VwGH vom 22.02.2010, 2009/03/0138

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2009/03/0139

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerden 1. der Verizon Austria GmbH in Wien, 2. der COLT Telecom Austria GmbH in Wien, beide vertreten durch Dr. Norbert Wiesinger, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Rudolfsplatz 3, gegen die Bescheide der Telekom-Control-Kommission vom 13. Juli 2009, Zlen S 8/09 (protokolliert zur hg Zl 2009/03/0138), und S 12/09 (protokolliert zur hg Zl 2009/03/0139), jeweils betreffend Parteistellung in einem Verfahren nach dem TKG 2003, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführer haben dem Bund jeweils Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Mit den angefochtenen Bescheiden wies die belangte Behörde jeweils die Anträge der Beschwerdeführer auf Einräumung der Parteistellung in dem von der belangten Behörde geführten Verfahren Z 9/07 ab (Spruchpunkt 1) und die Anträge auf Einräumung uneingeschränkter Akteneinsicht, auf Zustellung näher genannter Unterlagen, Einräumung einer Frist für die Abgabe einer Stellungnahme sowie auf Anberaumung einer mündlichen Verhandlung im genannten Verfahren zurück (Spruchpunkt 2).

2. Begründend führte die belangte Behörde jeweils Folgendes aus:

Am 20. April 2009 habe die belangte Behörde in dem zwischen Hutchison 3G Austria GmbH und Telekom Austria TA AG (TA) geführten Verfahren Z 9/07, in dem gemäß § 50 TKG 2003 die wechselseitigen Entgelte für Festnetzzusammenschaltungsleistungen im Verhältnis der Parteien dieses Verfahrens festzulegen seien, ein Konsultationsverfahren nach § 128 TKG 2003 begonnen. Die Beschwerdeführer hätten mit Schriftsatz vom 14. Mai 2009 die aus dem Spruch ersichtlichen Anträge gestellt.

Sie hätten im Wesentlichen damit argumentiert, dass die Festsetzung von Entgelten in einem Marktanalyseverfahren nach § 37 TKG 2003, nicht aber in einem Verfahren nach § 50 TKG 2003 zu erfolgen habe, weil sie (wie auch alle anderen Betroffenen) zwar in einem Verfahren nach § 37 TKG 2003 über Parteistellung verfügten, nicht jedoch in Verfahren nach § 50 TKG 2003. Erfolge eine "Präzisierung von Abhilfemaßnahmen im Sinne der Art 9 ff Zugangsrichtlinie sowie der §§ 38 ff TKG" in einem Verfahren nach § 50 TKG 2003, sei dies eine Maßnahme, die alle Anbieter auf diesen Märkten betreffe, weshalb auch in einem solchen Verfahren Parteistellung gegeben sei.

Die Beschwerdeführer gingen bei ihrem Vorbringen von der Grundannahme aus, dass auch eine Entscheidung in einem Streitschlichtungsverfahren nach § 50 TKG 2003 eine Bindungswirkung hinsichtlich allfälliger weiterer derartiger Verfahren entfalte. Daraus leiteten sie eine Betroffenheit im Sinne des Art 4 Abs 1 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) gemäß dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 21. Februar 2008, Rs C-426/05, und dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. März 2008, Zl 2008/03/0020, ab, weshalb ihr auch in einem zwischen anderen Parteien geführten Verfahren nach § 50 TKG 2003 Parteistellung einzuräumen sei.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer fehle es jedoch an einer Betroffenheit im Sinne der genannten Entscheidungen:

Bei Verfahren nach §§ 50 iVm 121 TKG 2003 handle es sich um Streitschlichtungsverfahren, die über Anträge von Parteien die gegenseitigen Rechtsbeziehungen dieser Parteien untereinander in einer den nicht zustande gekommenen Vertrag ersetzenden Weise regelten. Dabei sei der auf Basis des Vorbringens der Parteien bzw allenfalls amtswegig erhobene entscheidungswesentliche Sachverhalt zu Grunde zu legen. Direkte Rechtswirkungen für andere als die Parteien des Verfahrens könnten diese Entscheidungen nicht entfalten. So habe der Verwaltungsgerichtshof schon mit Erkenntnis vom 31. Mai 2005, Zl 2004/03/0151, klargestellt, dass eine Zusammenschaltungsanordnung auf jene Inhalte beschränkt zu bleiben habe, die zur Erreichung des Ziels der Zusammenschaltungsanordnung geeignet und erforderlich sei; Rechtsbeziehungen zu Dritten seien darin nicht zu gestalten.

Zudem sei zu berücksichtigen, dass auch ein Eingriff einer Entscheidung nach § 50 TKG 2003 in bestehende Verträge mit Dritten nicht möglich sei. Selbst wenn eine Partei eines Verfahrens nach § 50 TKG 2003 - etwa unter Berufung auf eine Verpflichtung zur Gleichbehandlung - unter Kündigung bestehender Verträge eine Anwendung der darin ermittelten Entgelte auch gegenüber Dritten begehre, könnten diese im Rahmen der folgenden Verhandlungen mangels Bindungswirkung eine Einigung verweigern, die Behörde anrufen und in diesem Verfahren volle Parteirechte geltend machen. Es könne daher kein Nachfrager lediglich auf Grund des Verfahrens Z 9/07 eine unmittelbare Anwendung der dort festgesetzten Entgelte im Verhältnis zu den Beschwerdeführern verlangen.

Es liege aber auch keine direkte Betroffenheit wegen "materieller Bindungswirkung" vor. Vielmehr sei in einem Verfahren nach § 50 TKG 2003 auf Basis des Vorbringens der Parteien bzw des allenfalls zusätzlich amtswegig erhobenen Sachverhalts sowie der im Entscheidungszeitpunkt geltenden Rechtslage zu entscheiden. Sowohl die entscheidungswesentliche Sachlage als auch die entscheidungswesentliche Rechtslage, insbesondere die von beträchtlicher Marktmacht abhängigen Verpflichtungen nach §§ 38 ff TKG 2003, könnten im Fall eines nachträglich beantragten Verfahrens nach § 50 TKG 2003 gegenüber denen im Verfahren Z 9/07 abweichen. Diesbezüglich sei insbesondere auf die aktuell vor der belangten Behörde anhängigen Verfahren nach § 37 TKG 2003 betreffend die Festnetzvorleistungsmärkte zu verweisen. Das Argument, die in einem nachträglich eingeleiteten Verfahren nach § 50 TKG 2003 ergehende Entscheidung sei zu Ungunsten der Beschwerdeführer präjudiziert, gehe daher ins Leere.

Die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung widerspreche zudem auch den Antragsvoraussetzungen nach §§ 50, 121 TKG 2003: Die Antragstellung in einem Verfahren nach § 50 TKG 2003 sei nur zulässig, wenn eine entsprechende Nachfrage erfolgt sei, wenigstens über sechs Wochen Verhandlungen zwischen den Parteien des späteren Verfahrens über den Antragsgegenstand stattgefunden hätten und keine vertragliche Vereinbarung oder vertragsersetzende Anordnung bestehe. Unter Zugrundelegung der Auffassung der Beschwerdeführer wäre demgegenüber jederzeit ein "Einsteigen" in ein zwischen anderen Parteien geführtes Streitschlichtungsverfahren möglich, ohne die genannten Voraussetzungen erfüllen zu müssen; ein solches Ergebnis nehme den gesetzlichen Regelungen über die Antragsvoraussetzungen jeden Sinn und stünde sogar mit ihnen insoweit im Widerspruch, als eine anfechtbare Entscheidung auch solchen Betroffenen gegenüber zu erlassen wäre, die über einen (zeitlich und inhaltlich kongruenten) aufrechten Vertrag oder vertragsersetzenden Bescheid verfügten. Dies sei nicht einmal gegenüber den Parteien (Antragsteller und Antragsgegner) der Verfahren nach § 50 TKG 2003 möglich.

Eine Betroffenheit der Beschwerdeführer im Sinne von Art 4 der Rahmenrichtlinie bzw § 8 AVG liege daher nicht vor, weshalb die Anträge auf Einräumung der Parteistellung abzuweisen, die weiteren auf Ausübung konkreter Parteirechte gerichteten Anträge mangels Parteistellung zurückzuweisen gewesen seien.

3. Dagegen richten sich die wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erhobenen Beschwerden mit dem Antrag, die angefochtenen Bescheide aufzuheben.

Die belangte Behörde hat jeweils Gegenschriften mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde erstattet.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerden wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhangs zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und über sie erwogen:

1. Im Beschwerdefall sind folgende Rechtsvorschriften von Bedeutung:

1.1. Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl Nr L 108/33 vom 24. April 2002, idF vor der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, ABl Nr L 337/37 vom 18. Dezember 2009 (Rahmenrichtlinie):

"Erwägungsgrund (12):

Jede Partei, die einem Beschluss einer nationalen Regulierungsbehörde unterliegt, sollte das Recht haben, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Stelle Rechtsbehelf einzulegen. Diese Stelle kann ein Gericht sein. Ferner sollte jedes Unternehmen, das der Ansicht ist, dass seine Anträge auf Erteilung von Rechten für die Installation von Einrichtungen nicht im Einklang mit den in dieser Richtlinie festgelegten Grundsätzen behandelt worden sind, das Recht haben, gegen solche Entscheidungen zu klagen. Die Kompetenzverteilung in den einzelstaatlichen Rechtssystemen und die Rechte juristischer oder natürlicher Personen nach nationalem Recht bleiben von diesem Beschwerdeverfahren unberührt.

...

Artikel 4

Rechtsbehelf

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass es auf nationaler Ebene wirksame Verfahren gibt, nach denen jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann. Diese Stelle, die auch ein Gericht sein kann, muss über den angemessenen Sachverstand verfügen, um ihrer Aufgabe gerecht zu werden. Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass den Umständen des Falles angemessen Rechnung getragen wird und wirksame Einspruchsmöglichkeiten gegeben sind. Bis zum Abschluss eines Beschwerdeverfahrens bleibt der Beschluss der nationalen Regulierungsbehörde in Kraft, sofern nicht die Beschwerdeinstanz anders entscheidet.

(2) Hat die Beschwerdestelle nach Absatz 1 keinen gerichtlichen Charakter, so sind ihre Entscheidungen stets schriftlich zu begründen. Ferner können diese Entscheidungen in diesem Fall von einem Gericht eines Mitgliedstaats nach

Artikel 234 des Vertrags überprüft werden.

...

Artikel 16

Marktanalyseverfahren

(1) Sobald wie möglich nach der Verabschiedung der Empfehlung oder deren etwaiger Aktualisierung führen die nationalen Regulierungsbehörden unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien eine Analyse der relevanten Märkte durch. Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die nationalen Wettbewerbsbehörden gegebenenfalls an dieser Analyse beteiligt werden.

(2) Wenn eine nationale Regulierungsbehörde gemäß den Artikeln 16, 17, 18 oder 19 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) oder nach Artikel 7 oder Artikel 8 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) feststellen muss, ob Verpflichtungen für Unternehmen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder aufzuheben sind, ermittelt sie anhand der Marktanalyse gemäß Absatz 1 des vorliegenden Artikels, ob auf einem relevanten Markt wirksamer Wettbewerb herrscht.

(3) Kommt eine nationale Regulierungsbehörde zu dem Schluss, dass dies der Fall ist, so erlegt sie weder eine der spezifischen Verpflichtungen nach Absatz 2 auf noch behält sie diese bei. Wenn bereits bereichsspezifische Verpflichtungen bestehen, werden sie für die Unternehmen auf diesem relevanten Markt aufgehoben. Den betroffenen Parteien ist die Aufhebung der Verpflichtungen innerhalb einer angemessenen Frist im Voraus anzukündigen.

(4) Stellt eine nationale Regulierungsbehörde fest, dass auf einem relevanten Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht, so ermittelt sie Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf diesem Markt gemäß Artikel 14 und erlegt diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach Absatz 2 des vorliegenden Artikels auf bzw. ändert diese oder behält diese bei, wenn sie bereits bestehen.

(5) Im Falle länderübergreifender Märkte, die in der Entscheidung nach Artikel 14 Absatz 4 festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden gemeinsam die Marktanalyse unter weitestgehender Berücksichtigung der Leitlinien durch und stellen einvernehmlich fest, ob in Absatz 2 des vorliegenden Artikels vorgesehene spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen, beizubehalten, zu ändern oder aufzuheben sind.

(6) Maßnahmen, die gemäß den Absätzen 3, 4 und 5 getroffen werden, unterliegen den in den Artikeln 6 und 7 genannten Verfahren.

...

Artikel 20

Beilegung von Streitigkeiten zwischen Unternehmen

(1) Ergeben sich im Zusammenhang mit Verpflichtungen aus dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien Streitigkeiten zwischen Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze oder - dienste in einem Mitgliedstaat anbieten, so trifft die betreffende nationale Regulierungsbehörde auf Antrag einer Partei und unbeschadet des Absatzes 2 eine verbindliche Entscheidung, damit die Streitigkeit schnellstmöglich, auf jeden Fall aber - außer in Ausnahmesituationen - innerhalb von vier Monaten beigelegt werden kann. Die Mitgliedstaaten verlangen, dass alle Parteien in vollem Umfang mit der nationalen Regulierungsbehörde zusammenarbeiten.

(2) Die Mitgliedstaaten können den nationalen Regulierungsbehörden vorschreiben, die Beilegung von Streitigkeiten durch verbindliche Entscheidungen zu verweigern, wenn es andere Verfahren einschließlich einer Schlichtung gibt, die besser für eine frühzeitige Beilegung der Streitigkeiten im Einklang mit Artikel 8 geeignet wären. Die nationale Regulierungsbehörde unterrichtet die Parteien unverzüglich hiervon. Sind die Streitigkeiten nach vier Monaten noch nicht beigelegt und von der beschwerdeführenden Partei auch nicht vor Gericht gebracht worden, so trifft die betreffende nationale Regulierungsbehörde auf Antrag einer Partei eine verbindliche Entscheidung, damit die Streitigkeit schnellstmöglich, auf jeden Fall aber innerhalb von vier Monaten beigelegt werden kann.

(3) Bei der Beilegung einer Streitigkeit trifft die nationale Regulierungsbehörde Entscheidungen, die auf die Verwirklichung der in Artikel 8 genannten Ziele ausgerichtet sind. Die Verpflichtungen, die die nationale Regulierungsbehörde einem Unternehmen im Rahmen der Streitbeilegung auferlegen kann, stehen im Einklang mit dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien.

(4) Die Entscheidung der nationalen Regulierungsbehörde wird unter Wahrung des Geschäftsgeheimnisses der Öffentlichkeit zugänglich gemacht. Die betroffenen Parteien erhalten eine vollständige Begründung dieser Entscheidung.

(5) Das Verfahren nach den Absätzen 1, 3 und 4 schließt eine Klage einer Partei bei einem Gericht nicht aus.

..."

1.2. Telekommunikationsgesetz 2003, BGBl I Nr 70/2003 idF BGBl I Nr 133/2005 (TKG 2003):

" Zweck

§ 1. (1) Zweck dieses Bundesgesetzes ist es, durch Förderung des Wettbewerbes im Bereich der elektronischen Kommunikation die Versorgung der Bevölkerung und der Wirtschaft mit zuverlässigen, preiswerten, hochwertigen und innovativen Kommunikationsdienstleistungen zu gewährleisten.

(2) Durch Maßnahmen der Regulierung sollen folgende Ziele erreicht werden:

1. Schaffung einer modernen elektronischen Kommunikationsinfrastruktur zur Förderung der Standortqualität auf hohem Niveau;

2. Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs bei der Bereitstellung von Kommunikationsnetzen und Kommunikationsdiensten durch

a) Sicherstellung größtmöglicher Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preis und Qualität für alle Nutzer, wobei den Interessen behinderter Nutzer besonders Rechnung zu tragen ist;

b) Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen oder Wettbewerbsbeschränkungen;

c) Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen;

c) Sicherstellung einer effizienten Nutzung und Verwaltung von Frequenzen und Nummerierungsressourcen;

3. Förderung der Interessen der Bevölkerung, wobei den Interessen behinderter Nutzer besonders Rechnung zu tragen ist, durch

(3) Die in Abs. 2 genannten Maßnahmen sind weitestgehend technologieneutral zu gestalten. Innovative Technologien und Dienste sowie neu entstehende Märkte unterliegen nur jener Regulierung, die erforderlich ist, um Verzerrung des Wettbewerbs zu vermeiden und die erforderlich ist, um die Ziele dieses Gesetzes zu erreichen.

(4) Durch dieses Bundesgesetz werden folgende Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft umgesetzt:

1. Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (im folgenden: Rahmenrichtlinie), ABl. Nr. L 108 vom 24. April 2002, S 33,

2. Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (im folgenden: Genehmigungsrichtlinie), ABl. Nr. L 108 vom 24. April 2002, S 21,

3. Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten (im folgenden: Universaldienstrichtlinie), ABl. Nr. L 108 vom 24. April 2002, S 51,

4. Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (im folgenden: Zugangsrichtlinie), ABl. Nr. L 108 vom 24. April 2002, S 7, und

5. Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (im folgenden: Datenschutzrichtlinie), ABl. Nr. L 201 vom 31. Juli 2002, S 37.

...

Marktanalyseverfahren

§ 37. (1) Die Regulierungsbehörde führt von Amts wegen unter Berücksichtigung der Bestimmungen der Europäischen Gemeinschaften in regelmäßigen Abständen, längstens aber in einem Abstand von zwei Jahren, eine Analyse der durch die Verordnung gemäß § 36 Abs. 1 festgelegten relevanten Märkte durch. Ziel dieses Verfahrens ist nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen.

(2) Gelangt die Regulierungsbehörde in diesem Verfahren zur Feststellung, dass auf dem relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen und somit kein effektiver Wettbewerb besteht, hat sie diesem oder diesen Unternehmen geeignete spezifische Verpflichtungen nach §§ 38 bis 46 oder nach § 47 Abs. 1 aufzuerlegen, wobei dem allfälligen Wettbewerb zwischen den unterschiedlichen Märkten im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgebotes bei der Wahl und Ausgestaltung der Verpflichtungen angemessen Rechnung zu tragen ist. Bereits bestehende spezifische Verpflichtungen für Unternehmen werden, sofern sie den relevanten Markt betreffen, von der Regulierungsbehörde nach Maßgabe der Ergebnisse des Verfahrens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele geändert oder neuerlich auferlegt. Bei Wegfall eines durch Verordnung festgelegten Marktes gemäß § 36 Abs. 1 entfallen auch die für diesen Markt auferlegten spezifischen Verpflichtungen.

(3) Stellt die Regulierungsbehörde auf Grund des Verfahrens fest, dass auf dem relevanten Markt effektiver Wettbewerb besteht und somit kein Unternehmen über beträchtliche Marktmarkt verfügt, darf sie - mit Ausnahme von § 47 Abs. 2 - keine Verpflichtungen gemäß Abs. 2 auferlegen; diesfalls wird das Verfahren hinsichtlich dieses Marktes durch Beschluss der Regulierungsbehörde formlos eingestellt und dieser Beschluss veröffentlicht. Soweit für Unternehmen noch spezifische Verpflichtungen auf diesem Markt bestehen, werden diese mit Bescheid aufgehoben. In diesem Bescheid ist auch eine angemessene, sechs Monate nicht übersteigende Frist festzusetzen, die den Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung festlegt.

(4) Im Falle länderübergreifender Märkte, die durch Entscheidung der Europäischen Kommission festgelegt wurden, führen die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden die Marktanalyse in enger Abstimmung und unter Berücksichtigung der Leitlinien zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht durch und stellen einvernehmlich fest, ob ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist. Die Absätze 1, 2, 3 und 5 sind sinngemäß anzuwenden.

(5) Dem Kartellgericht, dem Kartellobergericht, dem Bundeskartellanwalt sowie der Bundeswettbewerbsbehörde ist im Rahmen dieses Verfahrens Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

(6) Nutzer und Betreiber von Kommunikationsdiensten oder - netzen sind verpflichtet, in dem in § 90 festgelegten Umfang in den Verfahren nach § 36 und § 37 mitzuwirken.

(7) Die Regulierungsbehörde hat nach Abs. 2 bis 4 erlassene Bescheide zu veröffentlichen und eine Abschrift an die Europäische Kommission zu übermitteln.

...

Anrufung der Regulierungsbehörde

§ 50. (1) Kommt zwischen einem Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes, dem von der Regulierungsbehörde spezifische Verpflichtungen nach §§ 38, 41, 44 Abs. 1 und 2, 47 oder 46 Abs. 2 auferlegt worden sind oder der nach § 23 Abs. 2, § 48 oder § 49 Abs. 3 verpflichtet ist, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes eine Vereinbarung über die nach §§ 23 Abs. 2, 38, 41, 44 Abs. 1 und 2, 46 Abs. 2, 47, 48 oder § 49 Abs. 3 bestehenden Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zustande, kann jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.

(2) In begründeten Fällen kann die Regulierungsbehörde auch von Amts wegen ein Verfahren einleiten.

...

Verfahrensvorschriften, Instanzenzug

§ 121. (1) Sofern dieses Bundesgesetz nicht anderes bestimmt, wendet die Telekom-Control-Kommission das AVG 1991 an.

(2) Anträge betreffend § 117 Z 2 und 7 sind an die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH zur Durchführung eines Streitschlichtungsverfahrens weiterzuleiten.

(3) Wird ein Antrag gemäß Abs. 2 an die Rundfunk und Telekom Regulierungs-GmbH weitergeleitet, ist ein Streitschlichtungsverfahren durchzuführen. Wird binnen sechs Wochen eine einvernehmliche Lösung herbeigeführt, ist das Verfahren bei der Telekom-Control-Kommission einzustellen, anderenfalls ist das Verfahren dort fortzuführen. Die Telekom-Control-Kommission entscheidet binnen vier Monaten ab Einlangen des Antrages. Diese Entscheidung ersetzt eine zu treffende Vereinbarung. Die Parteien des Streitschlichtungsverfahrens sind verpflichtet, an diesem Verfahren mitzuwirken und alle zur Beurteilung der Sachlage erforderlichen Auskünfte zu erteilen sowie erforderliche Unterlagen vorzulegen.

..."

2. Die Beschwerdeführer sehen sich jeweils - so ihre Ausführungen unter der Überschrift "Beschwerdepunkte" - in ihrem "Recht a) auf Parteistellung gemäß § 8 AVG sowie Art 4 Rahmenrichtlinie sowie b) auf die Durchführung eines gesetzmäßigen Verfahrens" verletzt.

2.1. In Ausführung des so umrissenen Beschwerdepunktes machen sie geltend, im Verfahren Z 9/07 seien unter anderem der TA als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auferlegte spezifische Verpflichtungen, insbesondere hinsichtlich ihrer Terminierungs- und Originierungsentgelte, konkretisiert worden. Die Beschwerdeführer seien daher als betroffene Unternehmen im Sinne von Art 4 der Rahmenrichtlinie anzusehen, weshalb ihnen auch Parteistellung zukommen müsse. So sei der TA in den Bescheiden M 8a/06 und M 7/06 jeweils die Verpflichtung zur Verrechnung von kostenorientierten Entgelten nach dem Maßstab LRAIC - jedoch ohne weitere Konkretisierung dieser Entgelte - ebenso wie eine Gleichbehandlungsverpflichtung auferlegt worden. Entgegen der im Notifizierungsverfahren nach Art 7 der Rahmenrichtlinie seitens der Europäischen Kommission erstatteten Forderung, die Präzisierung der Tarife aus Effektivitäts- und Transparenzgründen im Marktanalyseverfahren durchzuführen, habe die belangte Behörde dies unterlassen und die Konkretisierung der Entgelte erst im nunmehr gegenständlichen Verfahren Z 9/07 durchgeführt. Dies ändere jedoch nichts daran, dass es sich dabei um nichts anderes handle als die Präzisierung der mit den Bescheiden M 8a/06 und M 7/06 auferlegten Vorabverpflichtungen, die eigentlich bereits in den Marktanalyseverfahren hätte erfolgen müssen. Wäre die Entgeltfestlegung schon in den Marktanalyseverfahren erfolgt, wäre den Beschwerdeführern unzweifelhaft Parteistellung zugekommen. Dieses Recht könne nicht dadurch verloren gehen, dass die belangte Behörde - rechtswidrig - die Entgelte erst im Zusammenschaltungsverfahren festlege.

2.2. Den Beschwerdeführern stünden Parteirechte aber auch "unmittelbar auf Grund ihrer Betroffenheit nach Art 4 der Rahmenrichtlinie" zu. Aus dem Urteil des EuGH vom 21. Februar 2008, Rs C-426/05, ergebe sich, dass die Betroffenheit nicht auf Bescheidadressaten beschränkt sei. Die für die Betroffenheit geforderte Eingriffsintensität liege auch im Beschwerdefall vor, zumal die TA auf Grund der Anordnungen aus den Marktanalyseverfahren M 8a/06 und M 7/06 verpflichtet sei, die Beschwerdeführer hinsichtlich ihrer Zusammenschaltungsentgelte nicht anders zu behandeln als die Verfahrenspartei Hutchison 3G. Die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte durch die Regulierungsbehörde im Zusammenschaltungsverfahren zwischen TA und Hutchison 3G habe daher wegen des Gleichbehandlungsgebots die gleichen Wirkungen wie eine Entgeltfestlegung im Marktanalyseverfahren selbst. Unabhängig davon, ob die Entgeltfestlegung im Marktanalyseverfahren oder in einem Zusammenschaltungsverfahren erfolge, sei die marktbeherrschende TA den Beschwerdeführern gegenüber auf Grund der Verpflichtung zur Nichtsdiskriminierung berechtigt und verpflichtet. TA werde die neuen Entgelte auf der Grundlage der Nichtdiskriminierungsverpflichtung bei ihren Vertragspartnern nachfragen und allenfalls bestehende Verträge kündigen, sowie im Fall der Nichteinigung jeweils versuchen, die neuen Entgelte mittels eines Verfahrens nach §§ 48, 50 TKG durchzusetzen. Die Beschwerdeführer seien daher - unabhängig von "materiellen oder formellen Bescheidwirkungen" - durch die Entgeltfestlegung im Zusammenschaltungsverfahren betroffen. Kündige die TA nämlich den Zusammenschaltungsvertrag mit den Beschwerdeführern und fordere entsprechend der Gleichbehandlungsverpflichtung nach M 8a/06 und M 7/06 die im Verfahren Z 9/07 angeordneten Entgelte, so verändere dies unmittelbar auch die Höhe der von den Beschwerdeführern zu verrechnenden Terminierungsentgelte. Diese hätten sich nämlich ausgehend vom Bescheid der belangten Behörde vom 5. Februar 2007, Zl M 8h/06, nach der Methode des Vergleichsmarktkonzepts am aktuellen Entgelt der TA für die Verkehrsart der regionalen Terminierung zu orientieren.

Da die Beschwerdeführer durch das Verfahren Z 9/07 also im gleichen Maße betroffen seien, wie sie es durch ein Marktanalyseverfahren gewesen wären, seien sie als im Sinne von Art 4 der Rahmenrichtlinie betroffene Unternehmen zu qualifizieren, weshalb ihnen Parteistellung zukommen müsse.

3. Zum Vorbringen der Beschwerdeführer ist zunächst Folgendes klarzustellen:

Ziel des Marktanalyseverfahrens nach § 37 TKG 2003 (mit dem Art 16 der Rahmenrichtlinie umgesetzt wurde) ist die Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist; je nachdem sind spezifische Verpflichtungen aufzuerlegen, abzuändern oder aufzuheben. Ein von der Entscheidung der Regulierungsbehörde betroffener Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste kann gegen diese Entscheidung einen Rechtsbehelf einlegen (Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie), wobei der Begriff der betroffenen Partei entsprechend dem Urteil des EuGH vom 21. Februar 2008, Rs C- 426/05, so auszulegen ist, dass dieser Begriff nicht nur ein Unternehmen mit (vormals) beträchtlicher Marktmacht auf dem relevanten Markt, das einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in einem Marktanalyseverfahren nach Art 16 der Rahmenrichtlinie unterliegt und Adressat dieser Entscheidung ist, sondern auch mit einem solchen Unternehmen in Wettbewerb stehende Nutzer und Anbieter erfassen, die zwar nicht selbst Adressaten dieser Entscheidung sind, aber durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt sind.

Dem gegenüber handelte es sich beim Verfahren Z 9/07 nicht um ein Marktanalyseverfahren nach § 37 TKG 2003 bzw Art 16 der Rahmenrichtlinie, sondern um ein über Antrag der Hutchison 3G gegen die TA eingeleitetes Verfahren nach § 50 TKG 2003, in dem - mangels Zustandekommens einer Einigung - die wechselseitigen Entgelte für die Zusammenschaltung im Festnetzbereich festzulegen waren. Die Entscheidung der Regulierungsbehörde im Verfahren nach § 50 TKG 2003 (mit dieser Bestimmung wurde das in Art 20 der Rahmenrichtlinie vorgezeichnete Streitbeilegungsverfahren innerstaatlich umgesetzt) setzt voraus, dass eine entsprechende Nachfrage erfolgt ist, Verhandlungen zwischen den Parteien des späteren Verfahrens erfolglos geblieben sind und eine vertragliche Vereinbarung nicht zustande gekommen ist. In einer vertragsersetzenden Zusammenschaltungsanordnung sind die Rechtsbeziehungen der Zusammenschaltungspartner untereinander zu regeln, nicht aber Rechtsbeziehungen zu Dritten (vgl das hg Erkenntnis vom 31. Mai 2005, Zl 2004/03/0151).

4.1. Dem Vorbringen der Beschwerdeführer, die belangte Behörde habe rechtswidrig eine "Konkretisierung" der Entgeltfestlegung nicht im Marktanalyseverfahren, sondern erst im Zusammenschaltungsverfahren vorgenommen, was nicht dazu führen könne, dass ihr nunmehr keine Parteirechte zukämen, ist Folgendes zu erwidern:

Die Beschwerdeführer, denen Parteistellung in den in Rede stehenden Marktanalyseverfahren zukam, konnten dort ihre Parteirechte wahren und gegen ihrer Auffassung nach rechtswidrige Vorgangsweisen der belangten Behörde (so etwa die nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer unterbliebene "Konkretisierung" der Entgeltfestlegung) einschreiten. Ist eine bestimmte Festlegung im Marktanalysebescheid rechtswidrig, so kann dies über Antrag einer Partei - in diesem Verfahren - releviert werden. Dies führt aber nicht etwa dazu, dass eine in einem Marktanalyseverfahren allenfalls unterlassene Antragstellung oder Rechtsmittelerhebung etwa in einem unabhängig davon zwischen zwei Unternehmen, die sich über bestimmte Inhalte ihrer wechselseitigen Leistungsbeziehungen nicht einigen konnten, geführten Zusammenschaltungsverfahren nach § 50 TKG 2003 durch einen Dritten nachgeholt werden könnte.

Zutreffend hebt im Übrigen die belangte Behörde hervor, dass mit einer solchen Vorgangsweise die Antragsvoraussetzungen für ein Streitschlichtungsverfahren nach Art 20 der Rahmenrichtlinie bzw §§ 50, 121 TKG 2003 konterkariert würden.

4.2. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann eine Betroffenheit und damit die Parteistellung auch nicht aus den in Rede stehenden gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen abgeleitet werden:

Art 4 Abs 2 der Rahmenrichtlinie, wonach jeder von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffene Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder - dienste einen Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann, ist "Ausfluss des Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, der ein allgemeiner Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ist" (vgl das Urteil des EuGH vom 21. Februar 2008, Rs C-426/05, Rz 30).

Ist also jemand (ein Nutzer bzw Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze oder -dienste) von der Entscheidung "betroffen", muss ihm ein Rechtsmittelrecht zustehen. Art 4 der Rahmenrichtlinie normiert aber nicht etwa eine spezifische Betroffenheit, sondern Rechtsfolgen einer Betroffenheit. Wann "Betroffenheit" vorliegt, wird nicht in Art 4 der Rahmenrichtlinie festgelegt; dies ist vielmehr unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs und des mit der Regelung verfolgten Zwecks zu ermitteln (so ausdrücklich die Schlussanträge des Generalanwalts Poiares Maduro im Verfahren Rs C-426/05, Rz 20).

Vor diesem Hintergrund hat der EuGH im zitierten Urteil entschieden, dass der Begriff der "betroffenen" Partei im Sinne von Art 4 Abs 1 der Rahmenrichtlinie auch Wettbewerber des marktbeherrschenden Unternehmens erfasst, die zwar nicht selbst Adressaten der Entscheidung der Regulierungsbehörde sind, aber durch diese "in ihren Rechten beeinträchtigt" sind.

Dass nun die Beschwerdeführer, die selbst nicht "Adressaten" der Entscheidung im Verfahren Z 9/07 waren, durch diese in ihren Rechten beeinträchtigt wären, kann der Verwaltungsgerichtshof vor dem Hintergrund der Beschwerdeausführungen nicht finden:

Die Entscheidung im Verfahren Z 9/07 regelt Vertragsbeziehungen zwischen Dritten, nicht aber solche zu den Beschwerdeführern. Die von den Beschwerdeführern vermeinte "materielle Bindungswirkung", aus der sie ihre Betroffenheit ableiten möchten, besteht nicht. Wohl trifft es zu, dass die TA als marktbeherrschendes Unternehmen auf Grund der ihr durch die in Rede stehenden Marktanalysebescheide auferlegten spezifischen Verpflichtungen unter anderem zur Nichtdiskriminierung verpflichtet ist, also nicht etwa von einem Wettbewerber höhere Entgelte für Zusammenschaltungsleistungen verlangen darf als von einem anderen. Dies bedeutet aber keine Bindungswirkung einer im Verfahren Z 9/07 getroffenen Entgeltfestlegung im Verfahren zu den Beschwerdeführern. Auch wenn, wie diese vorbringen, die TA bestehende Verträge mit den Beschwerdeführern kündigen sollte, führt dies nicht zu einer "automatischen" Übernahme von im Verfahren Z 9/07 festgelegten Entgelten. Vielmehr können die Beschwerdeführer im Fall der Nichteinigung ein Streitbeilegungsverfahren nach § 50 TKG 2003 anstrengen, in dem sie ihre Parteirechte wahren und dabei auch die Übereinstimmung der Entgeltfestlegung mit den für das marktbeherrschende Unternehmen TA geltenden Grundsätzen verlangen können. Selbst wenn also seitens der TA in einem bestimmten Zusammenschaltungsverfahren festgelegte "neue Tarife" gegenüber anderen Betreibern geltend gemacht werden, ändert dies nichts daran, dass - im Fall einer Nichteinigung - die Entgeltfestlegung von der Regulierungsbehörde im Verfahren nach § 50 Abs 1 TKG 2003 vorzunehmen ist.

5. Aus dem Gesagten folgt, dass den Beschwerdeführern Parteistellung im Verfahren Z 9/07 vor der belangten Behörde nicht zukam.

Die Beschwerden waren deshalb gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 22. Februar 2010