeinschaftsgesetzgeber beim Erlass der Verordnung Nr. 717/2007 als Grundlage diente, machen das Parlament und die Kommission u. a. geltend, dass eine Regulierung nur des Markts für gemeinschaftsweite Roamingdienste auf Großkundenebene angesichts des mangelnden Wettbewerbsdrucks nicht sichergestellt hätte, dass die Betreiber eine Senkung der Großkundenentgelte an die Endkunden weiterreichen würden. Die Erfahrung habe gezeigt, dass eine Senkung der Großkundenentgelte nicht zwingend zu sinkenden Endkundenentgelten führe.

64 Der Rat hat hierzu erläutert, dass der Gesetzgeber eine Überwachung der Endkundenentgelte insbesondere deshalb für notwendig erachtet habe, weil in diesem spezifischen Bereich der Wettbewerb in Bezug auf die Endkundenentgelte hauptsächlich auf der Ebene des gesamten Paketangebots stattfinde und für die Mehrheit der Verbraucher das Roaming nur ein untergeordneter Bestandteil dieses Pakets sei, so dass es weder bei der Wahl des Betreibers noch bei der Entscheidung, ihn zu wechseln, eine entscheidende Rolle spiele.

65 Die Organe, die Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben, haben darüber hinaus auf die Folgenabschätzung Bezug genommen, aus der hervorgeht, dass die Dynamik der Roamingmärkte als komplex und im Fluss begriffen angesehen wurde, so dass die Gefahr bestand, dass eine Senkung der Großkundenentgelte nicht an die Endkunden weitergegeben würde. Außerdem ist ihr zu entnehmen, dass es deshalb ratsamer wäre, zugleich die Endkundenentgelte zu regulieren. Eine solche Gefahr hat die GER im Übrigen in Nr. 3.12 ihrer Antwort vom 22. März 2006, die sie während der der Folgenabschätzung vorausgegangenen öffentlichen Konsultation erteilte, insbesondere für diejenigen Mitgliedstaaten eingeräumt, auf deren Märkten weniger Wettbewerb herrscht.

66 Zudem ist festzustellen, dass eine Regulierung nur der Großkundenentgelte keine unmittelbaren und sofortigen Wirkungen zugunsten der Verbraucher hervorgerufen hätte. Vielmehr konnte allein eine Regulierung der Endkundenentgelte ihre Lage unmittelbar verbessern.

67 Wie sich aus dem 13. Erwägungsgrund der Verordnung Nr. 717/2007 ergibt, hat der Gemeinschaftsgesetzgeber ferner eingeräumt, dass die erlassenen Maßnahmen außergewöhnlichen Charakter hätten, der durch die einzigartigen Merkmale der Roamingmärkte gerechtfertigt sei.

68 Unter diesen Umständen und insbesondere im Hinblick auf das weite Ermessen, über das der Gemeinschaftsgesetzgeber in dem betreffenden Bereich verfügt und das wirtschaftliche Entscheidungen verlangt, bei denen er komplexe Prüfungen und Beurteilungen vornehmen muss, durfte er berechtigterweise annehmen, dass eine Regulierung nur der Großkundenmärkte nicht dasselbe Ergebnis erzielen würde wie eine Regulierung der hier in Rede stehenden Art, die sowohl Großkunden- als auch Endkundenmärkte erfasst, und dass eine solche Regulierung deshalb erforderlich sei.

69 In Anbetracht der Bedeutung schließlich, die dem Ziel des Verbraucherschutzes im Rahmen von Art. 95 Abs. 3 EG zukommt, steht ein Eingriff auf einem dem Wettbewerb unterliegenden Markt, der zeitlich begrenzt ist und die Verbraucher unverzüglich vor überhöhten Entgelten schützt, wie er im Ausgangsverfahren in Rede steht, selbst wenn er möglicherweise negative wirtschaftliche Folgen für einzelne Betreiber hat, in angemessenem Verhältnis zum verfolgten Ziel.

70 Daher ist festzustellen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber dadurch, dass er in Art. 4 der Verordnung Nr. 717/2007 zusätzlich zu den Obergrenzen für Großkundenentgelte Obergrenzen für Endkundenentgelte erlassen hat, nicht die Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens überschritten hat. Das Gleiche gilt für die in Art. 6 Abs. 3 dieser Verordnung vorgesehene Informationspflicht, da diese Bestimmung die praktische Wirksamkeit der Regulierung der Endkundenentgelte verstärkt und deshalb durch das Ziel des Verbraucherschutzes gerechtfertigt ist.

71 Folglich verstoßen die Art. 4 und 6 Abs. 3 der Verordnung Nr. 717/2007 nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit."

5.2.2. Der EuGH hat also - zusammengefasst - die Gefahr spürbarer Wettbewerbsverzerrungen bei bloß nationaler (heterogener) Regulierung der Roamingendkundenentgelte als entscheidende Rechtfertigung für die gemeinschaftsweite Regulierung dieser Entgelte angesehen.

Vor dem Hintergrund der vor Erlassung der Verordnung erfolgten Maßnahmen und Prüfungen (Höhe der Roamingentgelte im Vergleich zu den Entgelten für Inlandgespräche, Verhältnis zwischen Entgelten und Kosten, Folgenabschätzung) und unter Berücksichtigung des dem Gemeinschaftsgesetzgebers offen stehenden Ermessenspielraums und der Bedeutung des Verbraucherschutzes verstoße die Regulierung der Roamingendkundenentgelte nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip und auch nicht gegen das Subsidiaritätsprinzip.

5.2.3. Mit der VO 717/2007 wurden zwar Maximalgrenzen für Endkundenentgelte festgelegt (in Euro pro Minute), ohne dass aber die zeitliche Abrechnungseinheit vorgegeben worden wäre (Art 4 Abs 2). Dies erfolgte erst durch die VO 544/2009.

Die mit der vorliegenden Beschwerde kritisierte Festsetzung bindender Abrechnungseinheiten (sekundengenau, mit der Ausnahme einer anfänglichen Mindestabrechnungsdauer von 30 Sekunden für abgehende Anrufe) durch die VO 544/2009 wurde in den Erwägungsgründen (18 und 19) - wie dargestellt - iW mit der Notwendigkeit der Verhinderung versteckter Entgelte und damit überhöhter Preise durch unterschiedliche Abrechnungspraktiken, die zudem zu Wettbewerbsverzerrungen führten, begründet.

5.2.4. Die tragenden Gründe für diese Maßnahme sind also nach wie vor die Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen und die Gewährleistung des Verbraucherschutzes durch Hintanhaltung überhöhter Preise für Roamingendkunden, und damit jene Parameter, die der EuGH im oben dargestellten Urteil als entscheidend für die Rechtfertigung der Regulierung der Roamingendkundenentgelte beurteilt hat.

Zu beachten ist weiters, dass auch der Erlassung der VO 544/2009 ein Verfahren zur Überprüfung der Wirksamkeit der bisherigen Maßnahmen und der Notwendigkeit einer weiter gehenden Regulierung vorangegangen ist (Erwägungsgrund 2), bei dem - zwecks Beurteilung der Auswirkungen fehlender einheitlicher Abrechnungseinheiten - u.a. die ERG tätig wurde (Erwägungsgrund 18).

Hervorzuheben ist zudem, dass der zeitliche Geltungsbereich der VO - nach wie vor - befristet ist (Art 13), und dass die Kommission das Funktionieren der VO und ihre Auswirkungen zu überprüfen hat (Art 11).

Die Kommission hat in ihrem Bericht an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen vom 6. Juli 2011 über die Durchführung der VO 544/2009, KOM (2011) 407, (ua) ausgeführt, dass die Roamingpreise zwar in den letzten Jahren kontinuierlich gesunken seien, was hauptsächlich auf die Regulierung zurückzuführen sei, dass die Durchschnittsentgelte jedoch im Allgemeinen sehr nahe bei den Obergrenzen lägen. Die Roamingtarife für europäische Kunden seien immer noch viel höher als die Inlandstarife und spiegelten nicht die tatsächlich mit der Erbringung des Dienstes verbundenen Kosten wieder; zum Teil lägen die Endkundentarife bis zu siebenmal höher als die Vorleistungsentgelte. Die Kommission schlug daher nicht nur eine Verlängerung und Ausweitung der Verordnung vor, sondern auch eine weitere Reduzierung der Preisobergrenzen.

Laut einer Presseaussendung der Kommission vom 28. März 2012 (http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/12/227) sei aufgrund des Vorschlags der Kommission zwischen Parlament, Rat und Kommission eine erste Einigung über neue Roamingvorschriften, darunter auch eine weitere Reduzierung der Preisobergrenzen auf Endkundenebene, erfolgt, die ab 1. Juli 2012 eine Preisobergrenze von 29 Cent (anstatt derzeit 35 Cent) für abgehende und von 8 Cent (anstatt derzeit 11 Cent) für eingehende Anrufe vorsehe.

5.2.5. Vor dem dargestellten Hintergrund, insbesondere mit Blick auf die Gründe für die seinerzeitige Einführung von Preisobergrenzen für Roamingentgelte, die Erweiterung/Konkretisierung durch die VO 544/2009 und die seither damit gemachten Erfahrungen, die zu dem eben erwähnten Vorschlag für eine weitere Reduzierung der Höchstgrenzen führten, werden von der Beschwerde keine Gründe aufgezeigt, welche die Gültigkeit der VO (sowohl was die Festlegung von zwingenden Abrechnungseinheiten als auch von Preisobergrenzen für Endkundenentgelte durch die VO 544/2009 anlangt) in Frage stellen könnten und damit die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art 267 AEUV erforderten.

6.1. Die Beschwerde macht schließlich geltend, es fehle an einer Rechtsgrundlage für die von der belangten Behörde (unter Spruchpunkt 2) vorgenommene Anordnung "rückwirkender" Maßnahmen. Art 7 Abs 6 der VO, wonach die Regulierungsbehörde bei Feststellung eines Verstoßes gegen Verpflichtungen aus der VO dessen sofortige Beendigung anordnen könne, spreche gerade nicht von einer Behebung oder Beseitigung, woraus allenfalls auf eine solche Rückwirkung geschlossen werden könne. Da die VO selbst mit Art 7 Abs 6 eine ausdrückliche Regelung vorsehe, scheide eine analoge Anwendung des § 91 TKG 2003 aus. Überdies wäre jedenfalls für den Zeitraum bis 7. August 2009 die vorgenommene rückwirkende "Sanierung" des Mangels unangemessen, weil die belangte Behörde die Beschwerdeführerin erst mit Schreiben vom 7. August 2008 davon informiert habe, dass die inkriminierte Art der Verrechnung gegen die VO verstoße.

6.2. Zu diesem Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass die Roaming-Verordnung in der Fassung 544/2009 gemäß ihrem Art 3 am Tag nach ihrer Veröffentlichung im Amtsblatt (29. Juni 2009) in Kraft getreten ist, die Beschwerdeführerin also seit 1. Juli 2009 durch die inkriminierte Art der Verrechnung gegen Art 4 Abs 2 Unterabsatz 3 VO ("Mit Wirkung vom 1. Juli 2009 rechnen alle Heimatanbieter … sekundengenau ab.") verstoßen hat.

Nach Art 7 ("Überwachung und Durchsetzung") VO "beobachten und überwachen die nationalen Regulierungsbehörden die Einhaltung" der VO (Abs 1), und können dabei "von sich aus tätig werden", um die Einhaltung sicherzustellen (Abs 5); bei Feststellung eines Verstoßes kann "dessen sofortige Beendigung" angeordnet werden (Abs 6).

Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist der Wortlaut dieser Bestimmungen offen dafür, dass die Regulierungsbehörde nicht nur betreffend künftiges Verhalten Maßnahmen anordnet, sondern auch Anordnungen trifft, um eine bereits erfolgte Verletzung von Bestimmungen der VO abzustellen, soll doch die "Einhaltung" der VO (ohne zeitliche Einschränkung) sichergestellt werden.

Hinzu tritt, dass gemäß Art 9 VO die Mitgliedstaaten alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen haben, um die Anwendung der VO zu gewährleisten. Eine Einschränkung der seitens der Regulierungsbehörde zu treffenden Anordnungen auf künftige Verhaltensweisen des betroffenen Unternehmens ohne Möglichkeit einer Sanierung in der Vergangenheit liegender Verstöße könnte nicht als "angemessen" (vgl § 91 Abs 2 TKG 2003) angesehen werden; eine solche Sichtweise stünde damit auch im Widerspruch zu den Grundsätzen der Effektivität und der Äquivalenz, und ist auch deshalb abzulehnen.

Der Umstand, dass die Regulierungsbehörde der Beschwerdeführerin erst am 7. August 2009 dezidiert mitteilte, dass die vorgenommene Art der Verrechnung gegen die VO verstoße, während in früheren Schreiben nur Bedenken angemeldet worden seien, ändert nichts daran, dass seitens der belangten Behörde die vollständige "Sanierung" des Verstoßes, also betreffend den Zeitraum ab 1. Juli 2009, anzuordnen war.

7. Die Beschwerde erweist sich daher insgesamt als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 19. April 2012