VwGH vom 27.01.2011, 2009/03/0034
Beachte
Serie (erledigt im gleichen Sinn):
2009/03/0035 E
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der R F in W, vertreten durch Mag. Nora Huemer-Stolzenburg, Rechtsanwalt in 1220 Wien, Schüttaustraße 69/46, gegen den Bescheid des Berufungssenates der Stadt Wien vom , Zl MA 65- 3370/2008, betreffend Nachsicht von der Erbringung eines Befähigungsnachweises in einer Angelegenheit nach dem Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird insoweit, als damit festgestellt wurde, dass die Beschwerdeführerin "den Nachweis der Befähigung gemäß § 6 Abs 1 und 5 des Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetzes … nicht erbracht hat", wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.
Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.
Das Land Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schreiben vom beim Magistrat der Stadt Wien die Erteilung einer zeitlich unbeschränkten Fiakerkonzession für den Betrieb eines (zweispännig geführten) Wagens gemäß § 4 des Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetzes, LGBl Nr 57/2000 idF LGBl Nr 247/2004 (Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz). Gleichzeitig suchte sie um Erteilung einer Nachsicht vom Befähigungsnachweis für den Betrieb eines Fiakerunternehmens an, weil sie innerhalb der letzten zehn Jahre mehr als ein Jahr ohne Unterbrechung als Geschäftsführerin eines Fiakerunternehmens (nämlich der K KEG) tätig gewesen sei. Zum Nachweis dafür legte sie Beschlüsse des Firmenbuchgerichts vor, denen entnommen werden konnte, dass die Beschwerdeführer die zuletzt genannte Gesellschaft seit (als persönlich haftende Gesellschafterin) selbständig vertreten hatte und diese Funktion mit Beschluss vom , ins Firmenbuch eingetragen am , wieder gelöscht worden war.
Mit Bescheid vom wies die erstinstanzliche Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin "auf Befreiung vom Befähigungsnachweis als Voraussetzung für den Erwerb einer Konzession für den Betrieb eines Fiaker- oder Pferdemietwagenunternehmens … gemäß § 6 Abs 5 in Verbindung mit § 5 Abs 1 Z 4 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz" ab. Begründend führte sie im Wesentlichen aus, die K KEG sei lediglich zu Umgehungszwecken gegründet worden, um der W GmbH eine vorteilhaftere Ausgangsposition bei der Erlangung von Platzkarten zu verschaffen. Somit liege ein Missbrauch im Sinne des § 8 Abs 7 Z 1 der Betriebsordnung für Fiaker- und Pferdemietwagenunternehmen 2000 vor, sodass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin bei der K KEG nicht geeignet sei, den Nachweis einer Tätigkeit im Sinne des § 6 Abs 5 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz zu erbringen. Darüber hinaus lägen glaubhafte Aussagen dafür vor, dass die geschäftlichen bzw gewerblichen Agenden dieser Gesellschaft tatsächlich nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von W K ausgeübt worden seien.
Mit dem angefochtenen Bescheid gab die belangte Behörde der gegen die erstinstanzliche Entscheidung erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin keine Folge und änderte den Spruch des erstinstanzlichen Bescheides dahin ab, dass er zu lauten habe:
"Im Verfahren betreffend Erteilung einer Konzession für den Betrieb eines Fiaker- und Pferdemietwagenunternehmens durch Frau R F wird festgestellt, dass Frau R F den Nachweis der Befähigung gemäß § 6 Abs 1 und 5 des Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetzes (LGBl für Wien Nr 57/2004, in der derzeit geltenden Fassung) nicht erbracht hat.
Der zugleich mit dem Konzessionsansuchen gestellte Antrag vom auf Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises wird nach § 6 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz als unzulässig zurückgewiesen."
Die belangte Behörde begründete ihre Entscheidung im Wesentlichen damit, dass es - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - bei der als Alternative zur Befähigungsprüfung herangezogenen Tätigkeit als Geschäftsführerin eines Fiakerunternehmens darauf ankomme, ob die dabei gewonnenen Erfahrungen und Kenntnisse auch bei der Führung eines Fiaker- oder Pferdemietwagenunternehmens verwertbar seien. Ebenso müsse es für die Anrechenbarkeit einer Tätigkeit als gleichwertig mit einer Prüfung maßgebend sein, in welchem Aufgabenbereich der oder die Betreffende eingesetzt gewesen sei. Nur eine uneingeschränkte einjährige Tätigkeit als Konzessionsinhaberin oder Geschäftsführerin im Rahmen eines Fiaker- oder Pferdemietwagenunternehmens vermöge jene Kenntnisse und Fähigkeiten zu vermitteln, dass von einer Vertrautheit mit allen Facetten des Berufsbildes eines Fiaker- und Pferdemietwagenunternehmers ausgegangen werden könne. Eine in diesem Sinn gleichwertige Tätigkeit und hauptberufliche Praxis könne daher dann nicht angenommen werden, wenn nur eine sporadische Tätigkeit vorliege.
Die von der Erstbehörde einvernommenen Zeugen hätten im Wesentlichen übereinstimmend ausgesagt, dass die Beschwerdeführerin vorwiegend in den Reitstall gekommen sei, gelegentlich Kutschenfahrten geleistet habe und in betrieblichen Angelegenheiten nicht involviert gewesen sei. Diesen Aussagen sei die Beschwerdeführerin weder im erstinstanzlichen Verfahren noch in der Berufung mit konkreten Angaben entgegen getreten, worin bei ihr eine hauptberufliche Verwendung als Geschäftsführerin ohne Beeinträchtigung durch eine andere berufliche Tätigkeit vorgelegen hätte. Aus den von ihr vorgelegten Unterlagen gehe nur hervor, dass sie vom bis als Geschäftsführerin der K KEG eingetragen gewesen sei. Eine Vertrautheit mit allen Facetten des Berufsbildes eines Fiaker- und Pferdemietwagenunternehmens sei von der Beschwerdeführerin nicht behauptet und im Detail hinreichend begründet worden; ebenfalls nicht, inwieweit bei der von ihr angeführten Zusammenarbeit zwischen der K KEG und der W GmbH von einer vollen Geschäftsführertätigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen werden könne. Da nur eine volle Tätigkeit als Geschäftsführerin als praktische Verwendung anerkannt werden könne, sei auch die Abwicklung bestellter Fahrten und das reitende Bewegen von Pferden - vorgebracht von der Beschwerdeführerin im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens - für sich allein nicht geeignet, als ausreichende Geschäftsführertätigkeit anerkannt zu werden. Somit sei aber die von der Erstbehörde vertretene Auffassung nicht widerlegt, dass es der Beschwerdeführerin an der Befähigung nach § 5 Abs 1 Z 3 ff Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz mangle, die durch eine mindestens einjährige selbständige Führung eines Fiakerunternehmens bewirkt werde. Es liege auch die vom Gesetzgeber als Alternative zum Befähigungsnachweis durch Ablegung der Prüfung vorgesehene mindestens einjährige Tätigkeit als Konzessionsinhaberin oder Geschäftsführerin bei der Beschwerdeführerin nicht vor. Der Berufung müsse daher ein Erfolg versagt bleiben und es sei das Nichtvorliegen der Befähigung als Konzessionsvoraussetzung festzustellen. Die Spruchänderung diene der Verdeutlichung dieses Mangels unter richtiger Zitierung der betreffenden gesetzlichen Vorschriften, die der erstinstanzlichen Entscheidung ohnehin inhaltlich zugrunde gelegt worden seien. Weiters sei der Antrag auf Nachsicht von der Erbringung des Befähigungsnachweises als unzulässig zurückzuweisen, da eine über Antrag zu gewährende Nachsicht im bezughabenden Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz nicht vorgesehen sei.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Gemäß § 3 Abs 1 des Gesetzes über den Betrieb von Fiakerunternehmen und mit Pferden betriebenen Mietwagenunternehmen, LGBl für Wien Nr 57/2000 idF LGBl für Wien Nr 247/2004 (Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz), ist der Betrieb von Fiakerunternehmen und mit Pferden betriebenen Mietwagenunternehmen nur auf Grund einer besonderen behördlichen Bewilligung (Konzession) gemäß § 7 zulässig. Nach § 7 Abs 1 leg cit ist die Konzession einem Bewerber bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen zu verleihen.
Als Voraussetzung für den Erwerb der Konzession legt § 5 Abs 1 Z 4 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz (u a) die "fachliche Befähigung (Befähigungsnachweis gemäß § 6)" des Konzessionswerbers fest. Bei juristischen Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes und "eingetragenen Erwerbsgesellschaften" muss u a diese Voraussetzung vom Geschäftsführer und jenen Personen erfüllt werden, denen maßgeblicher Einfluss auf die Konzessionsausübung zusteht (§ 5 Abs 4 leg cit).
Die Voraussetzung der fachlichen Eignung (Befähigungsnachweis) ist gemäß § 6 Abs 1 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz erfüllt durch den Nachweis der erfolgreich abgelegten Prüfung vor einer Prüfungskommission, die von der Landesregierung bestellt wird, und den Nachweis einer mindestens dreijährigen befugten fachlichen Tätigkeit in einem Fiaker- oder Pferdemietwagenunternehmen oder in einem fachlich nahestehenden Berufszweig.
Der Befähigungsnachweis ist gemäß § 6 Abs 5 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz dann nicht erforderlich, wenn der Konzessionswerber nachweist, dass er eine Tätigkeit im Rahmen eines Fiakerunternehmens oder Pferdemietwagenunternehmens in den letzten zehn Jahren mindestens ein Jahr ohne Unterbrechung als Konzessionsinhaber oder Geschäftsführer ausgeübt hat.
Nach dem (mit "Geschäftsführer" betitelten) § 8 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz muss für einen Konzessionswerber, der nicht eine eigenberechtigte natürliche Person ist, ein Geschäftsführer bestellt sein, der die im § 5 Abs 1 leg cit genannten persönlichen Voraussetzungen erfüllt. Die Bestellung muss nach dem letzten Satz dieser Norm vom Magistrat durch die im § 9 Abs 2 leg cit vorgesehene Bewilligung genehmigt werden.
Gemäß § 9 Abs 2 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz sind Konzessionen grundsätzlich persönlich auszuüben, doch dürfen sie mit behördlicher Bewilligung auch durch einen Geschäftsführer (oder Pächter) ausgeübt werden, wenn die persönliche Ausübung nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Der Magistrat darf die Bewilligung der Konzessionsausübung durch einen Geschäftsführer (oder Pächter) nur in Ansehung einer bestimmten Person erteilen; dies muss die persönlichen Voraussetzungen für den Konzessionserwerb (§ 5 Abs 1 leg cit) erfüllen.
2. Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde, wonach sie unabhängig von der vorgelegten Bestätigung der Geschäftsführereigenschaft für die K KEG eine "konkrete Geschäftsführertätigkeit" nachweisen müsse. Ein solches Erfordernis ergebe sich aus dem Gesetz nicht. Im Übrigen sei das Verfahren - aus näher dargelegten Gründen - mangelhaft geblieben, wobei die belangte Behörde bei richtiger und vollständiger Auslegung der vorgelegten Urkunden und Aussagen zu dem Schluss kommen hätte müssen, dass der Befähigungsnachweis von der Beschwerdeführerin erbracht worden sei oder zumindest gemäß § 6 Abs 5 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz nicht erforderlich sei.
3. Dazu ist - vor Bezugnahme auf das dargestellte Beschwerdevorbringen - festzuhalten:
3.1. Die Behörden haben im gegenständlichen Verfahren noch keine Entscheidung über den Konzessionsantrag der Beschwerdeführerin getroffen. Insbesondere wurde dieser nicht wegen Nichterfüllens der Voraussetzungen des § 5 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz abgewiesen.
Der Magistrat der Stadt Wien hat vielmehr - wogegen die Beschwerdeführerin niemals Einwände erhob - das gemeinsam mit dem Konzessionsantrag gestellte "Ansuchen um Nachsicht vom Erfordernis des Befähigungsnachweises für die Leitung eines Fiakerbetriebes" als selbständigen Antrag der Beschwerdeführerin gewertet und über diesen mit (gesondertem) Bescheid inhaltlich entschieden. Aufgrund der dagegen erhobenen Berufung der Beschwerdeführerin änderte die belangte Behörde diese erstinstanzliche Entscheidung zum Einen dahingehend ab, dass der Antrag mangels einer gesetzlicher Grundlage dafür als unzulässig zurückzuweisen sei.
Zusätzlich traf die belangte Behörde die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin den Nachweis der Befähigung gemäß § 6 Abs 1 und 5 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz nicht erbracht habe. Darin erblickte sie - nach der Bescheidbegründung - lediglich eine "Verdeutlichung" der erstinstanzlichen Entscheidung.
3.2. Gemäß § 66 Abs 4 erster Satz AVG hat die Berufungsbehörde in der Regel in der Sache selbst zu entscheiden. "Sache" in diesem Sinn ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde gebildet hat (vgl die bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze I2, E 111 zu § 66 AVG, zitierte hg Rechtsprechung).
Spricht die Berufungsbehörde über eine Angelegenheit in der Sache ab, die nicht Gegenstand des unterinstanzlichen Bescheides gewesen ist, leidet der Berufungsbescheid an Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der Rechtsmittelbehörde, weil eine derartige Entscheidung nicht in ihre funktionelle Kompetenz fällt (vgl Hengstschläger/Leeb, AVG § 66 Rz 60; aus der hg Rechtsprechung etwa das hg Erkenntnis vom , Zl 2007/03/0157).
3.3. Soweit die belangten Behörde die inhaltliche Entscheidung des Magistrates der Stadt Wien über den gegenständlichen Antrag der Beschwerdeführerin in eine Zurückweisung änderte, hat sie den durch die "Sache" des Berufungsverfahrens gesteckten Rahmen nicht verlassen. Es ist ihr auch zuzustimmen, dass das Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz einen Antrag des Konzessionswerbers auf Nachsicht vom Befähigungsnachweis, über den mit Bescheid gesondert zu entscheiden wäre, nicht vorsieht. Die Beschwerdeführerin behauptet im Übrigen auch nicht, dass ihr ein diesbezügliches Antragsrecht zukomme. Insofern kann der belangten Behörde auch nicht entgegen getreten werden, wenn sie das Ansuchen der Beschwerdeführerin auf Erteilung einer Nachsicht vom Befähigungsnachweis im Instanzenzug als unzulässig zurückwies.
3.4. Anderes gilt hingegen für die von der Berufungsbehörde getroffene Feststellung.
Die belangte Behörde hat aufgrund der ihr vorliegenden Berufung erstmals einen Feststellungsbescheid erlassen und damit die "Sache" des Berufungsverfahrens außer Acht gelassen. Für eine solche Feststellung, die nicht Gegenstand der Entscheidung der ersten Instanz war, fehlte ihr somit die (funktionelle) Zuständigkeit. Die Unzuständigkeit der belangten Behörde ist vom Verwaltungsgerichtshof - ungeachtet der unterbliebenen Geltendmachung durch die Beschwerdeführerin - von amtswegen wahrzunehmen und hat schon deshalb zur Bescheidaufhebung - im Umfang des erlassenen Feststellungsbescheids - zu führen.
Zudem ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein Feststellungsbescheid ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage als subsidiärer Rechtsbehelf jedenfalls dann nicht zulässig, wenn die strittige Rechtsfrage - wie hier - im Rahmen eines anderen gesetzlich vorgezeichneten Verwaltungsverfahrens - im vorliegenden Fall etwa durch Entscheidung über das Konzessionsansuchen - entschieden werden kann (vgl etwa das hg Erkenntnis vom , Zl 2009/12/0170, mwN). Auch deshalb entsprach die getroffene Feststellung nicht dem Gesetz.
4. In Bezug auf die strittige Rechtsfrage der Befreiung vom Befähigungsnachweis wird im weiteren Konzessionsverfahren im Übrigen Folgendes zu beachten sein:
§ 8 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz umschreibt den in diesem Gesetz mehrfach erwähnten Begriff des "Geschäftsführers" dahingehend, dass für einen Konzessionswerber, der nicht eine eigenberechtigte natürliche Person ist, ein Geschäftsführer bestellt sein muss, der die im § 5 Abs 1 leg cit genannten persönlichen Voraussetzungen erfüllt. Dazu zählt gemäß § 5 Abs 1 Z 4 leg cit auch die "fachliche Befähigung (Befähigungsnachweis nach § 6)". Die Bestellung muss nach dem letzten Satz des § 8 leg cit vom Magistrat (durch die im § 9 Abs 2 leg cit vorgesehene Bewilligung) genehmigt werden.
Wenn § 6 Abs 5 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz daher vorsieht, dass der Befähigungsnachweis nicht erforderlich ist, wenn der Konzessionswerber nachweist, dass er in den letzten zehn Jahren mindestens ein Jahr ohne Unterbrechung eine Tätigkeit im Rahmen eines Fiaker- oder Pferdemietwagenunternehmens als Geschäftsführer ausgeübt hat, kommt diese Begünstigung nur solchen Geschäftsführern zugute, die nach den Vorgaben bestellt wurden, die im § 8 leg cit normiert sind.
In diesem Fall erübrigt sich auch die von der belangten Behörde bejahte Frage, ob der Geschäftsführer in dem gesetzlich umschriebenen Zeitraum alle Facetten des Berufsbildes ausgeübt haben muss, um als fachlich fähig anerkannt zu werden, weil bei einem Geschäftsführer im Sinn des § 8 leg cit die fachliche Befähigung ohnedies vorausgesetzt wird. Dem Gesetz lässt sich nicht entnehmen, dass die Behörde bei Berufung eines Konzessionswerbers auf § 6 Abs 5 Wiener Fiaker- und Pferdemietwagengesetz auch zu prüfen hätte, welche Tätigkeiten dem Geschäftsführer im Unternehmen tatsächlich übertragen waren. Hätte der Gesetzgeber eine solche Überprüfung im Sinn gehabt, so wäre zu erwarten gewesen, dass er der Behörde auch entsprechende Vorgaben gegeben hätte, von welchem Tätigkeitsprofil (Umfang und Inhalt) eines Geschäftsführers dabei auszugehen ist. Da sich Derartiges im gegenständlichen Gesetz nicht findet, kann § 6 Abs 5 leg cit nur dahin ausgelegt werden, dass es ausreicht, die Ausübung der Geschäftsführertätigkeit im festgelegten Zeitraum nachzuweisen, wofür es genügt, die Ausübung der Funktion eines Geschäftsführers im Sinn des § 8 Wiener Fiaker- und Mietwagengesetz unter Beweis zu stellen. Der bloße Nachweis, handelsrechtlicher Geschäftsführer eines Fiaker- oder Pferdemietwagenunternehmens gewesen zu sein, reicht hingegen nicht aus.
Ob die Beschwerdeführerin diesen gesetzlichen Vorgaben entsprach, insbesondere, ob ihre Tätigkeit als Geschäftsführerin eines Fiaker- und Pferdemietwagenunternehmens im Sinn des § 8 leg cit auch behördlich genehmigt war, lässt sich anhand des angefochtenen Bescheides und der vorgelegten Verwaltungsakten nicht abschließend beurteilen.
5. Zusammenfassend war der angefochtene Bescheid daher hinsichtlich der getroffenen Feststellung - vorrangig - wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde gemäß § 42 Abs 1 Z 2 VwGG aufzuheben, im Übrigen aber gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.
Wien, am
Fundstelle(n):
QAAAE-86633