VwGH vom 20.06.2012, 2009/03/0059

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der T-Mobile Austria GmbH in Wien, vertreten durch Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Ring 10, gegen den Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 20. April 2009, Zl Z 21/06-159, Z 8/06-116, Z 9/05-254, betreffend Zusammenschaltungsanordnung nach dem TKG 2003 (weitere Partei: Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Kostenbegehren der Hutchison 3G Austria GmbH in Wien, vertreten durch Mag. Dr. Bertram Burtscher, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Seilergasse 16, wird abgewiesen.

Begründung

I.

1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde gemäß §§ 48 Abs 1 und 50 Abs 1 iVm §§ 117 Z 7 und 121 Abs 3 Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003) in Spruchpunkt A eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Kommunikationsnetzes der Hutchison 3G Austria GmbH (im Folgenden H3G) mit dem öffentlichen Kommunikationsnetz der beschwerdeführenden Partei sowie in Spruchpunkt B eine Anordnung für die Zusammenschaltung des öffentlichen Kommunikationsnetzes der H3G mit dem öffentlichen Kommunikationsnetz der tele.ring Telekom Service GmbH (nunmehr: beschwerdeführende Partei) getroffen und darin vor allem die Höhe der wechselseitigen Mobilterminierungsentgelte festgelegt.

Die belangte Behörde ordnete dazu eine Neufassung des Anhangs 6 und des Anhangs 6b des Zusammenschaltungsvertrages zwischen der beschwerdeführenden Partei und der H3G vom 11. Februar 2003 (Spruchpunkt A) sowie des Anhangs 6 des Zusammenschaltungsvertrages zwischen der tele.ring Telekom Service GmbH (nunmehr: beschwerdeführende Partei) und der H3G vom 5. Februar 2003 an (Spruchpunkt B).

Ab 1. August 2005 würden demnach für die Terminierung vom Mobilnetz der beschwerdeführenden Partei in das Mobilnetz der H3G folgende verkehrsabhängige Zusammenschaltungsentgelte (Peak- und Off-Peak-Zeiten) gelten (Beträge in Cent pro Minute, exkl. Umsatzsteuer):

Für die Terminierung vom Mobilnetz der H3G in das Mobilnetz

der beschwerdeführenden Partei würden folgende verkehrsabhängige

Zusammenschaltungsentgelte gelten:

Ab 1. Mai 2005 bis 31. Dezember 2006 würden für die Terminierung vom Mobilnetz der tele.ring Telekom Service GmbH (nunmehr: beschwerdeführende Partei) in das Mobilnetz der H3G folgende verkehrsabhängige Zusammenschaltungsentgelte gelten:

Für die Terminierung vom Mobilnetz der H3G in das Mobilnetz der tele.ring Telekom Service GmbH (nunmehr: beschwerdeführende Partei) würden folgende verkehrsabhängige Zusammenschaltungsentgelte gelten:

2. Die belangte Behörde stellte unter anderem fest, dass die verfahrensgegenständliche Leistung der Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen in § 1 Z 9 Telekommunikationsmärkteverordnung 2008 (TKMV 2008, BGBl II Nr 505/2008) als einer von mehreren nationalen Märkten definiert sei, die für eine sektorspezifische Regulierung relevant seien (§ 36 TKG 2003). Bereits die Telekommunikationsmärkteverordnung 2003 (TKMVO 2003) habe einen (gleich definierten) nationalen Markt für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen vorgesehen.

Auf den Märkten für Terminierung in die öffentlichen Mobiltelefonnetze der Parteien des Verwaltungsverfahrens herrsche im verfahrensgegenständlichen Zeitraum aus wirtschaftlicher Sicht kein (selbsttragender) Wettbewerb: es handle sich um resistente Monopolmärkte, auf denen die Markteintrittsbarrieren unüberwindbar seien, potenzieller Wettbewerb ausgeschlossen sei und der Marktanteil bei 100% liege.

Bei freier Preissetzung hätten die Verfahrensparteien Anreize, die Mobilterminierungsentgelte über das (fiktive) Wettbewerbsniveau zu setzen, dh überhöhte Entgelte zu verrechnen. Dies gelte insbesondere für die Fest-Mobil-Zusammenschaltung, aber im Allgemeinen auch für die Mobil-Mobil-Zusammenschaltung. Der einzige Faktor, der die Monopolmarktmacht disziplinieren könnte, sei die nachfrageseitige Verhandlungsmacht. Diese könnte gegebenenfalls auf der Vorleistungsebene oder auf der Endkundenebene wirken. Nachfragemacht setze voraus, dass ein Nachfrager über ein glaubwürdiges Drohpotenzial verfüge, dh eine hinreichend große Nachfragemenge auf sich vereine und glaubwürdige Alternativen ("outside options") zur Hand habe, um seine Nachfrageinteressen durchzusetzen.

Wörtlich heißt es in den Feststellungen der belangten Behörde weiter:

"c. Im Zusammenhang mit der Nachfragemacht von

Nachfragern auf der Vorleistungsebene ist festzustellen, dass lediglich große Betreiber mit eigenen Teilnehmern (insbesondere große Mobilfunkbetreiber) gegenüber sehr kleinen Mobilbetreibern bzw Neueinsteigern über ein glaubwürdiges Drohpotenzial zur Durchsetzung von Nachfrageinteressen verfügen, nämlich die Zusammenschaltung zu verweigern, zu verzögern oder prohibitiv hohe Preise zu verrechnen. Allerdings ist vor dem Hintergrund der spezifischen Marktsituation nicht zu erwarten, dass selbst ein kleinerer Mobilbetreiber, wie Hutchison, durch Verhandlungsmacht in ihrem Preissetzungsverhalten eingeschränkt wird: Erstens haben auch die kleineren aktiven Mobilbetreiber bereits eine kritische Größe überschritten (die Nichtzusammenschaltung mit einem Mobilbetreiber mit 100 Tausend Teilnehmern oder mehr ist insbesondere für die in der Regel wesentlich kleineren Festnetzbetreiber keine glaubwürdige Drohung, um Nachfragedruck auszuüben), so dass sich Nachfragemacht allenfalls auf zukünftige Neueinsteiger beschränkt. Zweitens blendet diese Feststellung allfällige regulatorische Verpflichtungen aus. Die möglichen großen Nachfrager (wie etwas Telekom Austria, mobilkom, T-Mobile und Orange) können allenfalls dann (und nur dann) Nachfragemacht ausüben, wenn sie ihrerseits keiner Regulierung unterworfen sind. Sollten die großen Anbieter - die ihrerseits jedenfalls keinem Nachfragedruck ausgesetzt sind - einer Regulierung unterworfen werden, verlieren sie ihre Nachfragemacht gegenüber kleinen Mobilbetreibern. Drittens ist in jener Anbieter-Nachfrager-Konstellation, in welcher der Nachfragedruck potenziell am stärksten wäre, nämlich im Verhältnis eines großen Mobilbetreibers zu einem sehr kleinen Mobilbetreiber insbesondere aber Marktneueinsteiger, auch der Foreclosure-Anreiz maximal, so dass die Gefahr besteht, dass große Mobilbetreiber ihre Nachfragemacht eher dahingehend nutzen werden, den Markt für den Neueinsteiger gänzlich zu schließen (und nicht kosteneffiziente Entgelte durchzusetzen).

Auch die Berücksichtigung von Multimarketkontakten bzw der Verbundenheit von Unternehmen ändert an diesen Feststellungen nichts. Hinsichtlich ersterer besteht allein schon deshalb keine Auswirkung auf die Verhandlungssituation bei Terminierungsentgelten, da Marktmacht auf anderen Märkten entweder der Regulierung unterworfen ist, oder aber auf diesen Märkten effektiver Wettbewerb besteht und es daher Alternativen für den Anbieter von Mobilfunkterminierung (im Sinn von outside options) gibt. Überdies ist nicht plausibel, warum die Marktmacht auf anderen Vorleistungsmärkten auf die Terminierung übertragen werden sollte. Für verbundene Unternehmen und ihre Möglichkeit, den Druck in der Verhandlungssituation zu verstärken gilt analoges, wobei hinzukommt, dass der Anreiz, Druck auszuüben insbesondere dann gering sein wird, wenn damit die Gefahr einhergeht, dass in Folge auch der verbundene Mobilnetzbetreiber seine Terminierungsentgelte absenken müsste. Selbst wenn man unterstellte, dass ein Mobilnetzbetreiber auf Druck seines Verhandlungspartners ggf. bereit wäre, seine Terminierungsentgelte abzusenken, müsste er auch damit rechnen, dass dieses Ergebnis ggf. auch (allen) anderen Unternehmen zugute kommen könnte (Arbitragegeschäfte), wodurch sich der Anreiz bei Terminierungsentgelten nachzugeben deutlich reduziert.

Auch die Terminierungsbilanzen (Verkehrssalden zwischen Mobilnetzen) sprechen für diese Feststellungen: Ein Betreiber mit einem Verkehrsüberschuss (net-inflow) - wie etwa mobilkom in den Jahren 2006 und 2007 - hat keinen Anreiz, Terminierungsentgelte unter dem Monopolpreis anzubieten, da damit ein Access Überschuss erzielt und die Kosten des Mitbewerbers erhöht (und so seine wettbewerbliche Position geschwächt) werden können. Umgekehrt hat aber auch ein Betreiber mit einem Terminierungsbilanzdefizit keinen Anreiz, seine Terminierungsentgelte zu senken, da dies seine eigene Position schwächt und die des Wettbewerbers stärkt (geringere Vorleistungskosten). Nur im Fall ausgeglichener Terminierungsbilanzen - wie sie derzeit nicht für alle Mobilfunkbetreiber vorliegen - besteht unter engen Voraussetzungen die Möglichkeit, dass eine Verhandlungslösung zu einem an den Kosten orientierten reziproken Preis für die jeweilige Terminierungsleistung führt. Wäre eine solche Situation gegeben, so wäre sie freilich nicht als Ergebnis nachfrageseitiger Gegenmacht anzusehen, sondern lediglich auf einen Gleichklang an Interessen' zurückzuführen. Die dafür notwendigen Voraussetzungen sind freilich schwer zu erzielen (Gefahr von Arbitrage wenn gegenüber Dritten höhere Preise verrechnet werden) bzw können diese ggf auch negative Auswirkungen auf die Wettbewerbsintensität am Endkundenmarkt haben. Jedenfalls aber beeinflusst der Verkehrssaldo aus Terminierungsleistungen Strategie und Interesse in den Entgeltverhandlungen.

d. Endkundenmarktanteile sind für die Analyse von

Marktmacht auf der Vorleistungsebene insofern relevant, als ein Neueinsteiger der Gefahr der Marktabschottung ausgesetzt sein kann und so eine gewisse nachfrageseitige Gegenmacht besteht. Dies gilt allerdings nur für den sehr engen Zeitraum des Markteintritts (nachdem der Endkundemarkt hinsichtlich Teilnehmern und Verkehrsmengen ungebremst stark wächst) und wird - wegen der ohnehin gebotenen Interoperabilitätsverpflichtung, welche die Endezu-Ende Erreichbarkeit sicherstellt - vor allem für Unternehmen mit geringeren sunk costs (etwa MVNOs) relevant sein. Weiter reichende Auswirkungen für die Beurteilung der Marktmacht auf dem Mobilterminierungsmarkt ergeben sich aus den Endkundenmarktanteilen nur insofern, als ein späterer Markteintrittszeitpunkt auch Auswirkungen auf die Kundenstruktur und damit die Verkehrsmuster haben wird (und so letztlich die Terminierungsbilanz beeinflusst). Eine Schwächung der Verhandlungssituation ergibt sich daraus freilich nicht. Unter gewissen Voraussetzungen hat ein Mobilfunkbetreiber mit kleinerer Kundenbasis sogar Anreize den Preis seiner Terminierungsleistung über den Monopolpreis zu heben.

e. Hinsichtlich der Nachfragemacht auf der

Endkundenebene ist festzustellen, dass der Angerufene die - im Zusammenhang mit Nachfragemacht - wohl wesentlichste Option zur Durchsetzung von Nachfrageinteressen zur Hand hätte, nämlich zu einem anderen Netzbetreiber mit niedrigeren Terminierungsentgelten zu wechseln. Es zeigt sich jedoch, dass es aber selbst sehr großen Unternehmen bzw Organisationen (die potenziell über Verhandlungsmacht gegenüber dem Mobilbetreiber verfügen) nicht möglich sein wird, niedrigere Terminierungsentgelte durchzusetzen, da für den Mobilbetreiber die Nettobilanz einer solchen Absenkung jedenfalls negativ sein wird, die Weitergabe einer Absenkung der Terminierungskosten durch die Originierungsbetreiber nicht hinreichend sichergestellt werden kann und es für den Nachfrager wie auch für den betreffenden Mobilbetreiber günstiger, rationaler und effektiver ist alternative Lösungen zur Umgehung zu finden (On-Net-Tarife, tariffreie Rufnummer, mobile Nebenstellenanlage, etc.). Der Anrufer auf der Endkundenebene wiederum hat weder Alternativen (er kann das Gespräch zu einem bestimmten Teilnehmer nicht durch einen anderen Anruf in ein anderes Netz substituieren), noch kann und wird der Terminierungsnetzbetreiber mit ihm über Terminierungsentgelte verhandeln. Im Ergebnis heißt das, dass auch die Endkunden über keine Nachfragemacht verfügen.

f. Ein internationaler Preisvergleich der

Terminierungsentgelte in Europa zeigt, dass die Terminierungsentgelte vor dem Wirksamwerden von Regulierungen nach dem Rechtsrahmen 2002 (bzw TKG 2003) - soweit feststellbar - deutlich über dem langfristigen kosteneffizienten Niveau (LRAIC) gelegen sind. Praktisch alle Preissenkungen der nationalen Terminierungsentgelte sind in irgendeiner Form auf regulatorische Intervention - in der Regel auf entsprechende Anordnungen - zurückzuführen und das Preisniveau würde bei Abwesenheit dieser Interventionen deutlich über dem kosteneffizienten Niveau liegen.

B. Der Grund für die Monopolstellung und Ursache für

Marktfehler sind insbesondere folgende zwei strukturelle Besonderheiten der Terminierungsleistung: (1) Die Terminierungsleistung zu einem bestimmten mobilen Endgerät (Teilnehmer) ist eine Monopolleistung und kann durch keinen anderen Betreiber als denjenigen, bei dem die SIM-Karte freigeschalten ist (der Teilnehmer subskribiert ist), erbracht werden. (2) Die gesamten Kosten eines Gesprächs zu einem Mobilfunkteilnehmer (Originierung, Transit und Terminierung) trägt der rufende Teilnehmer. Dem gerufenen Teilnehmer fallen keine Kosten an. Dieses, als Calling-Party-Pays-Prinzip (CPP) bezeichnete Tarifsystem, ist verantwortlich für folgende Externalität: Die Entscheidung, über welches Netz Gespräche zugestellt werden (und sohin auch was die Zustellung kostet) trifft der gerufene Teilnehmer, die Kosten aber trägt der rufende Teilnehmer. Auf Grund dieser strukturellen Besonderheiten ist der Anbieter von Terminierungsleistungen mit einer Residualnachfrage konfrontiert, deren Elastizität geringer, jedenfalls aber nicht höher ist als die Nachfrageelastizität der Gesamtmarktnachfrage für Anrufe in Mobilnetze auf der Endkundenebene. Aus diesem Grund wird ein rationaler Anbieter von Terminierungsleistungen den Preis zumindest in der Höhe des 'Monopolpreises' für Anrufe in Mobilnetze setzen. Insofern die Unterschiede der Terminierungsentgelte nicht in den Endkundentarifen abgebildet sind - und das ist in Österreich teilweise der Fall - bzw die Konsumenten diese Unterschiede nur unzureichend in der Konsumentscheidung internalisieren, haben insbesondere kleine Mobilbetreiber sogar einen Anreiz ihre Terminierungsentgelte über das 'Monopolpreisniveau' für Anrufe in Mobilnetze anzuheben. Dies deswegen weil eine Erhöhung der MTR eines kleinen Betreibers einen vergleichsweise geringen Effekt auf die 'durchschnittlichen' Endkundenpreise für (Fest-zu-Mobil)-Anrufe (F2M) hat und er deswegen mit einer unelastischeren Residualnachfrage als größere Betreiber konfrontiert ist.

Exakt dieses überhöhte 'Monopolpreisniveau' ist bei der Zusammenschaltung zwischen Festnetz- und Mobilbetreibern zu erwarten; im Zentrum der Preissetzung steht das Kalkül, die Profite aus F2M-Anrufen zu maximieren. Die überhöhten Preise für F2M-Anrufe haben Wohlfahrtsverluste in Form allokativer Verzerrungen - ein Marktergebnis mit zu geringen Mengen bei zu hohen Preisen - zur Folge. Insofern die überhöhten Margen im Mobilfunkendkundenwettbewerb verzehrt werden, findet eine Subventionierung von Mobilfunkteilnehmern durch Festnetzkunden statt.

Bei der Zusammenschaltung mit anderen Mobilbetreibern stehen zwei andere Elemente im Zentrum des Kalküls: Kollusion und Exklusion. Kollusion hat wegen der in Österreich verwendeten Tarifsysteme gegenwärtig keine nennenswerte Bedeutung. Eine Bedeutung hat allerdings die Zusammenschaltung als Foreclosure-Instrument (Verweigerung und Verzögerung der Zusammenschaltung, prohibitiv hohe Preise, On-/Off-Net-Diskriminierung) gegenüber Neueinsteigern. Zwar verliert dieses Wettbewerbsproblem gegenüber den kleineren bereits am Markt aktiven Mobilbetreibern mit deren Marktanteilsgewinnung (bzw Kundenakquisition) an Bedeutung, bleibt aber ein ganz zentrales Wettbewerbsproblem in Zusammenhang mit möglichen zukünftigen Markteinsteigern (zB MVNOs). Für große etablierte Mobilbetreiber, deren Terminierungsrelationen einigermaßen symmetrisch sind, können die wechselseitig verrechneten Terminierungsentgelte ihre strategische Bedeutung für den Endkundenwettbewerb verlieren, wobei aber die Intensität des Wettbewerbs Auswirkungen auf die Symmetrie der Verkehrsströme haben wird. In einem reinen (Mobil-zu-Mobil)-Kontext (M2M) ist daher denkbar, dass etablierte Mobilbetreiber unter bestimmten Umständen und Voraussetzungen in einem unregulierten Umfeld kosteneffiziente Terminierungsentgelte vereinbaren würden. Diese Erkenntnis ist allerdings eher theoretischer Natur, da das Potenzial für Preisdifferenzierung zwischen M2M- und F2M-Terminierungsentgelten auf Grund von Arbitragemöglichkeiten relativ eingeschränkt ist.

Sofern es Überschneidungsbereiche zwischen den Geschäftsmodellen von Festnetz- und Mobilbetreiber gibt (Fest-Mobilkonvergenz), sind unregulierte Terminierungsentgelte geeignet, um Wettbewerbsverzerrungen zwischen Fest- und Mobilnetzen zu verursachen. Die Subventionierung von Mobilfunkendkundenpreisen durch überhöhte F2M-Mobilterminierungsentgelte verstärkt/ beschleunigt die Substitution von Festnetz- durch Mobilfunkleistungen. Dies wird noch verstärkt durch eine prononcierte On-Net-/Off-Net-Preisdiskriminierung sowie durch spezifische Bündel, die es Mobilbetreibern erlauben in die Kerngeschäftsbereiche von Festnetzbetreibern vorzudringen. Dies gereicht Festnetzbetreibern insbesondere in jenen Geschäftsfeldern zu einem Nachteil, in dem sie in unmittelbarer Konkurrenz zu Mobilbetreibern stehen, wie zB bei komplementären Festnetz-Mobilfunkdiensten.

C. Für den Fall der Abwesenheit von Regulierung sind folgende vier Wettbewerbsprobleme in Zusammenhang mit der Mobilterminierungsleistung in die Netze der Verfahrensparteien zu erwarten:

5. Zu den verrechneten Entgelten für die Terminierung

in die öffentlichen Mobiltelefonnetzen der Verfahrensparteien

a. Mit Bescheiden der Telekom-Control-Kommission vom

T-Mobile:

tele.ring Telekom Service GmbH (nunmehr T-Mobile):

Die Bescheide der Telekom-Control-Kommission vom 15.10.2007 zu M 15a-e/03, M 13a-e/06 wurden mit Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.6.2008 (Zahlen 2007/03/0208, 2007/03/0211, 2007/03/0210, 2007/03/0214) aufgehoben (mit Ausnahme des Spruchpunktes A des Bescheides M 15c/03, M 13c/06). Diese Marktanalyseverfahren wurden in weiterer Folge eingestellt.

Mit Beschluss der Telekom-Control-Kommission vom 1.9.2008 wurde ein neues Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 betreffend die Märkte für Terminierung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen iSd § 1 Z 9 TKMV 2008 eingeleitet. Dieses Verfahren - M 1/08 - ist noch anhängig.

b. Die oben dargestellten Entgelte für die Leistung

der Mobil-Terminierung wurden zumindest bis zur Behebung der

Bescheide M 15a-e/03, M 13a-e/06 (weitgehend) verrechnet bzw

angeboten.

6. Sonstige Feststellungen

Etwa 75% des Gesamtumsatzes im Mobilfunk wird am

Endkundenmarkt erwirtschaftet, rund 15% des Gesamtumsatzes fallen

auf die Leistung der Mobilfunkterminierung und etwa 10% auf andere

Vorleistungen, wie International Roaming, SMS-Terminierung,

Originierung, National Roaming oder den Verkauf von Airtime."

3. Im Rahmen der Beweiswürdigung führte die belangte Behörde unter anderem Folgendes aus:

"Die wettbewerblichen Rahmenbedingungen sowie mögliche Abhilfemaßnahmen ergeben sich aus der eingehenden schlüssigen und nachvollziehbaren Untersuchung der Amtssachverständigen vom November 2008 ('Wirtschaftliches Gutachten für die Telekom-Control-Kommission in den Verfahren Z 12/06; Z 2/07; Z 20/06; Z 11/05, Z 19/06; Z 24/06; Z 21/06, Z 8/06, Z 9/05; Z 18/06; Z 22/06; Z 4/08; Z 9/06; Z 12/07'). Nach einer allgemeinen Einführung in den österreichischen Mobilfunksektor und in die verfahrensgegenständliche Leistung der Mobilfunkterminierung gehen die Amtssachverständigen auf einzelne relevante Marktmachtindikatoren ein.

(…)

Die Kosten sowie die alternativen Preismaßstäbe für die Leistung der Mobil-Terminierung in den verfahrensrelevanten Zeiträumen ergeben sich ebenfalls aus dem wirtschaftlichen Gutachten. Das Gutachten samt Beilagen nennt die zu Grunde gelegten Ausgangswerte in den umfangreichen Anhängen und führt die konkreten Überlegungen und Berechnungsschritte an, denen die angeführten Ergebnisse zugrunde liegen. Schließlich haben die amtlichen Sachverständigen diese Überlegungen und Berechnungsmethoden angewandt und dies nachvollziehbar dargelegt.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die konkreten Kosten im Rahmen der gegenständlichen Anordnung vor dem Hintergrund der konkreten Situation nicht der einzige ausschlaggebende Parameter ist, weswegen allfällige geringfügige Unschärfen in der Darstellung der Kosten zur Kenntnis genommen werden können (vgl dazu auch das Urteil des britischen Competition Appeal Tribunal vom 20.5.2008, (2008) CAT 12).

An der Schlüssigkeit und Nachvollziehbarkeit des wirtschaftlichen Gutachtens besteht kein Zweifel.

2. Zum Vorbringen der Verfahrensparteien Hutchison und

T-Mobile zum wirtschaftlichen Gutachten

Nachfolgend wird auf das Vorbringen der Verfahrensparteien gegen das wirtschaftliche Gutachten vom November 2008 eingegangen, wobei darauf zu verweisen ist, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl etwa Erkenntnisse vom 31.1.1995, Zl 92/07/0188, und vom 25.4.1991, Zl 91/09/0019), einem schlüssigen Sachverständigengutachten mit bloßen Behauptungen, ohne Argumentation auf gleicher Ebene, in tauglicher Art und Weise nicht entgegengetreten werden kann. Vorbringen gegen ein Sachverständigengutachten, das sich darauf beruft, dass das Gutachten mit den Erfahrungen der in Betracht kommenden Wissenschaft in Widerspruch stehe, muss diese Behauptung aber - und zwar tunlichst unter präziser Darstellung der gegen das Gutachten gerichteten sachlichen Einwände - durch das Gutachten eines anderen Sachverständigen unter Beweis stellen. Eine bloß gegenteilige Behauptung genügt nicht.

a. (Vorbringen der H3G)

b. Demgegenüber geht T-Mobile im Rahmen ihrer

Stellungnahme vom 16.12.2008 zum wirtschaftlichen Gutachten auf einzelne Aspekte des Gutachtens ein und verweist hinsichtlich der gutachterlichen Ausführungen zum 'Markt 15' (§ 1 Z 9 TKMV 2008, vormals § 1 Z 15 TKMVO 2003) auf 'ihre Stellungnahmen in den Marktanalyseverfahren M 15b, d/03, M 13b, d/06' sowie hinsichtlich der 'Berechnungslogik der K1-Werte' auf ihre 'Stellungnahmen zu den technisch-wirtschaftlichen Gutachten in den Verfahren Z 12, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24/06', insbesondere auf die Stellungnahme vom 15.3.2007.

Nach Aufforderung durch die Telekom-Control-Kommission hat T-Mobile am 9.1.2009 zwei Stellungnahmen vom 4. sowie 19.10.2006 vorgelegt: In diesen Schriftsätzen wird auf zwei Gutachten (betreffend Marktanalyse sowie spezifische Verpflichtungen) aus dem Verfahren M 13b, d/06 eingegangen, wobei wiederum auf früheres Vorbringen zum Marktanalyseverfahren M 15b/03 verwiesen wird.

Nachdem T-Mobile diese Ausführungen zum aktuellen Vorbringen erhebt, wird auf diese früheren Ausführungen soweit eingegangen, als diese Deckung im gegenständlichen wirtschaftlichen Gutachten vom November 2008 finden, wobei festzuhalten ist, dass gegenständliches Verfahren nicht zum Ziel hat, nach der Feststellung, ob auf dem jeweils relevanten Markt iSd § 36 TKG 2003 ein oder mehrere Unternehmen über beträchtliche Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 verfügen oder aber effektiver Wettbewerb gegeben ist, die Aufhebung, Beibehaltung, Änderung oder Auferlegung von spezifischen Verpflichtungen (§§ 38 TKG 2003) zu verfügen (§ 37 TKG 2003).

(…)

Zur Stellungnahme der T-Mobile zum Regulierungsinstrumente-Gutachten:

d.1. Die Kritik der T-Mobile richtet sich im

Wesentlichen darauf, dass die Netzkosten des 'billigsten' Mobilfunkbetreibers als 'Zielwert' herangezogen werden; dieses Modell erachtet T-Mobile als ökonomisch verfehlt und als rechtlich 'fragwürdig'.

Zu den ökonomischen Hintergründen für die Heranziehung von Kosten, die einem Mobilfunkbetreiber real für die Erbringung der Mobil-Terminierungs-Leistung anfallen, nämlich der 'einheitliche Markt- oder Wettbewerbspreis', führt T-Mobile nicht aus, sondern hält lediglich fest, dass das Modell erfordern würde, dass alle Mobilfunkbetreibern einen (Gesamt )Marktanteil von 160% erreichen müssten. Mit dieser Aussagen verkennt T-Mobile das Wesen des einheitlichen Marktpreises: Für alle Betreiber ist es erforderlich, ungeachtet ihrer eigenen Kosten und Technologien, sich dem wettbewerblichen Gegebenheiten und dem Druck auf einem Markt, der durch Wettbewerb gekennzeichnet ist, auszusetzen, dh der Kostenführer bestimmt den Marktpreis. Auf einem Monopolmarkt (ohne ausreichende nachfrageseitige Gegenmacht) ist T-Mobile diesem Druck nicht ausgesetzt, weswegen es die Telekom-Control-Kommission als Aufgabe sieht, diesen Druck regulatorisch zu 'simulieren'. So hat auch T-Mobile in den Medien kommuniziert (Die Presse, 10.8.2007: 'T-Mobile-Chef Chvatal: 'Es wird hart'), dass 'der Markt (uns) zwingt ( ), die Effizienz weiter zu steigern.'

Dabei geht es nicht (nur) um die Frage der Erhöhung von Marktanteilen.

Auf die weiteren detaillierten Ausführungen zum einheitlichen Marktpreis ist auf die rechtliche Beurteilung zu verweisen.

Festzuhalten ist, dass T-Mobile auf die ökonomischen Grundlagen nicht eingeht, und diese damit unbegründet als 'verfehlt' bezeichnet. Auch das von T-Mobile vorgelegte Gutachten von 'CRA' widerspricht nicht dem einheitlichen Marktpreis, sondern bestätigt die Ausführungen der Telekom-Control-Kommission, dass es 'vom Ergebnis her richtig (ist), dass sich die betreiberindividuellen Terminierungsentgelte tendenziell angleichen sollen' und 'dass mit erheblichen Anreizproblemen zu rechnen ist, würden Betreiber mit geringerem Markterfolg oder mit geringerer produktiver Effizienz geschützt werden'. Auch vor dem Hintergrund unterschiedlicher Technologien ('exogene Unterschiede') führen die Privatgutachter von T-Mobile aus, dass 'eine deutliche Angleichung der Terminierungsentgelte von 900MHz und 1800MHz Betreibern vor(genommen)' wird. (vgl Gutachten von 'CRA', Seite 7).

Die Ausführungen der T-Mobile, dass die Festlegung von Mobil-Terminierungsentgelten zwingend zu Verlusten aus Mobil-Terminierungsentgelten bei sämtlichen Betreibern, die nicht die gleiche Größe wie mobilkom erreichen, führen muss, sind bereits vor dem Hintergrund verfehlt, dass bei einem Vergleich der für T-Mobile angeordneten Entgelte und der für T-Mobile konkret festgestellten Kosten (der effizienten Leistungsbereitstellung) kein 'Verluste' gegeben sind; im Regulierungszeitraum genießt T-Mobile eine Netzkostenüberdeckung.

Das Argument, das gegen eine Heranziehung der geringsten Kosten für die Leistungserberingung der Mobilterminierung von T-Mobile angeführt wird, ist im Wesentlichen jenes der 'negativen Anreizwirkung': Sinken Terminierungsentgelte bei zunehmender Verkehrsmenge, so mindert sich der Anreiz zur Gewinnung neuer Kunden (vgl Stellungnahme der T-Mobile vom 10.8.2007, Punkt 3.4., Gutachten CRA, Seiten 14f): Mit diesem Vorbringen verkennt T-Mobile (bzw CRA), dass nicht-kostenorientierte Terminierungsentgelte die Wirkung haben, dass Verkehrsmengen aus dem Festnetz geringer sind. Soweit T-Mobile in ihrer Konsultationsstellungnahme vom 28.9.2007 (Punkt 2.3) die Frage aufwirft, warum die Teilnehmer-Zahlen und Verkehrsmengen aus dem Festnetz nicht zurückgegangen sind als die Mobil-Terminierungsentgelte auf einem erheblich höheren Niveau lagen, ist T-Mobile zu entgegnen, dass der ökonomische Zusammenhang zwischen Mengen und Kosten untersucht wurde und nicht, wie Mengen aussehen hätten können bzw sollen, wenn die Mobil-Terminierungsentgelte bereits früher auf kostenorientiertem Niveau gelegen wären. Die Telekom-Control-Kommission geht auf Grund dieses ökonomischen Zusammenhangs davon aus, dass die Verkehrsmengen in der Vergangenheit höher gewesen wären, wären die Mobil-Terminierungsentgelte auf deutlich niedrigerem Niveau gelegen.

Weiters gilt es festzuhalten, dass die Anreizstruktur sich in erster Linie an die eigenen Kunden wenden sollte und nicht von dritten Kunden - wie Festnetzkunden - bezahlt werden soll.

Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass das eigene Vorbringen der T-Mobile widersprüchlich ist: Wenn ein einheitlicher Marktpreis (der zu keiner Netzkostenunterdeckung führt) gegen §§ 1, 34, 42 TKG 2003 verstoßen soll, dann bleibt unerklärlich, warum T-Mobile ein Modell begehrt, in dessen Rahmen ebenfalls ein für alle Mobilbetreiber einheitliches Entgelt (auf Basis eines hypothetischen Betreibers mit einer Marktanteil von 25%) festgelegt werden soll. Damit belegt T-Mobile gerade wieder, dass die Anordnung eines einheitlichen Entgeltes für alle Betreiber in Übereinstimmung mit den einschlägigen nationalen und europarechtlichen Bestimmung steht.

Eine weitere Widersprüchlichkeit im Vorbringen der T-Mobile besteht darin, dass T-Mobile zum Einen begrüßt, dass keine anderen als die im Zeitraum 2004 bis 2006 verrechneten Entgelte festgelegt werden sollen (Punkte 1.1., 3.6. der Stellungnahme vom 10.8.2007) und zum Anderen sich unter Punkt 3 'Operationalisierung:

Modellspezifikation für die Jahre 2004 bis 2006' gegen diese Entgelte wendet. Nachdem dieses Vorbringen im Wesentlichen wiederholt auf den einheitlichen Marktpreis eingeht, darf auf die diesbezüglichen Ausführungen der Telekom-Control-Kommission verwiesen werden.

Darüber hinaus erweist sich das Vorbringen der T-Mobile auch aus diesem Grund als widersprüchlich, als sie eine schnellere Absenkung ihres Entgeltes mit der Begründung ablehnt, dass dies dem generischen Gleitpfad widersprechen würde (Punkte 1.1., 5. der Stellungnahme vom 10.8.2007, Privatgutachten von CRA, Punkt 1.2.) und währenddessen eine betreiberindividuelle Betrachtung als rechtlich und ökonomisch geboten erachtet.

Das von T-Mobile favorisierte Modell, bei dem von den Netzkosten eines hypothetischen Betreibers mit einem Marktanteil von 25% ausgegangen wird, würde für T-Mobile im Jahr 2006 eine Netzkostenüberdeckung von etwa 30% und für das Jahr 2007 eine Überdeckung von etwa 50% bedeuten (Netzkosten 2006: Cent 7,12; Netzkosten 2007: Cent 6,04; von T-Mobile vorgeschlagener Zielwert:

bis zu Cent 8,9), was nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission dem wettbewerblichen Defizit der überhöhten Entgelte (Entgelte über Kosten) bei T-Mobile nicht entsprechend begegnet und auch keinen Anreiz darstellen würde, die Effizienz weiter zu steigern; die Argumente erfahren bei Betreibern mit geringeren individuellen Kosten eine größere Bedeutung (vgl Ausführungen der Europäische Kommission, Pressemeldung der T-Mobile sowie 'CRA', Seite 7). Die Heranziehung eines 25%-Betreiber-Modells bringt T-Mobile als ein Unternehmen mit einem weit höheren Endkundenmarktanteil in eine deutlich bessere Position. Vor diesem Hintergrund und dem Umstand, dass ein 25%-Betreiber-Modell' eine rein hypothetische Konstruktion darstellt, während die Heranziehung des geringsten realen Kostenwertes in Übereinstimmung mit dem einheitlichen Wettbewerbspreis steht, war dem Begehren der T-Mobile (Punkt 6 der Stellungnahme vom 10.8.2007) nicht zu folgen.

Nichts Anderes gilt für das Begehren der T-Mobile nach Beibehaltung des früheren Zielwertes in der Höhe von Cent 6,79 (vgl etwa Konsultationsstellungnahme vom 28.9.2007, Punkt 3.2.2.; Punkt 2) oder Cent 5,72 (vgl. die aktuellen Stellungnahmen, etwa vom 16.12.2008). Eine Beibehaltung dieses früheren Zielwertes bringt T-Mobile beachtliche Aufschläge auf ihre Kosten (um teilweise mehr als 50% im Jahr 2007) und wäre damit keine 'geeignete' konkrete Verpflichtung, um dem Wettbewerbsdefizit zu begegnen. Zusammenschaltungspartner und deren Endkunden würden weiterhin weit überhöhte Entgelte bezahlen müssen.

T-Mobile legt ihrer Kalkulation der Kosten eines 25%- Betreibers die Kosten des Jahres 2006 zu Grunde; dies steht jedoch im Widerspruch zum Privatgutachten der T-Mobile, denn CRA geht auf Seite 15 ihres Gutachtens selber davon aus, dass 'für eine sinnvolle Ermittlung des Gleitpfades die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung eines durchschnittlichen Betreibers in dem Jahr, in dem der Zielwert erreicht werden soll, ermittelt werden müssen'. Wenn nun die Kosten eines hypothetischen 25%-Betreibers - unter Zugrundelegung von für das Jahr 2008 prognostizierten Werten - ermittelt werden, gelangt die Telekom-Control-Kommission zu einem Wert, der unter jenem gelegen ist, der als Zielwert angeordnet wird.

Soweit T-Mobile bzw ihre Gutachter ausführen, dass 'hohe Deckungsbeiträge aus Terminierungsleistungen wohlfahrtsoptimal sind', ist festzuhalten, dass es wohlfahrtsoptimal ist, wenn Gemeinkosten so umgelegt werden, dass ein entsprechend höherer Anteil auf preisunelastische Leistungen aufgeschlagen wird ('Ramsey Pricing'). Das Problem im gegenständlichen Kontext ist jedoch, dass diese Leistungen von Dritten bezahlt werden, die nicht von den anderen im Ausgleich dazu günstigere Leistungen profitieren.

In diesem Zusammenhang unterlässt es CRA, darzulegen, dass die Nachfrage nach 'interner' Terminierungsleistung anders ist als die 'externe' Nachfrage nach Terminierung, wenn die Mobilfunkbetreiber ihre Preise nach dem Ramsey Preis-Prinzip gestalten würden.

Dass der Nachteil höherer Festnetzentgelte im Vergleich zur hohen Deckungsbeiträgen aus Terminierungsleistungen geringer sein soll, wird zwar von CRA behauptet, jedoch nicht begründet. Die Telekom-Control-Kommission vermag sich dieser bloßen Aussagen nicht anzuschließen.

Der Verweis auf eine Entscheidungen einer andere Regulierungsbehörde (OPTA), die ein '25%-Betreiber'-Modell gewählt hat, sowie auf einen internationalen Benchmark von Mobil-Terminierungsentgelte, kann die Telekom-Control-Kommission nicht überzeugen, die konkreten nationalen Gegebenheiten, die im Wege einer umfassenden Marktanalyse erhoben wurden, außer Acht zu lassen. Abhilfemaßnahmen, die konkrete Entscheidungen anderer Regulierungsbehörden in Österreich einfach umsetzten, können nicht ohne Weiteres als 'geeignet' iSd § 37 Abs 2 TKG 2003 angesehen werden.

Im Besonderen vermag die Telekom-Control-Kommission dem so genannten 'Wasserbett-Effekt' nicht näher zu treten; dabei wird berücksichtigt, dass eine Senkung der Terminierungsentgelte zu höheren Preisen für andere Mobilfunkdienste oder Produkte führt.

In einem dynamischen Umfeld mit hoher Innovation, hohem Wachstum und zahlreichen Änderungen, wie im Bereich der Telekommunikation, ist nach Ansicht der Telekom-Control-Kommission ein solcher Effekt nur schwer messbar. T-Mobile hat es zu diesem Zweck unternommen, eine Studie von Genakos und Valletti vorzulegen, mit der dieser 'Wasserbett-Effekt' nachgewiesen werden soll ('Testing the Waterbed Effect in Mobile Telephony', Juni 2007). T-Mobile unterlässt es jedoch, konkret darzulegen, inwieweit dieser Effekt bei der Regulierung der Mobil-Terminierungsleistung zu berücksichtigen wäre bzw um welchen konkreten für Österreich anwendbaren Betrag das Mobil-Terminierungsentgelt regulatorisch zu erhöhen wäre.

Die Telekom-Control-Kommission widerspricht diesem Effekt (dem Grunde nach) nicht, kann jedoch nicht erkennen, dass dieser Effekt bei der Regulierung einer einzelnen Leistung (und nicht eines Sektors mit zahlreichen Produkten) zu berücksichtigen ist. Es geht um die Regulierung der Mobil-Terminierungsleistung und nicht um die Beachtung, dass 'Handset-Subventionen' (wie von T-Mobile angesprochen) gesenkt oder die Preise anderer Mobilfunkleistungen erhöht werden müssen, sondern, dass Wohlfahrtsverluste und Wettbewerbsverzerrungen am gegenständlichen Vorleistungsmarkt reduziert werden.

Mit dem Argument eines 'Wasserbett-Effekts' lässt sich nämlich jeder regulatorische Eingriff zum Schutz vor Monopolpreisen eines Mehrproduktunternehmens hinterfragen, wenn nicht sogar wegargumentieren. Wenn Gemeinkostenaufschläge von den (nach unten) regulierten Terminierungsentgelten auf andere, vielleicht preiselastischere Leistungen aufgeschlagen würden, so würde das auch im Sinn der Verteilungswirkungen bedeuten, dass die Gemeinkosten des Mobilfunkbetriebes dann verstärkt von Mobilkunden getragen würden. Dies bedeutet, dass jene Kunden, die die Mobilsprachtelefonie in Anspruch nehmen, auch Leistungen des Mobil-Unternehmens bezahlen. Demgegenüber soll durch gegenständliche Maßnahme insbesondere dem erstgenannten Wettbewerbsproblem, das als das wesentlichste festgestellt wurde (überhöhte Entgelte für Rufe aus dem Festnetz), begegnet werden. Würde man dem 'Wasserbett-Effekt' folgen und so etwa einen Aufschlag auf Mobil-Terminierungsentgelte akzeptieren, würden Festnetz-Kunden weiterhin überhöhte Entgelte entrichten, damit Mobil-Kunden nicht andere Mobil-Leistungen zu höheren Preisen kaufen müssen. Dieser Zusammenhang zeigt, dass eine Berücksichtigung des 'Wasserbett-Effektes' eine als grundsätzlich geeignet identifizierte spezifische Verpflichtung, wie jene der Kostenorientierung, zu einer ungeeigneten Verpflichtung werden lässt.

(…)

Zur Stellungnahme der T-Mobile zur Kostenrechnung:

Zur Frage der konkreten Kostenberechnung nimmt T-Mobile mit Schreiben vom 16.12.2008 Stellung.

e.1. Eingangs führt T-Mobile aus, dass das Ergebnis -

die Netzkosten des Mobilfunkbetreiber mit den drittwenigsten Verkehrsmengen sind die niedrigsten - 'denkunmöglich' sei und verweist auf frühere gutachterliche Aussagen zur Kostenfunktion; im Konkreten führt T-Mobile, dass 'sich Kosten in Mobilfunknetzen verschiedener Betreiber bei steigenden Verkehrsmengen im Allgemeinen ähnlich entwickeln, wenn vorerst nicht zwischen Daten- und Sprachdiensten unterschieden wird.' Unverständlich für T-Mobile ist, dass dieser Zusammenhang nicht mehr gelten soll, wenn zwischen Daten- und Sprachdiensten unterschieden wird.

Eine nähere Begründung für diesen behaupteten Widerspruch wird von T-Mobile nicht angeführt, weswegen dieser bloßen Behauptung nicht gefolgt werden kann. Die bloßen Verweise auf angeblich mangelnde Investitionen der Orange in den GSM-/UMTS-Ausbau und die hohen Sprachverkehrsmengen der mobilkom können nicht darlegen, dass das wirtschaftliche Gutachten fehlerbehaftet ist und die Netzkosten der Orange nicht die geringsten sind. T-Mobile tritt dem wirtschaftlichen Gutachten nicht auf gleichem fachlichen Niveau entgegen, wenn sie auf 'Anomalien' im Gutachten oder auf ein nicht nachvollziehbares 'Das liebe Augustin'-Prinzip verweist.

Soweit T-Mobile aus diesem Ergebnis den Schluss zieht, dass die Aufteilung von Sprache und Daten in Mobilnetzen grundsätzlich unzulässig ist bzw anders vorgenommen werden sollte, ist T-Mobile darauf zu verweisen, dass lediglich die Terminierung mobiler Sprachdienste dem Markt iSd § 1 Z 9 TKMV 2008 zugerechnet wird und damit der Regulierung unterliegt. In den GSM- und UMTS-Netzen werden jedoch auch andere Leistungen erbracht, nämlich der Transport von Daten (mobile Datendienste wie zB ein mobiler Internetzugang). Diese gehören nicht dem genannten Markt an. Bei einer Ermittlung der Kosten der Mobil-Terminierung von Sprache ('voice call termination') sind damit auch nur jene Elemente bzw jene Anteile von Elementen einzubeziehen, die (sprach-)terminierungsrelevant iSd § 1 Z 9 TKMV 2008 sind. Würden auch jene Kosten berücksichtigt, die für andere Dienste anfallen (nämliche Datendienste), dann würde der Zusammenschaltungspartner und in letzter Konsequenz der Endkunde, Kosten für Leistungen abgelten, die er nicht bezieht. Durch die von der Telekom-Control-Kommission verfolgten Berücksichtigung (lediglich) der Sprachanteile wird somit eine Kosten- und Verursachungsgerechtigkeit hergestellt; dies bringt auch mit sich, dass der Mobilbetreiber mit sinkenden Terminierungskosten (und damit im Regelfall auch Terminierungsentgelten) zu rechnen hat, wenn er erfolgreich zusätzliche Produkte über das Mobilfunknetz anbietet. Für diese Dienste erhält jedoch der Mobilbetreiber wiederum von Endkunden ein eigenes Entgelt, welches der anteiligen Deckung der Netz-Kosten dient (im Idealfall für jene Netzkosten, die von Daten verursacht werden).

Soweit T-Mobile darauf verweist (etwa in ihrer Stellungnahme vom 21.10.2008), dass Effizienzgewinne aus der Datennutzung nun für die Kosten der Sprachterminierung ausschlaggebend sind, weswegen auch Aufwendungen, die zu diesem Effizienzgewinn berücksichtigt werden müssen (wie Endgerätestützungen), ist festzuhalten, dass diesem Vorbringen nicht gefolgt werden kann. Diese Vorgangsweise hätte wiederum zur Folge, dass sich Datendienste in den Kosten (und sodann in den Entgelten) der Sprach-Terminierung niederschlagen; dies steht im Widerspruch zu § 1 Z 9 TKMV 2008 sowie der gebotenen Kostengerechtigkeit. Dem Antrag der T-Mobile vom 21.10.2008 auf Berücksichtigung der 'Kosten für die Einführung, Vermarktung und Stützung von Datenprodukten' war daher nicht zu folgen.

Der Umstand, dass die Mobilbetreiber, die unterschiedliche Sprachverkehrsmengen in ihren Mobilfunknetzen transportieren, nun auch unterschiedliche Datenvolumina transportieren, führt zu den festgestellten unterschiedlichen Kosten; in der derzeitigen Marktphase, in der insbesondere kleinere Betreiber bestrebt sind, mit neuen (Daten )Diensten Kunden zu gewinnen, bedeutet dies, dass der 'größte' Betreiber nicht die geringsten Kosten ausweist.

Dabei ist grundsätzlich unbeachtlich, ob ein Mobilfunkbetreiber Datendienste nicht alleine ('stand alone') anbieten könnte bzw würde, sondern lediglich als Zusatzdienst zur Sprachtelefonie verkauft.

Soweit ausgeführt wird, dass wenig Investitionsanreize für UMTS-Nachfolgetechnologien (LTE) geschaffen werden, ist festzuhalten, dass diese Technologien höhere Bandbreiten bedeuten und damit primär für Datendienste notwendig sind. Gerade diese UMTS-Nachfolgetechnologie soll - soweit sie nicht für Sprachdienste notwendig sind - nicht durch überhöhte Entgelte für die Sprach-Terminierung finanziert werden.

Zum Verweis der T-Mobile auf frühere Kostenrechnungen, in deren Rahmen auch die Leerkapazitäten berücksichtigt worden sind, ist festzuhalten, dass auch im gegenständlichen Verfahren diese Kapazitäten in die Kalkulation miteinbezogen werden, soweit diese anteilsmäßig der Sprachterminierung zugerechnet werden können. Insofern ist das Argument einer 'Inkonsistenz der Rechtsprechung' (Konsultationsstellungnahme vom 24.3.2009), in dessen Rahmen sämtliche Netzkosten als sprachrelevant anerkannt wurden, verfehlt, da in früheren Verfahren keine bzw kaum relevanten Mengen an Daten im Mobilfunknetzen transportiert wurden, weswegen von einem 'Einprodukt-Fall' ausgegangen wurde: Alle Netzkosten sind einem Produkt zuzurechnen. Die geänderte Sachlage erfordert jedoch die Berücksichtigung des Umstandes, dass in den Mobilfunknetzen der Verfahrensparteien auch Datendienste erbracht werden, die Netzressourcen in Anspruch nehmen.

Der Hinweis der T-Mobile, dass bereits im Jahr 2005 'nicht zu vernachlässigende Datenvolumina über Mobilfunknetze transportiert wurden' deckt sich nicht mit den Beobachtungen der Telekom-Control-Kommission und den Erhebungen der Amtssachverständigen; würde man den Aus-führungen der T-Mobile jedoch folgen, müssten ihre (sprachrelevanten) Netzkosten (zumindest) im Jahr 2005 geringer ausfallen, als festgestellt.

Aus dieser geänderten Sachlage kann weder eine Unschlüssigkeit des wirtschaftlichen Gutachtens noch eine Widersprüchlichkeit der Regulierung erklärt werden.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen war dem Begehren der T-Mobile nicht weiter Rechnung zu tragen.

e.2. In weiterer Folge bringt T-Mobile vor, dass als

Alternative die Berechnung des Daten- bzw Sprachanteils nach dem 'Tragfähigkeits- oder Deckungsprinzip' erfolgen sollte, bei dem die Kosten (Daten/Sprache) nach der Höhe der jeweiligen Bruttogewinne oder Deckungsbeiträge verteilt werden sollen. Damit soll eine Aufteilung nach 'Endkundenumsätzen' erfolgen (vgl die Ausführungen der T-Mobile im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 26.1.2009; Konsultationsstellungnahme vom 24.3.2009).

Auch wenn dieser Ansatz einfach zu operationalisieren wäre, wird dieser Berechnung nach Endkundenumsätzen - wie auch von den Amtssachverständigen - nicht gefolgt: Kosten und Umsätze stehen in keinem eindeutigen Zusammenhang, weswegen der Mobilfunkbetreiber über die Gestaltung und Bepreisung seiner Endkundenprodukte für Daten die Kosten der Mobil-Terminierung (Sprache) steuern könnte. Würde der Mobilbetreiber etwa Datendienste zu geringen Entgelten (oder unentgeltlich) anbieten (zB im Rahmen einer 'Penetration Pricing'-Strategie) und würden diese Daten-Dienste stark genutzt, hätte dies massive Auswirkungen auf die hier relevanten Ergebnisse: So hätten Zusammenschaltungspartner höhere Kosten der Terminierung von Sprache zu tragen, obwohl diese Kosten durch einen anderen, von ihm für diese konkrete Terminierungsleistung nicht genutzten Daten-Dienst entstehen. Kosten- und Verursachungsgerechtigkeit werden damit nicht hergestellt.

Auch wäre grundsätzlich eine Aufteilung unterschiedlicher Dienste nach den gegebenen Elastizitäten ('Ramsey') denkbar, diese Vorgangsweise ist - wie auch im Gutachten Ovum (Seite 29) zutreffend vorgetragen wird - in der Praxis jedoch kaum umsetzbar, da hohe Informationsanforderungen gegeben sind; im Besonderen können in der Praxis Elastizitäten nicht hinreichend genau ermittelt werden.

In diesem Kontext ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Kostenermittlungen im wirtschaftlichen Gutachten zeigen, dass der 'echte' Gemeinkostenanteil relativ gering ist und daher die Anwendung der Ramsey Regel auf die Terminierungsentgelte einen weit geringeren Effekt hat als die Parteien, die eine Kostenaufteilung entsprechend der Elastizitäten begehren, suggerieren wollen.

Dem diesbezüglichen Begehren der T-Mobile auf eine Berechnung des Daten- bzw Sprachanteils nach Endkundenumsatz war damit nicht zu folgen.

e.3. Zur Aufteilung der Sprach- und Datendienste merkt

T-Mobile in ihrer Stellungnahme vom 21.10.2008 an, dass Datendienste lediglich auf 'best effort'-Basis erbracht werden würden; offenbar möchte T-Mobile daraus ableiten, dass sich dieser Umstand in der Bewertung der Datendienste niederschlagen müsse.

Diese Ausführung vermag jedoch nicht zu erklären, dass auch die von Daten verursachten Kosten bei der Ermittlung terminierungsrelevanter Sprach-Kosten miteinzubeziehen wären. Darüber hinaus kann nicht davon ausgegangen werden, dass Datendienste nur sehr eingeschränkt verfügbar wären. Bereits der wettbewerbliche Druck auf der Endkundenebene und die aktuellen Bestrebungen der Mobilbetreiber, Datendienste an Endkunden zu verkaufen, zwingt die Mobilbetreiber dazu, auch Datendienste 'marktgerecht', dh mit einer für den Endkunden akzeptablen Bandbreite, anzubieten.

(…)

e.5. Auch im Zusammenhang mit der Kostenrechnung

verweist T-Mobile auf ihr früheres Vorbringen, weswegen auch auf diese Ausführungen eingegangen wird, soweit diese Deckung im verfahrensgegenständlichen wirtschaftlichen Gutachten vom November 2008 finden.

Mit Schreiben vom 10.8.2007 nimmt T-Mobile zu einem technischwirtschaftlichen Ergänzungs-Gutachten vom Juli 2007 Stellung und verweist eingangs auf ihre Stellungnahme vom 15.3.2007 zum technisch-wirtschaftlichen Gutachten vom Februar 2007:

Im Zusammenhang mit der Kostenaufteilung in Sprache und Daten begehrt T-Mobile, nur jene Kosten als nicht terminierungsrelevant anzusehen, die nachweislich ausschließlich für Datendienste investiert wurden (Stellungnahme vom 10.8.2007, Punkt 2, Stellungnahme vom 15.3.2007, Punkt 3.6.1., wiederholt in der Stellungnahme vom 28.9.2007).

Diesem Vorbringen wird nicht gefolgt, da eine Reihe von Netzelementen sowohl für Sprache als auch für Daten verwendet wird. Auf Grund dieses Umstandes würde eine solche Aufteilung zu einem verzerrten Bild führen, da kein Mobilnetz ausschließlich für den einen oder den anderen Dienst errichtet wurde; dem Begehren der T-Mobile war damit nicht zu folgen.

Demgegenüber kann eine Aufteilung nach der Nutzung einzelner Netzwerkelemente in Verkehrsaufkommen eine Trennung zwischen dem terminierungsrelevanten Sprachteil (iSd § 1 Z 9 TKMV 2008) und dem Datenanteil darlegen. Diesen Zugang haben die Amtssachverständigen verfolgt und unterschiedliche Szenarien zur Berücksichtigung des GSM und des UMTS-Netzes thematisiert und einzeln gegeneinander abgewogen.

e.6. Im Zusammenhang mit der Kostenaufteilung

hinsichtlich Sprach- und Datenanteil hat T-Mobile im Rahmen ihrer Stellungnahmen zu den wirtschaftlichen Gutachten Stellung genommen und ihr Vorbringen im Rahmen einer weiteren Stellungnahme vom 28.9.2007 wiederholt und erweitert:

Für die Kostenaufteilung eines Mobilfunknetzes hinsichtlich Daten- bzw Sprachanteil ist es notwendig, die Gesamtheit der entsprechend genutzten Infrastrukturelemente zu betrachten. Es ist zielführend, sowohl für Sprache als auch für Daten Overhead nicht zu berücksichtigen. So ist auf der Funkseite der Basisstation der Protokoll-Overhead stark von der Konfiguration der Zelle und der dynamischen Teilnehmerverteilung bzw Teilnehmerbewegung innerhalb der Zelle abhängig, es gibt auch dort keinen prinzipiellen Unterschied zwischen Sprache und paketorientierten Daten.

T-Mobile hingegen schränkt ihre Betrachtung in unzulässiger Weise auf die Anbindung der (UMTS )Basisstationen - also auf die IuB Schnittstelle zwischen RNC und Node-B ein. Sie argumentiert, dass an dieser Stelle der Overhead bei Sprache höher als bei Daten wäre und beruft sich dabei auf ihr vorliegende Messwerte des Systemlieferanten (zuletzt in der Konsultationsstellungnahme), wobei angemerkt wird, dass keine Originaldokumente des Systemlieferanten vorgelegt werden, welche eine konkrete Messdurchführung bzw die relevanten Randbedingungen darstellen. Im Besonderen wird jedoch nicht plausibilisiert, worauf ein höherer U-Plane Voice-Overhead gegenüber U-Plane Daten-Overhead am ATMbasierten IuB Interface im Detail beruhen könnte.

Ein komplexes System, wie jenes des UMTS-Netzes, verwendet eine Vielzahl von Schnittstellen. Eine Extrapolation der Situation an einer Schnittstelle auf das gesamte UMTS-Netz, insbesondere auf die Node-B (Basisstation selbst) ist nicht zulässig, da in diesen Netzelementen die Overheads andere sind (weil zB. an diesen Stellen Overheads, wie sie durch die Zellenstruktur von ATM an der Anbindung entstehen, überhaupt nicht abwendbar sind).

T-Mobile hatte ihre Kritik bereits zum wirtschaftlichen Erst-Gutachten übermittelt und ignoriert die diesbezüglichen Argumente bezüglich PDP-Kontext der Amtssachverständigen. T-Mobile bleibt insbesondere den Beleg schuldig, dass die von ihr angeführten Overheads für das gesamte im wirtschaftlichen Ergänzungsgutachten betrachtete Mobilfunknetz gelten sollten.

Bei der Berücksichtigung von Overheads ist hinaus auch zu bedenken, dass gewisse Overheads zwar grundsätzlich immer notwendig sind, um zB übertragene Daten gegen Fehler zu schützen, es sich dabei jedoch aus Systemsicht um Ineffizienzen handelt, dh tendenziell gering gehalten werden sollten. Eine generelle Berücksichtigung von nur pauschal behaupteten Overhead an einer Schnittstelle für das Gesamtsystem würde also dazu führen, dass ineffiziente Implementierungen (also eine mit besonders hohen Overheads) mit hohen Terminierungsentgelten 'belohnt' würden. Die Ablöse von veralteten Übertragungssystemen durch effizientere, also solche mit geringerem Overhead (zB Ersatz von ATM durch Ethernet), könnte dadurch gegebenenfalls verzögert werden.

Das von T-Mobile angeführte Rechenmodell ist auch grundsätzlich unplausibel bzw fehlerhaft. T-Mobile vergleicht die Nutzdatenmenge eines Telefonats mit der Dauer von 10 Minuten mit einer Datenübertragung, bei der dasselbe Nutzdatenvolumen übertragen wird. Dabei wählt T-Mobile ohne weitere Begründung eine Datenrate von 384 kBit/s aus. Diese Datenrate war die höchste vor der Einführung von HSDPA im UMTS-Netz verfügbare Datenrate; bei einer niedrigeren Datenrate wäre der von T-Mobile behauptete Effekt deutlich geringer.

Aus der Rechnung von T-Mobile ergibt sich, dass es mit dieser Datenrate möglich wäre, das Datenvolumen innerhalb einer bestimmten Zeit zu übertragen. Diese Überlegung der TMA berücksichtigt aber nicht das Nutzungsverhalten in Mobilnetzen. Die mittlere Datenrate - also über die 'Lebensdauer' einer Datensession hinweg - entspricht keineswegs der maximalen Datenrate.

Dadurch berücksichtigt T-Mobile in unzulässiger Weise den Control-Plane-Overhead (also jenen Overhead, der für die Steuerung der Datensession unabhängig von tatsächlicher Datenübertragung notwendig ist) nur für eine fiktive Dauer, anstelle für die reale mittlere Datensessiondauer. Damit ergibt sich, dass der von T-Mobile berücksichtigte Control-Plane-Overhead zu klein ist.

Darüber hinaus stellt T-Mobile in ihrer Konsultationsstellungnahme unplausible Annahmen an: In dem für die Festlegung des Terminierungsentgelts herangezogenen Jahr 2006 (für das sich T-Mobile auch ausgesprochen hat) wurde HSDPA erst eingeführt, die Anbindung der Basisstationen erfolgte in der Regel mit nur einer E1 (2048 kBit/s). Bei den Darstellungen auf den Seite 16 und 17 der Konsultationsstellungnahme berechnet T-Mobile für eine HSDPA-Nutzdatenrate von 1800 kBit/s eine Brutto-Datenrate von 2346,09 kBit/s, was bei einer E1 Anbindungen offensichtlich unmöglich ist. Die (bei nur einer E1) zusätzlich über dieselbe Anbindung abzuwickelnde Übertragung von Sprache ist dabei noch überhaupt nicht berücksichtigt.

Das Vertrauen in Messwerte des Systemlieferanten (Seite 14 der Stellungnahme Konsultationsstellungnahme vom 28.9.2007) wird durch derartige Widersprüche erschüttert, weswegen der Eindruck entsteht, dass das Vorbringen der T-Mobile nicht intendiert, reale Verhältnisse im Mobilfunknetz darzustellen.

T-Mobile behauptet in ihrer Stellungnahme vom 15.3.2007, dass es notwendig sei, sowohl die Datenübertragung im Uplink wie auch im Downlink zu berücksichtigen. In der Stellungnahme zum Entwurf einer Vollziehungshandlung hingegen erklärt T-Mobile, dass sie den Ansatz der Amtssachverständigen, den Downlink heranzuziehen, unterstützt. Genauso widersprüchlich ist die Tatsache, dass T-Mobile in der Stellungnahme vom 15.3.2007 (in Kapitel 3.6.3.3., Seite 12) von einer symmetrischen Datennutzung ausgeht, während sie in der Konsultationsstellungnahme behauptet, dass es sich dabei nicht um absolutes Verkehrsaufkommen handle, sondern um eine vom Übertragungssystem zur Verfügung gestellte Trägerkapazität.

T-Mobile schlägt zu den berechneten Werten für Sprache einen zusätzlichen Aufschlag für 'die Berücksichtigung von Qualitätsparametern' auf. Die Verfahrenspartei erkennt zwar die Zielsetzung der Gutachter nach Betrachtung tatsächlich genutzter Kanäle, verkennt aber, dass die von ihr als Qualitätsreserve gesehenen Kapazitäten für die Datenübertragung zur Verfügung stehen, wenn sie nicht gerade für (priorisierte) Sprache genutzt werden. Die Argumentation würde also höchstens dann relevant, wenn das Übertragungssystem ausschließlich für Sprache verwendet würde Darüber hinaus zeigen die tatsächlich ermittelten Busy-Hour-Faktoren eindeutig, dass die UMTS-Netze keineswegs ausgelastet waren, da es in der Busy-Hour im Vergleich zur Nutzung während der restlichen Tageszeit zu keiner Verkleinerung des Datenanteils kommt, was aber im Fall von Kapazitätsengpässen in der Busy Hour auf Grund der dann schlagend werdenden Priorisierung von Sprache gegenüber Daten zu erwarten wäre.

Außer Acht lässt T-Mobile in Ihrer Betrachtung die für HSDPA mit einem Faktor 3 erfolgte Berücksichtigung des Effizienzgewinns für die Basisstation. Da T-Mobile den Overheadfaktor zwischen Sprache und Daten an der Anbindung der Basisstation generell als Maß für alle Netzelemente anwenden möchte, würde bei HSDPA (vgl das Rechenbeispiel mit einer Datenrate von 1800 Mbit/s in der Konsultationsstellungnahme) anstelle des Faktors 3 nur der Faktor 1,9 zu Lasten von Sprache zur Anwendung kommen. T-Mobile meint zwar einerseits, dass aus ihrer Sicht Sprache zu wenig berücksichtigt wäre, hat aber offenbar die diesbezüglichen Ausführungen der Gutachter im wirtschaftlichen Ergänzungsgutachten lediglich punktuell aufgegriffen.

Das widersprüchliche und unplausible Vorbringen der T-Mobile vermag damit nicht die schlüssigen Ausführungen der Amtssachverständigen hinsichtlich der Aufteilung von Sprache und Daten zu erschüttern.

(…)

Zu den Gutachten von Ovum und Frontier Economics:

Im Rahmen ihrer Konsultationsstellungnahme vom 24.3.2009 übermittelt T-Mobile zwei Gutachten, die gegen ein Gutachten im Marktanalyseverfahren M 1/08 eingebracht worden sind. Ungeachtet des Umstandes, dass Privatgutachten gegen ein nicht verfahrensgegenständliches Gutachten eingebracht wurden, wird auf diese eingegangen, soweit sie die Feststellungen in diesem Verfahren betreffen:

a. Das Gutachten Frontier Economics ('Ökonomische

Analyse der mobilen Terminierungsentgelte in Österreich, Eine Studie für T-Mobile Austria', März 2009) befasst sich tiefergehend mit einer Wettbewerbsbetrachtung; untersucht werden die Auswirkungen der Mobil-Terminierungsentgelte auf den Wettbewerb im Telekommunikationssektor; im Besonderen geht Frontier Economics auf die Fest-zu-Mobil-, Mobil-zu-Mobil-Terminierung und die Mobil-Festnetz-Konvergenz ein.

a.1. Zu den angeblich unzureichenden Belegen für das

Wettbewerbsproblem bei der Fest-zu-Mobil-Terminierung ist festzuhalten, dass der Anreiz, überhöhte Terminierungsentgelte gegenüber Festnetzbetreibern zu verrechnen, im Grunde nicht bestritten wird. Allerdings vertritt Frontier Economics die Ansicht, dass dieses Wettbewerbsproblem überschätzt wird, da Armstrong und Wright (A W) zeigen, dass es bei der Mobil-zu-Mobil-Zusammenschaltung einen Anreiz gibt, die Preise unter den Kosten festzusetzen. Weil es auf Grund von Arbitragegeschäften nicht möglich sei, andere Fest-zu-Mobil-Terminierungsentgelte als Mobilzu-Mobil-Terminierungsentgelte festzusetzen entfaltet der Mobil-zu-Mobil Anreiz (Preise unter Kosten) eine restringierende Wirkung auf die Fest-zu-Mobil-Terminierungsentgelte. Damit ergeben sich laut Frontier Economics insgesamt 'kaum Anreize zu überhöhten F2M Entgelten'. Die Amtssachverständigen hätten den Stand der Wissenschaft nicht vollkommen reflektiert.

Dem ist damit zu begegnen, dass die Amtssachverständigen sehr wohl die Ausführungen von A W berücksichtigt haben (vgl die Ausführungen zum Anreiz für Preise unter Kosten in einem reinen Mobil-zu-Mobil-Kontext). Allerdings kommen die Gutachter zu einer anderen Modellbewertung und daher Schlussfolgerung als Frontier Economics. Es wird ausgeführt, wieso sie die Erkenntnisse des Modells von A W (bzw ähnlicher Modelle) für nicht hinreichend relevant für den österreichischen Mobilfunkmarkt erachten.

Ökonomische Modelle abstrahieren sehr stark von der Wirklichkeit, so auch das Modell von A W. Selbst A W räumen in dem Zusammenhang ein, dass ihnen keine Regulierungsbehörde bekannt sei, die sich über zu niedrige Terminierungsentgelte sorgte, weshalb sie auch zum Schluss kommen, dass der von Frontier Economics angesprochenen disziplinierende Effekt wohl durch andere Effekte dominiert werden müsse. Sie sprechen einige an, konzentrieren sich aber dann in der Folge ausschließlich auf den Wirkungszusammenhang zwischen Mobil-zu-Mobil und Fest-zu-Mobil bei einheitlichen Mobilterminierungsentgelten unter den engen Modellannahmen.

Am österreichischen Mobilfunkmarkt sind aber eine Reihe von Annahmen, die im Modell getroffen wurden, verletzt. Erstens, können die Mobilbetreiber offensichtlich sehr wohl Preisdiskriminierung (zwischen Festnetz und Mobilnetzbetreibern) praktizieren. Das zeigen die der Behörde übermittelten Terminierungsentgelte vom Sommer 2008. Da offensichtlich bereits kurze Regulierungsfenster reichen, um Preisdiskriminierungspraktiken zu etablieren, können diese in einer reinen Greenfield-Betrachtung umso weniger ausgeschlossen werden. Damit ist aber eine zentrale Modellannahme verletzt. Zweitens, ist der Anreiz für die Wahl der Mobil-zu-Mobil-Terminierungsentgelte in hohem Maße davon abhängig, wie symmetrisch der Verkehr zwischen Betreibern ist (siehe Ausführungen zur nachfrageseitigen Verhandlungsmacht). Wie in den meisten Modellen, wird auch im Modell A W implizit von ausgeglichenen Verkehrssalden ausgegangen. Auch das ist in der Praxis, wie im Gutachten gezeigt wird (siehe Kapitel nachfrageseitige Verhandlungsmacht), nicht aufrecht zu erhalten. Drittens, abstrahiert (und das wird von A W auch eingeräumt) das Modell von jeglichen Foreclosure-Anreizen gegenüber kleinen Betreibern und (potenziellen) Neueinsteigern. In den österreichischen Mobilfunkmarkt treten immer wieder MVNOs ein, weshalb dieser Aspekt nicht vernachlässigt werden darf. Dieser im Gutachten berücksichtigte Aspekt ändert aber die Anreizstruktur im Mobil-zu-Mobil-Kontext erheblich gegenüber dem Modell von A W. So liegt dem Modell etwa die Annahme zu Grunde, dass 'network mediated' Netzexternalitäten nicht so stark wirken, dass diese einen Effekt auf die Marktstruktur haben könnten. Das ist aber gerade im Verhältnis zwischen einem sehr großen Betreiber und einem Neueinsteiger nicht zu halten. Das Ausblenden dynamischer Wettbewerbseffekte abstrahiert in unzulässiger Weise von der Realität der österreichischen Mobilfunkmärkte. Fünftens, beziehen sich die Ausführungen von Frontier Economics auf sogenannte kooperative Verhandlungslösungen zwischen allen Betreibern. Im Falle einer unilateralen Preissetzung ist aber (und das ist auch das Ergebnis des Modells von A W) eindeutig von überhöhten Mobilterminierungsentgelten auszugehen. Die Annahme kooperativer Verhandlungslösungen über alle Festnetz- und Mobilbetreiber hinweg ist absolut praxisfern (das räumen auch A W ein). So müsste beispielsweise im Fest-zu-Mobil-Kontext ein 100% 'Waterbed-Effekt' vorliegen (andernfalls kostenorientierte Fest-zu-Mobil-Entgelte nicht profitneutral wären), im Mobil-zu-Mobil-Kontext wiederum müssten symmetrische Verkehrsströme gegeben sein.

Es ist ein Faktum, dass alle bisherigen Absenkungen von Mobil-Terminierungsentgelte (beinahe) ausschließlich durch regulatorische Intervention zustande gekommen sind. Vor dem Hintergrund der Vielzahl (und Gangart) an Streitschlichtungsverfahren zwischen großen Mobilfunkbetreibern und Festnetzbetreibern bzw großen Mobilfunkbetreibern und dem kleinen Mobilfunkbetreibern Hutchison erscheint die Suggestion von Frontier Economics, die Mobilbetreiber würden sich ohne regulatorische Intervention wechselseitig und mit den Festnetzbetreibern auf einheitliche kostenorientierte Mobilterminierungsentgelte verständigen, doch praxisfern und insgesamt wenig überzeugend.

a.2. Im Kontext der Mobil-zu-Mobil-Terminierung führt

Frontier Economics im Wesentlichen aus, dass es keinen erkennbaren Zusammenhang zwischen der Höhe der Terminierungsentgelte und der Marktkonzentration als Indikator für die Wettbewerbsintensität gebe (empirischer Beleg), die Behörde implizit annehmen würde, dass weiterer Markteintritte wünschenswert seien, höhere Terminierungsentgelte den Markteintritt fördern würden, da in der ökonomischen Literatur unbestritten sei, dass eine antizipierte Gewinnmarge oberhalb der ökonomischen Kosten den Markteintritt fördern würde.

Zu diesen Ausführungen ist festzuhalten, dass die Marktstrukturen auf den europäischen Mobilfunkmärkten von vielen Einflussfaktoren bestimmt werden. Einige Faktoren, wie beispielsweise die Lizenzierungszeitpunkte, haben einen deutlich höheren Einfluss auf die Marktstruktur als die Mobilterminierungsentgelte. Insofern die Terminierungsentgelte betroffen sind, ist in diesem Zusammenhang auch nicht die Höhe von primärer Relevanz sondern die Relation zu den Kosten. Zudem hat Frontier Economics offensichtlich die Existenz von 'Mobile Virtual Network Operatoren' (MVNO) ausgeblendet. Insgesamt ist zu bezweifeln, dass der von Frontier Economics gewählte Zugang geeignet ist, einen solchen Zusammenhang empirisch abzutesten. Zudem ist anzumerken, dass seitens der Amtssachverständigen ein solcher Zusammenhang auch nicht unterstellt wurde.

Vielmehr geht es um die Frage, ob (vollkommen) unregulierte Mobilterminierungsentgelte ('Greenfield Approach') als Vehikel zur Verhinderung von Markteintritt und zur Behinderung der Expansion (sehr) kleiner Betreiber benutzt werden können. Wie bereits weiter oben ausgeführt wurde, wird dieser dynamische Wettbewerbsaspekt in der wissenschaftlichen Diskussion kaum bis gar nicht berücksichtigt. Wie im Gutachten ausgeführt, kann ein großer etablierter Betreiber den Markteintritt eines neuen Anbieters (zB eines MVNO) sehr einfach dadurch verhindern, dass er die Zusammenschaltung mit diesem verweigert oder prohibitiv hohe Preise festsetzt. Wenn 25% oder gar 50% der österreichischen Telekommunikationssteilnehmer für die Teilnehmer eines Neueinsteigers nicht erreichbar sind oder der entsprechende netzexterne Anruf ein Vielfaches des üblichen Marktpreises kostet, ist ein erfolgreicher Markteinstieg nicht möglich.

Dabei geht es auch nicht um die Frage, ob Markteintritt wünschenswert ist (wie Frontier Economics den Amtssachverständigen unterstellt) oder nicht (wie offensichtlich Frontier Economics meint). Vielmehr geht es darum (in diesem Fall strategische) Markteinrittsbarrieren abzubauen und damit die Bestreitbarkeit der Mobilfunkmärkte zu erhöhen. Ob dann tatsächlich Markteintritt stattfindet liegt ausschließlich an der erwarteten Profitabilität und am Investitionskalkül (potenzieller) Neueinsteiger. Dass diese Frage nicht nur akademischer Natur ist, zeigen die derzeitigen Markteintritte von zwei MVNOs.

Falsch ist die Aussage von Frontier Economics, dass höhere Terminierungsentgelte den Markteintritt fördern würden. Das trifft wohl auf den Endkundenmarkt zu, nicht aber auf den Vorleistungsmarkt Mobilterminierung. In diesem Fall müsste sich ja ein Unternehmen wie Hutchison für möglichst hohe reziproke Entgelte einsetzen.

a.3. Zu den Ausführungen von Frontier Economics unter

dem Titel einer 'Mobil-Festnetz-Konvergenz" ist festzuhalten, dass sich die diesbezüglichen Ausführungen offenbar auf ein anderes Geschäftsmodell beziehen als im wirtschaftlichen Gutachten der Amtssachverständigen dargestellt. Für das im Gutachten dargestellte Geschäftsmodell sind nämlich die Originierungskosten nicht von Relevanz. Es geht in diesem Geschäftsmodell um die Weiterleitung von Festnetzanrufen auf ein mobiles Endgerät. Dieses Modell ist auch ohne jene Rechnung, die von den Amtssachverständigen dargelegt wurde, nachvollziehbar: Überhöhte Mobilterminierungsentgelte sind für den Festnetzsektor insgesamt nachteilig, weil Festnetzbetreiber das Produkt nicht zum selben Endkundenentgelt anbieten können. Das Endkundenentgelt muss die Lücke zwischen Fest-Terminierungsentgelt und Mobil-Terminierungskosten (im Falle des Mobilbetreibers) bzw Fest-Terminierungsentgelt und Mobil-Terminierungsentgelte (im Falle des Festnetzbetreibers) decken. Je stärker das Mobil-Terminierungsentgelte von den Kosten der Mobil-Terminierung abweicht, desto größer ist die Lücke für den Festnetzbetreiber (in Relation zu jener des Mobilbetreibers) und damit das den Endkunden in Rechnung zu stellende Endkundenentgelt.

Auch dieses Vorbringen kann damit nicht überzeugen.

a.4. In weiterer Folge wird im Gutachten Frontier

Economics unter dem Titel 'Methodik und Kostenprojektion der Terminierungskosten' einleitend ausgeführt, dass 'Transparenz' im wirtschaftlichen Gutachten nicht gegeben sei und Kalkulationsansätze 'schwer nachvollziehbar' seien.

Dieser Kritik kann nicht gefolgt werden, zumal eine nähere Begründung dafür nicht angeführt wird. Das Gutachten führt in die einzelnen Berechnungsschritte ein, legt die zu Grunde gelegten Daten offen und führt den Leser nachvollziehbar zu den ermittelten Ergebnissen. Die dem Gutachten zu Grunde liegenden Daten wurden den Verfahrensparteien elektronisch zur Verfügung gestellt, sodass sie die einzelnen Berechnungsschritte und die Wirkungsweise einzelner Kalkulationen elektronisch nachvollziehen konnten. Inwieweit hier eine Intransparenz vorliegen soll, bleibt verborgen. Auch Ovum bezeichnet das verwendete Kostenrechnungsmodell als transparent (auch wenn einzelne Kalkulationen nicht geteilt werden; Gutachten Ovum, Punkt 3.1. 'fully transparent model').

Aus dem Hinweis, dass andere Regulierungsbehörden teilweise andere Modellierungen vornehmen würden, kann kein Vorwurf entnommen werden, zumal das bestehende Modell, das für mehrere Verfahren weitgehend unverändert (abgesehen von neueren Entwicklungen, wie etwa die Aufteilung von Sprache und Daten, denen Rechnung zu tragen war) in der Vergangenheit herangezogen wurde, eine konsistente Regulierung in Österreich sicherstellt. Zukünftige Entwicklungen auf europäischer Ebene zur Harmonisierung der Terminierungsentgelte (Entwurf einer Empfehlung der Europäischen Kommission betreffend Terminierung) sind jedoch abzuwarten; diese werden Einfluss auf das Berechnungsmodell mit sich bringen.

a.5. Frontier Economics kritisiert die lineare

Fortschreibung von Daten; diese wäre bei der hohen Mobilpenetration sowie der 'aktuellen Wirtschaftskrise' nicht gerechtfertigt.

Festzuhalten ist, dass dieses Vorbringen dem Grunde nach verfehlt ist, da für gegenständliches Verfahren keine lineare Regression vorgenommen wurde, um Daten für das Jahr 2010 zu erheben. Die Werte des Jahres 2009 basieren auf Planzahlen der T-Mobile (vgl. Gutachten Seite 158).

b. Das auch im Verfahren M 1/08 vorgelegte Gutachten von Ovum Consulting: 'Mobile Termination Rates in Austria, A review of RTR's cost model, A Report for Mobilkom Austria, Orange Austria and T-Mobile Austria', März 2009, wurde im Rahmen der Konsultationsstellungnahme auch im gegenständlichen Verfahren vorgelegt, obwohl sich das Gutachten auf ein anderes Gutachten mit einem anderen Zeithorizont bezieht. Soweit die Feststellungen betroffen sind, wird auch einzelne Punkte im Gutachten Ovum eingegangen:

Ovum kritisiert einzelne Aspekte der Kostenrechnungsmethode und erachtet diese als im Hinblick auf das Vorgehen anderer europäischer Regulierungsbehörden inkonsistent. Zusammengefasst kommt Ovum zur Schlussfolgerung, dass eine Preisfestsetzung, wie im Gutachten der wirtschaftlichen Amtssachverständigen vorgesehen, der Mobilfunkindustrie, der gesamten Wirtschaft sowie den Mobilfunkkunden schaden würde.

Eine eigene Berechnung der Mobil-Terminierungsentgelte in Österreich mit einem anderen Kostenrechnungsmodell wurde nicht vorgenommen. Ovum führt aus, dass ihre Analyse nicht umfassend, nicht detailliert und das Ergebnis einer Untersuchung innerhalb einer kurzen Zeit ist (vgl Punkte 1.2. und 4.5. 'Limitations of analysis' im Gutachten Ovum).

Auf der Grundlage von zahlreichen, kaum begründeten Annahmen, die im Wesentlichen aus Beobachtungen der Regulierung in anderen Ländern gründen, unternimmt Ovum den Versuch, die Mobil-Terminierungskosten der mobilkom abzuschätzen. Ovum gelangt dabei zu höheren Kosten der mobilkom als die Amtssachverständigen. Diese sind jedoch nicht verfahrensgegenständlich, auch T-Mobile legt nicht dar, welche Bedeutung die Netzkosten der mobilkom im gegenständlichen Zusammenschaltungsverfahren haben.

Aus dem allgemeinen Vorbringen, dass andere Regulierungsbehörde (teilweise) andere Kalkulationsansätze verfolgen, kann - entgegen der Intention der Auftraggeber des Gutachtens - nicht abgeleitet werden, dass das Kostenrechnungsmodell der Amtssachverständigen keine tragfähige Grundlage der Feststellungen ist.

b.1. Im Zusammenhang mit den Abschreibungen von

Investitionen weist das Gutachten Ovum darauf hin, dass andere Regulierungsbehörden bei der Kalkulation regulierter Entgelte eine ökonomische (an der Stelle einer linearen) Abschreibung vornehmen würden.

Laut Ovum würde eine ökonomische Abschreibung, basierend auf einem skandinavischen Modell und einem solchen aus Großbritannien, die Mobil-Terminierungskosten der mobilkom um ca Cent 0,3 bis etwa Cent 0,8 erhöhen.

Im Konkreten wurde von Ovum ausgeführt, dass die Amtssachverständigen bei der Berechnung der Abschreibungskosten eine lineare Abschreibungsmethode zugrunde legen und daher die in den Stückkosten eingehenden Kosten für Abschreibungen und Kapitalzinsen für das eingesetzte Kapital als zu niedrig angesetzt wurden. Dies sei insbesondere hinsichtlich der Buchwerte, welche die Basis für die Zinsberechnung bilden, der Fall. Ovum schlägt daher vor, Abschreibungen und Zinsen mittels einer Spezialvariante der ökonomischen Abschreibung zu berechnen, welche die Höhe der jährlichen Abschreibung eines Investitionsgutes in Abhängigkeit von den damit in Zukunft während des Lebenszyklus produzierten Outputmengen ermittelt. Dazu ist auszuführen, dass bei Verwendung dieses Ansatzes einerseits Prognosen sämtlicher Outputmengen, dh, Minuten aller Verkehrsarten, Datenmengen für SMS, MMS und mobiler Breitbandzugang, über den gesamten Produktlebenszyklus notwendig sind. Andererseits würde es bei einer solchen Betrachtung, wie auch in der Abbildung im Gutachten Ovum auf Seite 49 dargestellt, im Gegensatz zur linearen Abschreibung bis etwa für den Zeitraum der ersten Hälfte des Lebenszyklus (in etwa heute) zu substantiell wesentlich geringeren Abschreibungen und Zinsen kommen. Würde eine Umstellung des Modells zum heutigen Zeitpunkt vom linearen Abschreibungsmodell auf eine mengenbasierte ökonomische Abschreibung erfolgen, bleibt ungeklärt, wie mit den überhöhten Abschreibungen der Vergangenheit umgegangen wird. Da über den Gesamtlebenszyklus eines Investments nicht mehr als der abgezinste Anschaffungswert als Kosten angesetzt werden darf, ist eine Korrektur der zukünftigen ökonomischen Abschreibungswerte unumgänglich, was zu einem Ergebnis in gleicher Höhe (abgesehen von Zinseffekten) führen würde. An dieser Stelle ist weiters anzumerken, das in dem von Ovum angeführten demonstrativen Rechenbeispiel von einer Einmalinvestition ausgegangen wird. In der Realität erfolgen die Investments jedoch nicht alle gleichzeitig in einer Periode, sondern die benötigten Kapazitäten werden entsprechend der vom Markt geforderten Nachfrage aufgebaut bzw erfolgen Reinvestitionen rollierend.

Da ein Wechsel der Abschreibungsmethode die Vergleichbarkeit bisher ermittelter Terminierungskosten mit aktuell erhobenen Kosten nicht mehr sicherstellt und Investitionen durch einen plötzlichen Wechsel der Abschreibungsmethode über den Zeitverlauf falsch bewertet erscheinen, kann eine Änderung der Abschreibungsmethodik nicht überzeugen. Eine (weitgehende) Kontinuität der Regulierungspraxis wäre mit einem Methodenwechsel nicht mehr gegeben. Darüber hinaus ist festzuhalten, dass es hinsichtlich der anzuwendenden Abschreibungsmethode keine zwingenden Vorgaben bestehen.

b.2. Im Zusammenhang mit der Ermittlung des

Kapitalkostenzinssatzes kritisiert Ovum im Wesentlichen, dass die aktuelle wirtschaftliche Situation nicht ausreichend berücksichtigt worden sei.

So wäre für mobilkom, deren Kosten aber gerade nicht verfahrensgegenständlich sind, ein höherer Kapitalkostenzinssatz anzusetzen. Im Besonderen meint Ovum, dass der Wert für ?e in der von den Amtssachverständigen festgelegten Höhe als zu niedrig angesetzt wurde. Wie bereits im Gutachten ausgeführt wurde, basiert die zugrunde gelegte Berechnung des WACC auf CAPM ('capital asset price'-Methode).

Bei diesem Ansatz wird das Gesamtrisiko, welches ein Investor trägt, in zwei Komponenten geteilt. Die erste Komponente ist ein systematischer (nichtdiversifizierbarer), die zweite Komponente ein unsystematischer (diversifizierbarer) Teil. Das CAPM impliziert, dass ein funktionierender Kapitalmarkt erwartete Renditen produzieren wird, welche die Investoren ausschließlich für das nichtdiversifizierbare Risiko entschädigen. Das unsystematische Risiko kann in einem effizienten Portefeuille wegdiversifiziert (durch entsprechende Mischung von Wertpapieren im Portefeuille) werden und ist deshalb den Investoren auch nicht zu entgelten. Das Maß für nichtdiversifizierbares Risiko ist das Beta (?e) eines Investitionsprojektes. Während der Wert von ?e im Falle einer risikolosen Kapitalanlage bei Null liegt, besitzt das Marktportefeuille ein ?e von Eins (ein ?e von Eins wurde im Amtsgutachten für alle GSM/UMTS-Betreiber unterstellt). Ein Projekt mit einem ?e von über Eins würde daher mehr nichtdiversifizierbares Risiko auf als der Marktdurchschnitt bedeuten. Im Gegensatz zum Banken- und Immobiliensektor werden die Risken an den Finanzmärkten im Bereich der Telekombranche bzw die IKT-Wirtschaft als relativ gering eingeschätzt. Dies würde bedeuten, dass entgegen den Gutachten Ovum das ?e eigentlich unter 1 angesetzt werden könnte.

b.3. Zu den Ausführungen von Ovum zur Aufteilung der

Netzkosten auf Sprach- und Datendienste wird auf obiges Vorbringen

verwiesen.

c. Soweit T-Mobile ein Inkonsistenz der

Kostenberechnung zum Verfahren M 1/08 darlegen möchte (Konsultationsstellungnahme vom 24.3.2009), ist festzuhalten, dass die im Verfahren M 1/08 festgestellten Kosten der Mobil-Terminierungsleistung auf einem Szenario gründen, in dessen Rahmen getrennte Faktoren für die UMTS- und GSM-Kosten zur Anwendung gebracht wurde. Dieses Szenario ('Szenario 4'), das für einen zukünftigen Regulierungszeitraum schlagend wird, wird von den Amtssachverständigen im Verfahren M 1/08 für den zukünftigen Zeitraum als die schlüssigere Variante angesehen. In den Verfahren zu M 15a-e/03, M 13a-e/06 sowie der gegenständlichen Zusammenschaltungsanordnung wurde demgegenüber das Szenario 3 herangezogen (ein einheitlicher Faktor für UMTS- und GSM-Kosten), da damit verhindert werden konnte, dass die Aufteilung von Sprache und Daten auf der Grundlage einer einzelnen Aufnahme eines Ist-Zustandes (Momentaufnahme) vorgenommen wird. Dieses Argument überzeugt jedoch für die Zukunft nicht mehr, da mehr Informationen vorhanden sind, weswegen ein Trend der Sprache-Daten-Relation für jedes der beiden Netze erkannt werden kann. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass sich die Rahmenbedingungen dahingehend geändert haben, als ein starkes Wachstum bei UMTS-Datendiensten gegeben ist.

Soweit das gegenständliche Zusammenschaltungsverfahren betroffen ist, muss berücksichtigt werden, dass ein anderer, primär in der Vergangenheit liegender Zeitraum umfasst ist, weswegen die Vergleichbarkeit mit den bisherigen, ebenfalls auf der Grundlage von Szenario 3 (im Erst-Verfahren) ermittelten Kosten besser gegeben ist. Aus oben erwähnten Umständen überzeugt jedoch für den in der Zukunft liegenden Zeitraum das Szenario 4 mehr, weswegen den Ergebnissen dieser Kalkulation pro futuro (im Verfahren M 1/08) gefolgt wird. Bloß auf der Grundlage, dass für unterschiedliche Zeiträume unterschiedliche Berechnungen vorgenommen werden, kann keine Inkonsistenz aufgezeigt werden.

Mit dem herangezogenen Szenario wird sichergestellt, dass sämtliche für die Erbringung von Sprache relevanten Kosten, unbeschadet davon, ob die Leistung im GSM- oder im UMTS-Netz erbracht wird, in Übereinstimmung mit § 1 Z 9 TKMV 2008, der (bloß) die Terminierung von Sprach-Anrufen in individuelle öffentliche Mobiltelefonnetze umfasst, berücksichtigt wird. Eine grundsätzliche Gleichbehandlung unterschiedlicher Technologien (GSM, UMTS) entspricht einem technologieneutralen Ansatz iSd sektorspezifischen Regulierung (§ 1 Abs 3 Satz 1 TKG 2003) und steht darüber hinaus auch in Übereinstimmung mit § 1 Abs 2 lit c TKG 2003 ('Förderung effizienter Infrastrukturinvestitionen und Innovationen').

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen und des Umstandes, dass die Privat-Gutachten auf ein anderes Gutachten mit einem anderen Zeithorizont eingehen, war keine Notwendigkeit, die Amtssachverständigen mit einer Ergänzung ihres Gutachtens zu beauftragen. Ungeachtet der Bestimmung des § 128 Abs 3 TKG 2003 war dem Begehren der T-Mobile vom 24.3.2009 nicht zu folgen."

4. In der rechtlichen Beurteilung führte die belangte Behörde - nach Darlegung allgemeiner Grundsätze des Zusammenschaltungsverfahrens und Ausführungen zur Zuständigkeit der belangten Behörde, zum Streitschlichtungsverfahren und zur Antragslegitimation - im Hinblick auf die zwischen den Parteien des Verwaltungsverfahrens strittigen Entgelte im Wesentlichen Folgendes aus:

"5.1. Zur Frage der Mobil-Terminierungsentgelte

Im vorliegenden Fall kommt der Telekom-Control-Kommission die gesetzliche Aufgabe zu, subsidiär eine vertragsersetzende Anordnung (primär) über die Höhe der wechselseitigen Mobil-Terminierungsentgelte zu erlassen (§§ 48, 50 TKG 2003). Ist das Zusammenschaltungsentgelt eines Unternehmens ohne (bescheidmäßig festgestellter) beträchtlicher Marktmacht (iSd §§ 35, 37 TKG 2003) betroffen, so fehlt es an einer Festlegung für dessen konkrete Ausgestaltung. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 3.9.2008 zu den Zahlen 2006/03/0079, 0081 ausführt, kommt der Telekom-Control-Kommission bei der konkreten Ausgestaltung der Zusammenschaltungsbedingungen ein 'weiter Ermessensspielraum zu, soweit nicht die anzuwendenden Rechtsvorschriften konkrete Vorgaben vorsehen' (vgl dazu auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes zum Ermessenspielraum der Regulierungsbehörde bei der Marktanalyse im Erkenntnis zur Zahl 2007/03/0211 sowie zur Entscheidungsbefugnis nach Art 20 der Richtlinie 2002/21/EG sowie Art 5 Abs 4 der Richtlinie 2002/19/EG das Urteil des britischen Competition Appeal Tribunal vom 20.5.2008, (2008) CAT 12).

Nachdem der Verwaltungsgerichtshof die Marktanalysebescheide betreffend Mobilterminierung aufgehoben und ausgeführt hat, dass für Zeiträumen, die vor Erlassung des Bescheides gemäß § 37 TKG 2003 liegen, keine spezifischen Verpflichtungen (§§ 38ff TKG 2003) auferlegt werden dürfen, verfügt keiner der Verfahrensparteien auf den relevanten Märkten für Terminierung in individuelle öffentliche Mobiltelefonnetze (§ 1 Z 9 TKMV 2008) über eine (mit Bescheid iSd § 37 TKG 2003 festgestellte) beträchtliche Marktmacht. Deswegen bestehen für die Leistung der Mobilterminierung (zumindest) im verfahrensgegenständlichen Zeitraum auch keine spezifischen Verpflichtungen (mehr).

Auf Grund der gesetzlichen Pflicht zur Entscheidung ist die Telekom-Control-Kommission in ihrer bisherigen Entscheidungspraxis betreffend Zusammenschaltungsentgelte von Betreibern ohne beträchtliche Marktmacht davon ausgegangen, dass im Fall einer Nichteinigung Zusammenschaltungsentgelte in 'angemessener' Höhe anzuordnen sind (vgl dazu zuletzt in den Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission vom 24.11. und 9.12.2008, Z 2/08 und Z 1/08), wobei sich die Stellung als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht iSd § 35 TKG 2003 aus einer hoheitlichen Entscheidung ergeben hat.

Im konkreten Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum wettbewerbliche Defizite festgestellt wurden.

Um einen fairen Ausgleich der berechtigten Interessen der Verfahrensparteien herbeizuführen (vgl etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zu den Zahlen 2004/03/0204, 2004/03/0151) und die Ziele des § 1 TKG 2003, insbesondere die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, zu verwirklichen, ist den festgestellten Wettbewerbsdefiziten bei der Monopolleistung der Mobil-Terminierung Rechnung zu tragen:

Im Zusammenhang mit dem Preis der Mobilterminierungsleistung wurden allokative Verzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte für Anrufe in ein Mobilnetz als potentielles, für den Fall der Nicht-Regulierung bestehendes Wettbewerbsproblem erneut identifiziert. Um diesem Defizit zu begegnen, ist es aus ökonomischer Sicht geeignet, die Mobil-Terminierungsentgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren.

Wie die Feststellungen zeigen, sind die Kosten der Mobil-Terminierung in den letzten Jahren deutlich gesunken und liegen unter jenen Entgelten, die zur Verrechnung gelangt sind. Die zumindest bis zur Behebung der entsprechenden Marktanalysebescheide der Telekom-Control-Kommission verrechneten (bzw angebotenen) Entgelte wurden aus einer ex ante-Sicht als eine spezifische Verpflichtung für Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht auf den jeweiligen Mobilterminierungsmärkten festgelegt (§§ 35, 37, 42 TKG 2003). Der Umstand, dass aus einer ex-post Sicht die angeordneten Entgelte nun (deutlich) über den Kosten liegen, bedeutet jedoch nicht, dass die damalige Marktanalyseentscheidung unzutreffend war. So hält die Europäische Kommission in ihren Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ('Leitlinien', Amtsblatt Nr C 165/6 vom 11.7.2002) wie folgt fest: 'Der Umstand, dass sich die ursprüngliche Marktprognose der NRB in einem gegebenen Fall nicht bestätigt, bedeutet nicht notwendigerweise, dass diese Entscheidung, zum Zeitpunkt, als sie erlassen wurde, mit der Richtlinie unvereinbar war.' (Rz 70, 71).

Bei der Festlegung von Zusammenschaltungsbedingungen im konkreten Streitfall, der den Zeitraum mehrerer Jahre umfasst, ist auch zu berücksichtigen, dass den Wettbewerbsproblemen für weit in der Vergangenheit liegende Zeiträume nicht mehr Rechnung getragen werden kann: Im Besonderen können keine Mengen und Preise (Nachfrage) mehr beeinflusst werden, weswegen das Wettbewerbsproblem der allokative Verzerrungen auf Grund zu hoher Terminierungsentgelte für Rufe in Mobilnetze nicht mehr beseitigt werden können. Die zu geringen Mengen in der Vergangenheit können nicht mehr 'eingeholt' werden, die Entscheidung des Konsumenten über sein in der Vergangenheit liegendes Telefonie-Verhalten kann nicht geändert werden.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen hat die Telekom-Control-Kommission beschlossen, jene Entgelte (für die Vergangenheit) anzuordnen, die zum Einen über eine (mittlerweile behobene) Maßnahmen iSd §§ 37 Abs 2, 42 TKG 2003 festgelegt und zum Anderen tatsächlich verrechnet (bzw angeboten) worden sind:

Die Mobil-Terminierungsentgelte wurden zumindest bis zu den Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.6.2008, mit denen die Entscheidungen zu M 15a-e/03, M 13a-e/06 (weitgehend) behoben worden sind, verrechnet. Eine Änderung dieser Entgelte ist auch nicht durch die einschlägigen Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofs geboten, zumal der Verwaltungsgerichtshof zur konkreten Entgeltfestlegung nicht ausgeführt hat. § 63 Abs 1 VwGG ist damit hier nicht einschlägig.

Der Umstand, dass die Marktanalysebescheide vom Verwaltungsgerichtshof behoben worden sind und diese Bescheide die Grundlage der verrechneten Mobil-Terminierungsentgelte darstellten, kann an der Tatsache nichts ändern, dass die genannten Entgelte tatsächlich in der Vergangenheit zur Verrechnung gelangt bzw angeboten worden sind. Die Ausführungen der Hutchison, dass der Rechtsschutz die Berücksichtigung aufgehobener Bescheide verbieten würde (Konsultationsstellungnahme vom 24.3.2009) ist nicht zu folgen; zwar wurden die Marktanalysebescheide (fast) zur Gänze kassiert, daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass dieselben bescheidmäßigen Festlegungen nicht in anderen Verfahren - wie etwa nach §§ 48, 50 TKG 2003 - unter Abwägung aller Umstände (wie etwa, dass allokative Verzerrungen in der Vergangenheit nicht mehr korrigiert werden können) vorgenommen werden können.

In diesem Zusammenhang führt T-Mobile in ihrer Konsultationsstellungnahme aus, dass die festgelegten Entgelte nicht dem Maßstab der Angemessenheit entsprechen würden und die Telekom-Control-Kommission rückwirkend die Maßstäbe des § 42 TKG 2003 anwendet; insofern sei eine 'rückwirkende Anordnung von im Rahmen einer Marktanalyse auferlegten kostenorientierten Zusammenschaltungsentgelten unzulässig'. Dieses Vorbringen überzeugt jedoch bereits vor dem Hintergrund der von T-Mobile gestellten Anträge nicht, da sie selbst 'die Beibehaltung der bisher in den aufgehobenen Marktanalysebescheiden vorgesehenen Entgelthöhen' begehrt.

Mit dieser Argumentation (sowie dem Hinweis auf die Entscheidungen der Telekom-Control-Kommission zu Z 1/08 und Z 2/08 hinsichtlich angemessener Vorleistungsentgelte für Originierung und Zustellung von SMS) übersieht T-Mobile, dass im gegenständlichen Verfahren für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum Wettbewerbsprobleme festgestellt worden sind, denen Rechnung getragen werden muss, um § 1 TKG 2003 zu entsprechen. In diesem Zusammenhang führt Hutchison zutreffend aus, dass 'Betreiber den Wettbewerb verzerren und 'Regulierungsferien' genießen, nur weil die spezifischen ex-ante Verpflichtungen der TKK aufgrund von Formalfehlern zu spät kommen' (Konsultationsstellungnahme Seite 2). Zur Kritik, dass nun rückwirkend kostenorientierte Entgelte eingeführt werden, ist T-Mobile auf die Feststellungen zu ihren eigenen Kosten zu verweisen: es zeigt sich, dass die festgelegten Mobil-Terminierungsentgelte (deutlich) über den Kosten der T-Mobile liegen. Damit ist auch dieses Vorbringen verfehlt.

Eine Anordnung anderer Entgelte würde vor dem Hintergrund obiger Ausführungen bloß Transferzahlungen in Höhe der Differenz zwischen den ursprünglichen und den gegebenenfalls geänderten angeordneten Entgelten auslösen, wobei dies keinen Effekt auf die festgestellten Wettbewerbsdefizite hat. Den gesetzlich determinierten Zielen des TKG 2003 kann durch eine nachträgliche Änderung verrechneter (und nicht als rechtswidrig erkannter) Mobil-Terminierungsentgelte nicht besser entsprochen werden. So wären vielmehr im Gegenteil 'effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen' (iSd § 1 Abs 2 Z 2 TKG 2003) sowie die Rechtssicherheit durch einen nachträglichen disruptiven Eingriff gefährdet. Eine Anpassung an einen aus ex post-Sicht neuen (niedrigeren) Zielwert für weit in der Vergangenheit liegende Zeiträume scheidet damit aus.

Seit dem Zeitpunkt der Behebung der Bescheide M 15a-e/03, M 13a-e/06 (25.6.2008) fehlt es demgegenüber an einer Grundlage zur Verrechnung der in diesen Marktanalyse-Bescheiden festgelegten Mobil-Terminierungsentgelte. Ab diesem Zeitpunkt konnten die damaligen Bescheidadressaten auch nicht mehr darauf vertrauen, dass die festgelegten Entgelte in dieser (maximalen) Höhe (weiter) zur Anwendung gelangen. Vor diesem Hintergrund wird dieser (kürzer in der Vergangenheit liegende) Zeitpunkt als geeignet angesehen, eine Änderung des bisherigen 'Gleitpfades' herbeizuführen: Ab dem Zeitpunkt der Behebung der Bescheide M 15a-e/03, M 13a-e/06 bzw aus abrechnungstechnischen Gründen (Zusammenschaltungsentgelte werden auf Monatsbasis verrechnet) ab dem darauffolgenden Monatsersten (1.7.2008) wird der geänderten Sachlage (deutlich geringere Kosten der Mobil-Terminierungsleistung) Rechnung getragen.

Die grundsätzliche Fortsetzung des bisherigen 'Gleitpfades' ist ein wesentlicher Beitrag, die Rechts- und Planungssicherheit für die Verfahrensparteien zu erhöhen: Dieser Gleitpfad sah grundsätzlich eine lineare Senkung der Mobil-Terminierungsentgeltes jeweils zum 1.1. und 1.7. eines Jahres um (letztlich) einen absoluten Wert in der Höhe von Cent 1,22 vor (bei Hutchison Cent 2,05). Dieser Gleitpfad sah vor, dass ein Zielwert in der Höhe von Cent 5,72 spätestens am 1.1.2009 erreicht wird (vgl die Anordnungen der Telekom-Control-Kommission vom 19.12.2005 zu Z 2, 10/05ff sowie die Marktanalyseentscheidungen M 15a-e/03, M 13a-e/06 vom 15.10.2007, Seiten 120ff).

Bei der Fortsetzung der bisherigen Absenkungsschritte ist zu beachten, dass die erhobenen (betreiberindividuellen) Kosten deutlich gesunken sind und die Zusammenschaltungspartner (sowie deren Kunden) weit über den Kosten liegende Terminierungsentgelte an den Mobilbetreiber entrichten müssten (vgl zur Relevanz der Kosten bei der Festsetzung angemessener Entgelte die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes zu den Zahlen 2000/03/0285, 2001/03/0170, 2002/03/0164 und 2002/03/0188). Dies ist vor dem Hintergrund der festgestellten Wettbewerbsprobleme nicht angemessen.

Um einen fairen Ausgleich der Interessen herbeizuführen, den festgestellten Wettbewerbsproblemen sowie den Regulierungszielen des § 1 TKG 2003 zu entsprechen, wird der bisherige Gleitpfad dahingehend adaptiert, dass dieser um eine Periode (von 6 Monaten) 'vorverschoben' wird, dh der 'frühere' Zielwert in der Höhe von Cent 5,72 ist damit nicht erst am 1.1.2009, sondern bereits am 1.7.2008 zu erreichen. Diese Zielerreichung erfordert damit eine (einmalige) größere Absenkung von den ab 1.1.2008 verrechneten Entgelten, wobei dieser (größere) Schritt vor dem Hintergrund der festgestellten (gesunkenen) betreiberindividuellen Kosten als verhältnismäßig angesehen wird. Soweit Hutchison im Rahmen ihrer Konsultationsstellungnahme darauf verweist, dass sie 'selektiv' benachteiligt werde und ihre Absenkung (am 1.7.2008) Cent 4,09 beträgt, während mobilkom keine und andere Mobilbetreiber eine geringere Absenkung vornehmen müssen, ist Hutchison auf ihr deutlich höheres Ausgangsniveau (in der Höhe von Cent 9,81) zu verweisen. Darüber hinaus hat - wie die Feststellungen zeigen - Hutchison in den letzten Jahren deutlich höhere Mobil-Terminierungsentgelte erhalten als ihre Mitbewerber, weswegen sich eine Reduktion derselben auf ein symmetrisches Niveau nun stärker auswirkt. Gleichzeitig war zu berücksichtigen, dass die betreiberindividuellen Kosten der Verfahrensparteien auf ähnlichem Niveau gelegen sind: Im Jahr 2009 unterscheiden sich die Netzkosten um Cent 0,01 (vgl dazu die Feststellungen unter Punkt 4), woraus der Schluss zu ziehen ist, dass diese stärkere Absenkung und damit eine Heranführung an die Mobil-Terminierungsentgelte der anderen Mobilfunkbetreiber nicht unverhältnismäßig ist.

Mit dieser Maßnahme wird damit ein zwischen den Mobilbetreibern einheitliches Entgelt (bereits) mit 1.7.2008 erreicht (vgl die Ausführungen zur Symmetrie der Mobil-Terminierungsentgelte weiter unten). Allokative Verzerrungen, die auf unterschiedlich hohe Mobil-Terminierungsentgelte zurückzuführen sind, werden mit dieser Maßnahmen beseitigt. Die diesbezüglichen wettbewerblichen Verzerrungen bestehen unabhängig von der absoluten Höhe der Entgelte. Im Rahmen der Marktanalyse - ein Verfahren gemäß § 37 TKG 2003 betreffend Mobil-Terminierung (M 1/08) ist anhängig - werden in weiterer Folge den weiter bestehenden wettbewerblichen Verzerrungen begegnet, die sich aus Entgelte ergeben, die über dem kosteneffizienten Niveau liegen. Das Vorbringen der Hutchison, dass nur symmetrische Entgelte auf dem Niveau der effizienten Leistungsbereitstellung Wettbewerb sicherstellt, ist in dieser konkreten Ausformung verfehlt; Symmetrie per se beseitig Verzerrungen auf Grund unterschiedlich hoher Entgelte (vgl Konsultationsstellungnahme vom 24.3.2009). So begehrt auch Hutchison mit Antragsänderung vom 27.3.2009, dass die Entgelte für die Terminierung in ihr Netz in allen parallel anhängigen Zusammenschaltungsverfahren in gleicher Höhe angeordnet werden sollen.

Den bisherigen absoluten Absenkungsschritten der GSM-/UMTS-Betreiber folgend wird das Mobil-Terminierungsentgelt ab 1.1.2009 um Cent 1,22 (dem bisherigen tatsächlichen Absenkungsschritt) gesenkt, sodass ab 1.1.2009 ein Mobil-Terminierungsentgelt in der Höhe von Cent 4,5 festgelegt wird. Dieses Entgelt ist sodann befristet mit der Rechtskraft einer neuen Entscheidung gemäß § 37 TKG 2003 hinsichtlich der Mobil-Terminierungsleistung (Verfahren der Telekom-Control-Kommission zu M 1/08).

Zur Frage der Senkung des Mobil-Terminierungsentgeltes um einen absoluten Wert (in der Höhe von Cent 1,22), der über die Jahre relativ zu den Entgelten höher geworden ist, ist festzuhalten, dass eine Senkung des Mobil-Terminierungsentgeltes um einen absoluten Wert zum Einen in Übereinstimmung mit den bisherigen Absenkungsschritten steht und somit nicht als disruptiv angesehen werden kann sowie zum Anderen auch dazu führt, dass die Mobil-Terminierungsentgelte schneller an die zu Grunde liegenden (effizienten) Kosten geführt wird. Der rufende Endkunde (bzw vorgelagert sein Netzbetreiber) hat mit einer stärkeren Absenkung (mit absoluten Schritten) größere Vorteile in Bezug auf den Preis der Leistung der Anrufzustellung, was in Übereinstimmung mit § 1 Abs 2 Z 2 lit a TKG 2003 steht. Eine weniger starke Absenkung, die etwa über eine geringere, relative Absenkung der Mobil-Terminierungsentgelte realisiert wird (wie etwa 10%, wie von mobilkom im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Telekom-Control-Kommission am 26.1.2009 thematisiert), entspricht diesem Ziel in einem deutlich geringeren Ausmaß und wurde deswegen nicht herangezogen. Darüber hinaus ist zu beachten, dass auch in der Vergangenheit ein absoluter Wert zur Anwendung gekommen ist, weswegen es angemessen ist, diesen fortzuführen. Würde man nun einen relativen Wert heranziehen, so hätte aus Konsistenzgründen auch in der Vergangenheit ein relativer Wert angewendet werden müssen, der jedoch - absolut gesehen - höher hätte sein müssen.

Ein Vergleich der (ab 1.7.2008) festgelegten Mobil-Terminierungsentgelte mit den zugrundeliegenden Kosten zeigt die Verhältnismäßigkeit (§ 34 TKG 2003, Art 5 Rl 2002/19/EG, Art 8 Rl 2002/21/EG) und Angemessenheit der gegenständlichen Anordnung:

Die betreiberindividuellen Kosten der Mobilterminierung sind jedenfalls gedeckt. Dabei erscheint es unbeachtlich, ob die ausgewiesenen Kosten in exakt dieser Höhe anfallen, oder ob diese Kosten auf Grund unterschiedlicher Parameter (wie etwa unterschiedliche Szenarien und Inputparameter bei der Aufteilung von Sprach- und Datendiensten 3 oder 4) oder Verkehrsmengenentwicklungen in ähnlicher Höhe zu liegen kommen. Damit wird dem Ziel gemäß § 1 Abs 2 Z 1 TKG 2003 Rechnung getragen, da durch eine Deckung aller Kosten der verfahrensrelevanten Leistung grundsätzlich ein Beitrag zur Ermöglichung einer modernen Kommunikationsinfrastruktur geleistet wird. Gleichzeitig wird mit einer Senkung des Mobil-Terminierungsentgeltes den festgestellten wettbewerblichen Defiziten Rechnung getragen.

T-Mobile kritisiert, dass auf 'Plandaten für das Jahr 2008 und 2009' zurückgegriffen werde und mit diesen Werten die zusätzliche Senkung des Mobil-Terminierungsentgeltes gerechtfertigt wird. Soweit T-Mobile damit Kritik an den konkreten Kostenwerten üben möchte, ist festzuhalten, dass sich aus dem wirtschaftlichen Gutachten (Seite 158) ergibt, dass für das

1. Halbjahr 2008 auf Ist-Werte zurückgegriffen wurde und die Werte des 2. Halbjahres 2008 und 2009 Plandaten der T-Mobile sind.

Im Gegensatz zu Ist-Werten liegen Plan-Daten nicht vor, weswegen diesen immanent ist, dass sie zukunftsgerichtet und mit Unsicherheiten behaftet sind; dies bedeutet jedoch nicht, dass Plandaten nicht herangezogen werden können, zumal diese Daten von T-Mobile selber stammen.

Eine noch deutlichere und bis zum 1.1.2006 reichende Senkung der Entgelte, wie sie etwa von Hutchison (auch) im Rahmen einer mündlichen Verhandlung vor der Telekom-Control-Kommission begehrt wurde ('Vorschlag zur Entgeltregulierung', vgl auch Antragsänderung vom 27.3.2009), wird nicht vorgenommen, da den festgestellten Wettbewerbsproblemen, insbesondere jenen der allokativen Verzerrungen, ex post nicht mehr entsprochen werden kann. Entgegen der Ansicht der Hutchison geht es im gegenständlichen Zusammenhang nicht um eine nachträgliche Herstellung von 'Verteilungsgerechtigkeit' oder um 'expost Adaption einer ex-ante Marktanalyse', sondern um einen fairen Ausgleich der berechtigten Interesse der Verfahrensparteien unter Berücksichtigung der Ziele des TKG 2003 sowie der festgestellten wettbewerblicher Defizite. Das Argument der 'Verteilungsgerechtigkeit' basiert offenbar auf der Überlegung, dass Entgelte über Kosten das Wettbewerbsproblem darstellen. Da dies jedoch nicht festgestellt wurde (vielmehr wurden allokative Verzerrungen für Rufe in Mobilnetze als Wettbewerbsdefizit identifiziert), kann dem Begehren der Hutchison auf Anordnung eines Gleitpfades, der auf betreiberindividueller Basis zu einem symmetrischen Entgeltniveau per 1.1.2009 führt, nicht näher getreten werden.

Demgegenüber kann einer Beibehaltung des 'früheren' Zielwertes in der Höhe von Cent 5,72 etwa bis zum Abschluss des bereits anhängigen Marktanalyseverfahrens M 1/08, wie etwa von mobilkom, T-Mobile und Orange (auch) im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Telekom-Control-Kommission vorgetragen, ebenfalls nicht nachgekommen werden, da wettbewerbliche Defizite und deutlich gesunkene Kosten der Mobil-Terminierungsleistung festgestellt wurden.

Zur Frage der konkreten Höhe der Mobil-Terminierungsentgelte begehrt T-Mobile die Beibehaltung des bisherigen Gleitpfades, dh Cent 5,72 symmetrisch ab 1.1.2009 (vgl zuletzt die Stellungnahme vom 24.3.2009), während Hutchison in ihrer Konsultationsstellungnahme einen Wert von Cent 4,5 als zu hoch erachtet; im Rahmen der Konsultation spricht sich Tele2 für einen Wert in der Höhe von Cent 3,5 aus. Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen und dem Interesse an einer (weitestgehenden) Fortführung der bisherigen Absenkungen der Mobil-Terminierungsentgelte wird keine Änderung des in Aussicht genommene Wertes vorgenommen; ein Wert, der zwischen den Begehren der Verfahrensparteien liegt, kommt einem fairen Interessensausgleich entgegen.

Soweit vorgetragen wird, dass Festnetzbetreiber kein Interesse an niedrigeren Mobil-Terminierungsentgelten hätten und sich dies darin manifestieren würde, dass kein Festnetzbetreiber in den gegenständlichen Verfahren gemäß §§ 48, 50 TKG 2003 zur Festlegung von Mobil-Terminierungsentgelten involviert wäre, ist festzuhalten, dass Multikom Austria Telekom GmbH, UPC Telekabel Wien GmbH und Tele2 Telecommunication GmbH derzeit Verfahren vor der Telekom-Control-Kommission zur Frage der Mobil-Terminierungsentgelte führen; auch der größte Festnetzbetreiber in Österreich, Telekom Austria TA AG, hat einen Antrag auf Festlegung von u.a. Mobil-Terminierungsentgelten gestellt. Festnetzbetreiber haben ein vitales Interesse an geringeren Mobil-Terminierungsentgelten und damit an geringeren eigenen Kosten (vgl dazu die Niederschrift zur mündlichen Verhandlung vom 26.1.2008).

Auch der Hinweis darauf, dass Mobilbetreiber mit ihren Zusammenschaltungspartnern den 'alten' Gleitpfad vertraglich (über den 1.7.2008 hinaus) vereinbart hätten, kann nicht dessen Angemessenheit und Marktüblichkeit darlegen und veranlasst nicht dazu, den alten Gleitpfad bis zum Abschluss des Verfahrens M 1/08 anzuordnen. Zum Einen beinhalten diese Vereinbarungen Öffnungsklauseln (vgl dazu das Vorbringen der T-Mobile in der mündlichen Verhandlung vor der Telekom-Control-Kommission und in der Konsultationsstellungnahme) oder können gekündigt werden, weswegen die privatrechtlichen Vereinbarungen keine abschließenden Regelungen enthalten, sondern nachträglich angepasst werden können. Zum Anderen ist zu beachten, dass hinsichtlich der gegenständlichen Monopolleistung Wettbewerbsprobleme festgestellt wurden (wie foreclosure), die einen Einfluss auf allfällige Vertragsabschlüsse haben können. Weiters könnte eine Vereinbarung von Entgelten zwischen Mobilbetreibern (zumindest zwischen mobilkom, T-Mobile und Hutchison) - auf der Grundlage gleicher Interessen an höheren Entgelten (vgl dazu die Feststellungen zu den wettbewerblichen Verhältnissen) - auf einem überhöhten Niveau (Monopolniveau) dazu missbraucht werden, Fakten zu schaffen und damit die 'Marktüblichkeit' zu belegen. Einem solchen Vorgehen muss der Erfolg versagt bleiben.

Der Verweis darauf, dass es im Fall einer Anordnung von Mobil-Terminierungsentgelten, die niedriger sind, als jene, die privatrechtlich vereinbart worden sind, zu Wettbewerbsverzerrungen kommen könnte, kann eine Anordnung des 'alten' Gleitpfades (über den 1.7.2008 hinaus) nicht rechtfertigen. Im Besonderen würde durch diese Überlegung ein fairer Ausgleich der Interessen der Verfahrensparteien vereitelt und § 1 TKG 2003 (insbesondere deren Abs 2 Z 2 lit 2a, Abs 3 TKG 2003) nicht Rechnung getragen; auch die Streitschlichtungskompetenz der Telekom-Control-Kommission wäre ausgehöhlt.

Eine Beibehaltung des 'früheren' Zielwertes in der Höhe von Cent 5,72 bzw eine geringere Senkung des Mobil-Terminierungsentgeltes kann aber auch weder mit Belastungen aus dem regulierten Bereich 'Internationales Roaming' (vgl die Verordnung (EG) Nr 717/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Juni 2007 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Gemeinschaft und zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG, ABl L 171/32 vom 29.6.2007, sowie deren Änderungsvorschläge insbesondere zur Erweiterung der Regulierung um Datendienste und SMS) noch mit einem Hinweis auf eine allgemein wirtschaftlich schwierige Zeit ('Wirtschafts-, Finanzkrise') oder einem Geldabfluss aus Österreich wegen dem unterschiedlichen Niveau der Mobil-Terminierungsentgelte zwischen Österreich und dem restlichen Europa begründet werden. Verfahrensgegenständlich ist lediglich die (nationale) Monopolleistung der Anrufzustellung in individuellen öffentlichen Mobiltelefonnetzen iSd § 1 Z 9 TKMV 2008, wobei gleichgültig ist, wo das Gespräch originiert. Den Überlegungen, lediglich jene Mobil-Terminierungsleistungen zu regulieren, die in Österreich originieren, kann vor dem Hintergrund der vorgenommenen Marktdefinition, die eine gesamthafte und einheitliche Beurteilung erfordert, nicht näher getreten werden (vgl dazu etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 25.06.2008 zur Zl 2007/03/0211 zum Kontext einer möglichen Differenzierung zwischen Fest-zu-Mobil- und Mobil-zu-Mobil-Terminierung). Die in diesem Zusammenhang bestehenden Wohlfahrtsverluste und Wettbewerbsverzerrungen am gegenständlichen nationalen Vorleistungsmarkt sind zu reduzieren. Die Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission bezieht sich lediglich auf nationale Kommunikationsleistungen, weswegen kein Einfluss auf Terminierungsentgelte ausländischer Betreiber genommen werden kann.

Dabei wird übersehen, dass es nicht Sache des rufenden Kunden bzw dessen Netzbetreiber ist, eine möglicherweise schwierige Phase eines Mobilfunkbetreibers durch weit überhöhte Mobil-Terminierungsentgelte auszugleichen.

Die in diesem Zusammenhang bestehenden Wohlfahrtsverluste und Wettbewerbsverzerrungen am gegenständlichen nationalen Vorleistungsmarkt sind zu reduzieren. Die Zuständigkeit der Telekom-Control-Kommission bezieht sich lediglich auf nationale Kommunikationsleistungen, weswegen kein Einfluss auf Terminierungsentgelte ausländischer Betreiber genommen werden kann.

Auch ein Verweis auf den europäischen Benchmark betreffend Mobil-Terminierungsentgelte vermag nicht darzulegen, dass die vorgenommene Anordnung unangemessen wäre, da die festgelegten Entgelte im europäischen Benchmark (im unteren Bereich) liegen. Eine Anordnung von Mobil-Terminierungsentgelten, die ausschließlich auf einem internationalen Benchmark gründet, oder über Überlegungen zur Harmonisierung von Regulierungsmaßnahmen einem Mittelwert entspricht, stellt nicht sicher, dass den konkreten nationalen Gegebenheiten (wie den zu Grunde liegenden Kosten) Rechnung getragen wird (vgl dazu die Ausführungen im wirtschaftlichen Gutachten, Seiten 167ff).

Darüber hinaus ist zu beachten, dass entsprechend den Feststellungen lediglich rund 15% des Gesamtumsatzes im Mobilfunk auf die Leistung der Mobilfunkterminierung anfallen, weswegen nicht davon ausgegangen werden kann, dass die vorgenommene Reduzierung der Mobil-Terminierungsentgelte einen unverhältnismäßigen Einfluss auf die Wirtschaftlichkeit der Mobilfunkbetreiber hat.

Dass eine Absenkung des Mobil-Terminierungsentgeltes über den so genannten 'Wasserbett-Effekt' nicht automatisch zu einer Anhebung oder zu einem Umsturz des Endkunden-Preisgefüges führen muss, zeigen bereits die Erfahrungen der letzten Jahre, in denen die Terminierungsentgelte erheblich abgesenkt wurden. Auch ist noch festzuhalten, dass eine Absenkung der Terminierungsentgelte bei gegebenem Wettbewerbsdruck auf Endkundenebene zu höherer Innovation, Kosteneffizienz und zu stärkerem Wachstum zwingt.

(…)

b. Bei der Kalkulation der betreiberindividuellen

Kosten wurden Aufwendungen für Marketing, Customer Care, Handset-Subventionen nicht berücksichtigt; dies gründet auf folgenden Überlegungen:

Neben Kosten für den Netzbetrieb fällt bei den Mobilfunkbetreibern eine Reihe von weiteren Aufwendungen an, die jedoch nur in einem (sehr) weiten Sinn in Verbindung mit der Leistung der Mobilterminierung: Die verfahrensgegenständliche Frage - basierend auf der Marktabgrenzung iSd § 1 Z 9 TKMV 2008 - bezieht sich auf die Ermittlung der ausschließlich für die Leistung Terminierung notwendigen Kosten im Sinne einer effizienten Leistungsbereitstellung richtet. Ein direkter Zusammenhang der Kosten für Marketing, Endkundenbilling, Customer Care, Handsetsubventionen und ähnlichen mit dem Produkt Mobilterminierung trotz Vorbringen der Parteien nicht gegeben. Auch ohne diese Aufwendungen kann die Leistung der Mobilterminierung iSd TKMV 2008 erbracht werden.

Darüber hinaus würde eine Berücksichtigung derselben dem Verursachungsprinzip widersprechen: Diese Kosten werden bereits vom jeweiligen rufenden Endkunden im Rahmen der ihm verrechneten Tarife bei seinem Netzbetreiber abgegolten. Würden diese Kosten über höhere (überhöhte) Terminierungsentgelte dem Kunden ein weiteres Mal verrechnet, würde es unvermeidlich zu wettbewerblichen Verzerrungen kommen, da die Kunden eines anderen Netzes nicht nur die Kosten für diese Leistungen des eigenen Netzbetreibers, sondern auch indirekt (über die Zusammenschaltungsentgelte) die des gerufenen Fremdnetzes bezahlen. Eine solche 'Doppelverrechnung' steht klar im Widerspruch zu den Zielbestimmungen des TKG 2003.

Zum Vorbringen der T-Mobile, dass bei der Festlegung 'angemessener SMS-Terminierungsentgelte' (Bescheid der Telekom-Control-Kommission vom 24.11.2008, Z 2/08) neben den technischen Netzkosten auch andere Kostenelemente berücksichtigt wurde, ist festzuhalten, dass hinsichtlich dieser Leistung keine wettbewerblichen Defizite festgestellt wurden; auch ist die Leistung der SMS-Terminierung keinem Markt iSd TKMV 2008 zugerechnet, weswegen die Vergleichbarkeit dieser Leistungen und damit des regulatorischen Umgangs nicht gegeben ist; eine unterschiedliche Regulierung dieser Leistungen ist sogar geboten.

(…)"

5. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit seines Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete - ebenso wie die zunächst als mitbeteiligte Partei behandelte H3G - eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Mit dem angefochtenen Bescheid legte die belangte Behörde Entgelte für die wechselseitige Terminierung in den jeweiligen Mobilnetzen der beschwerdeführenden Partei (einschließlich für Zeiträume vom 1. Mai 2005 bis zum 31. Dezember 2006 der damaligen tele.ring Telekom Service GmbH) und der H3G in zeitlich abgestufter Form ("Gleitpfad") fest. Dabei entsprechen die Entgelte für die Terminierung im Mobilnetz der beschwerdeführenden Partei (einschließlich der damaligen tele.ring Telekom Service GmbH) für die Zeiträume bis zum 30. Juni 2008 jenem Gleitpfad, der zunächst im Bescheid der belangten Behörde vom 15. Oktober 2007, Zlen M 15b/03-111, M 15d/03-113, M 13b,d/06-105, festgelegt worden war. Dieser Bescheid wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25. Juni 2008, Zl 2007/03/0211, aufgehoben. Die Entgelte für die Terminierung im Mobilnetz der H3G für die Zeiträume bis zum 30. Juni 2008 entsprechen jenem Gleitpfad, der im Bescheid der belangten Behörde vom 15. Oktober 2007, Zl M 15e/03-123, M 13e/06-119, festgelegt worden war. Dieser Bescheid wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25. Juni 2008, Zl 2007/03/0214, aufgehoben.

2. Die beschwerdeführende Partei hat im Verwaltungsverfahren in ihrer Stellungnahme vom 16. Dezember 2008 ausdrücklich beantragt, die belangte Behörde möge einen dieser Stellungnahme angeschlossenen Anhang, der "dem marktüblichen Standard" entspreche, anordnen; die in diesem Anhang enthaltenen Entgelte entsprechen jenen, wie sie in den zitierten Bescheiden vom 15. Oktober 2007 enthalten waren ("ursprünglicher Gleitpfad"). Auch in der mündlichen Verhandlung am 26. Jänner 2009 forderte die beschwerdeführende Partei die "Beibehaltung der Gleitpfadentgelte".

Die belangte Behörde ist mit dem angefochtenen Bescheid daher nur für die Zeiträume ab dem 1. Juli 2008 vom Antrag der beschwerdeführenden Partei abgewichen, indem sie sowohl für die Terminierung im Mobilnetz der beschwerdeführenden Partei als auch für die Terminierung im Mobilnetz der H3G niedrigere Entgelte als im ursprünglichen Gleitpfad angeordnet hat. Dabei wurden die Entgelte für die Terminierung im Mobilnetz der H3G gegenüber dem ursprünglichen Gleitpfad stärker abgesenkt als jene der beschwerdeführenden Partei, sodass die Terminierungsentgelte für den Zeitraum ab 1. Juli 2008 unabhängig von der Verkehrsrichtung in gleicher Höhe ("symmetrisch") zu Anwendung kommen sollten.

Das Beschwerdevorbringen differenziert nicht ausdrücklich zwischen den Zeiträumen, greift aber die Entgeltfestlegung bis zum 30. Juni 2008 nur insoweit an, als (auf Seite 18 der Beschwerde) eine "versteckte (rechtswidrige) Anordnung eines rückwirkenden Gleitpfads gemäß §§ 37 ff TKG 2003" gerügt wird. Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen vermag jedoch nicht aufzuzeigen, weshalb die belangte Behörde für den Zeitraum bis zum 30. Juni 2008 entgegen den von der beschwerdeführenden Partei im Verwaltungsverfahren gestellten Anträgen ein höheres angemessenes Entgelt hätte festlegen sollen, zumal die belangte Behörde jedenfalls davon ausgehen durfte, dass die beschwerdeführende Partei die von ihr selbst beantragten Entgelte als angemessen ansehen werde. Die Beschwerde, die sich im Weiteren in der Sache nur gegen die Festlegung der Terminierungsentgelte für den Zeitraum ab dem 1. Juli 2008 ("verschärfter Gleitpfad") wendet, zeigt damit für die Entgeltfestlegung im Zeitraum bis zum 30. Juni 2008 keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.

Die belangte Behörde meint in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde sei zurückzuweisen, da der beschwerdeführenden Partei (jedenfalls) hinsichtlich der Entgelte für den Zeitraum bis zum 30. Juni 2008 die Beschwer fehle und eine teilweise Aufhebung des angefochtenen Bescheides nicht möglich sei. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich die Beschwerde sowohl nach ihrem Beschwerdepunkt als auch im Aufhebungsantrag gegen den gesamten angefochtenen Bescheid richtet, wenngleich die inhaltliche Rechtswidrigkeit - mit der eben dargestellten Ausnahme - im Ergebnis nur in der Entgeltfestlegung ab dem 1. Juli 2008 (gegenüber dem "ursprünglichen" Gleitpfad raschere Absenkung der Terminierungsentgelte) und nur hinsichtlich der Entgelte für die Terminierung in das Netz der beschwerdeführenden Partei gesehen wird. Die Beschwerde erweist sich daher - da die Aufhebung des gesamten Bescheides beantragt wird - als zulässig.

3. Gemäß § 48 Abs 1 TKG 2003 ist jeder Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes verpflichtet, anderen Betreibern solcher Netze auf Nachfrage ein Angebot auf Zusammenschaltung zu legen. Alle Beteiligten haben hierbei das Ziel anzustreben, die Kommunikation der Nutzer verschiedener öffentlicher Kommunikationsnetze untereinander zu ermöglichen und zu verbessern.

Kommt zwischen einem Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes, der nach § 48 TKG 2003 verpflichtet ist, und einem anderen Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder -dienstes eine Vereinbarung über die nach § 48 TKG 2003 bestehenden Verpflichtungen trotz Verhandlungen binnen einer Frist von sechs Wochen ab dem Einlangen der Nachfrage nicht zu Stande, so kann gemäß § 50 Abs 1 TKG 2003 jeder der Beteiligten die Regulierungsbehörde anrufen.

4. Auch bei der Entscheidung über eine Zusammenschaltungsstreitigkeit gemäß den §§ 48 und 50 TKG 2003 ist - wie dies der Verwaltungsgerichtshof im Hinblick auf Zusammenschaltungsstreitigkeiten nach § 41 TKG 1997 ausgesprochen hat - die Herstellung eines fairen Ausgleichs der berechtigten Interessen der beteiligten Parteien gefordert (vgl das hg Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, Zl 2004/03/0151). In seinem Erkenntnis vom 18. Oktober 2005, Zl 2004/03/0204, hat der Verwaltungsgerichtshof insbesondere dargelegt, dass die Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Festsetzung von Entgelten nicht marktbeherrschender Unternehmen nach dem TKG 1997 auch nach dem Rechtsrahmen des TKG 2003 von Bedeutung ist. Sind die beteiligten Parteien im Hinblick auf die zu beurteilenden Leistungen bzw Märkte nicht als "Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht" im Sinne des § 35 TKG 2003 anzusehen und unterliegen sie daher hinsichtlich dieser Leistungen auch keinen spezifischen Verpflichtungen im Sinne des § 37 Abs 2 TKG 2003, so hat demnach die Regulierungsbehörde angemessene Bedingungen festzulegen (vgl etwa das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2005, Zl 2001/03/0170), wobei es bei der Entgeltfestlegung nicht ausschließlich auf konkrete Kosten bei der Erbringung der Zusammenschaltungsleistungen ankommt; die tatsächlichen Kosten können jedoch nicht von vornherein als für die Interessenabwägung jedenfalls unerheblich angesehen werden (vgl das hg Erkenntnis vom 28. April 2004, Zl 2002/03/0084).

Das festzusetzende Entgelt hat angemessen iSd § 1152 ABGB zu sein. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl RIS Justiz RS0021636) ist jenes Entgelt als angemessen anzusehen, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geleistet wird, ergibt. Dabei sind insbesondere die Anhaltspunkte, die das Gesetz dafür bietet, was angemessen sein soll, zu berücksichtigen (OGH 10. Juni 1975, 4 Ob 536-539/75).

Solche gesetzlichen Anhaltspunkte, die bei der Festlegung eines angemessenen Entgelts zu berücksichtigen sind, finden sich insbesondere in den Regulierungszielen des TKG 2003. § 34 Abs 1 TKG 2003 bestimmt ausdrücklich, dass die belangte Behörde durch die im 5. Abschnitt des TKG 2003 angeführten Maßnahmen - zu denen auch die Entscheidung in Zusammenschaltungsstreitigkeiten zählt - die Ziele des § 1 Abs 2 TKG 2003 zu verwirklichen und dabei insbesondere den Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu wahren hat. Dies steht im Einklang mit den Vorgaben des Art 20 Abs 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie), ABl 2002 L 108, S 33, wonach die Regulierungsbehörde bei der Beilegung einer Streitigkeit Entscheidungen trifft, die auf die Verwirklichung der in Art 8 dieser Richtlinie genannten Ziele - zusammengefasst: Förderung des Wettbewerbs gemäß Art 8 Abs 2, Entwicklung des Binnenmarkts gemäß Art 8 Abs 3 und Förderung der Interessen der Bürger gemäß Art 8 Abs 3 - ausgerichtet sind (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 18. Oktober 2005, Zl 2004/03/0204).

5. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, der angefochtene Bescheid sei mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unvereinbar. Wegen der Aufhebung der Marktanalysebescheide vom 15. Oktober 2007 durch den Verwaltungsgerichtshof verfüge (in den verfahrensgegenständlichen Zeiträumen) keine Partei des Verwaltungsverfahrens über beträchtliche Marktmacht im Sinne des § 37 TKG 2003. Für die Festlegung der Zusammenschaltungsentgelte sei daher der Maßstab der "Angemessenheit" heranzuziehen. Der Verwaltungsgerichtshof habe ausgesprochen, dass die Festlegung angemessener Zusammenschaltungsentgelte eine umfassende Interessenabwägung erfordere, wobei die Regulierungsbehörde sämtliche wesentlichen Umstände auf Seiten des betroffenen Unternehmens zu ermitteln und ihrer Entscheidung zugrunde zu legen habe.

Die belangte Behörde habe bei der Anordnung angemessener Terminierungsentgelte beispielsweise folgende Kriterien herangezogen