VwGH vom 15.03.2012, 2006/17/0155

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Pallitsch, die Hofräte Dr. Holeschofsky und Dr. Köhler sowie die Hofrätinnen Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Pichler, über die Beschwerde der R in W, vertreten durch Doralt Seist Csoklich, Rechtsanwalts-Partnerschaft in 1090 Wien, Währinger Straße 2-4, gegen den Bescheid der Finanzmarktaufsichtsbehörde vom 28. August 2006, Zl. FMA-FK234102/0003-FIN/2006, betreffend Feststellungen nach dem Finanzkonglomerategesetz, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen

Begründung

1.1. Mit dem an die Beschwerdeführerin ergangenen, angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde fest, dass die R Holding einschließlich ihrer Tochterunternehmen iSd § 2 Z 10 Finanzkonglomerategesetz (FKG), BGBl. I Nr. 70/2004, und ihrer Beteiligungen im Sinne des § 2 Z 11 FKG ein Finanzkonglomerat im Sinne des § 2 Z 14 FKG bilde (Spruchpunkt 1.).

Die Beschwerdeführerin (R Bank) ist ein in der Konzernbilanz der R Holding vollkonsolidiertes Unternehmen und ein in Österreich konzessioniertes Kreditinstitut, das der Aufsicht durch die Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) unterliegt.

Mit Spruchpunkt 2. stellte die belangte Behörde fest, dass die Beschwerdeführerin (die R Bank) der zusätzlichen Beaufsichtigung im Sinne des § 5 Abs. 1 Z 2 lit. a FKG unterliege.

1.2. Als maßgeblichen Sachverhalt (der in der Beschwerde in dieser Form ausdrücklich außer Streit gestellt wurde) stellte die belangte Behörde Folgendes fest:

Die R Holding sei Mutterunternehmen im Sinne des § 2 Z 9 FKG. Ein der R Holding in der Konzernstruktur übergeordnetes Mutterunternehmen existiere nicht. Die R Holding sei kein beaufsichtigtes Unternehmen im Sinne des § 2 Z 5a FKG. Die R Holding sei zu 100 % am Kapital der R Landesbanken-Beteiligungs-GmbH beteiligt, die ebenfalls kein beaufsichtigtes Unternehmen im Sinne des § 2 Z 5a FKG sei.

Die in Beilage 1 zum Bescheid, die einen integrierten Bestandteil des Bescheides bilde, unter "1.1) Unternehmen im IFRS-Konsolidierungskreis, Banken-/Finanzinstitute und Finanzholdings/Banknahe Hilfsdienste und Nichtbanken/Sonstige Unternehmen" angeführten Unternehmen seien im Konzernabschluss der R Holding vollkonsolidiert. Die R Bank (die Beschwerdeführerin) sei eines dieser Unternehmen und ein in Österreich konzessioniertes und durch die Finanzmarktaufsicht nach den einschlägigen Branchenvorschriften beaufsichtigtes Kreditinstitut. Die Konzession der R Bank umfasse unter anderem das Einlagengeschäft (§ 1 Abs. 1 Z 1 BWG) und das Kreditgeschäft (§ 1 Abs. 1 Z 3 BWG).

Die belangte Behörde nannte sodann drei weitere in Österreich konzessionierte und durch die FMA beaufsichtigte Kreditinstitute, die im Konzernabschluss der R Holding vollkonsolidiert seien.

In der Folge nennt die belangte Behörde unter Zitierung der gleichen Beilagen und Gliederungsnummer aber unter Angabe verschiedener Überschriften Unternehmen, die einerseits im Konzernabschluss der R Holding vollkonsolidiert und nichtbeaufsichtigte Unternehmen im Sinn des § 2 Z 5a FKG seien, sowie Unternehmen, für welche sich die Branchenzugehörigkeit und die Branche nach FKG aus den Spalten E und F der Beilage 1 ergäben. Die Einzelbilanzsummen dieser Unternehmen ergäben sich aus Spalte G der Beilage 1, die anteiligen Bilanzsummen der Unternehmen ergäben sich aus Spalte H der Beilage 1.

Die anteiligen Solvabilitätsanforderungen an diese Unternehmen ergäben sich aus Spalte I der Beilage 1.

Die Konzernbilanzsumme des R Holding-Konzerns betrage in 1.000,-- Euro (im Folgenden: TEUR) 68.088.080.

Die Solvabilitätsanforderung an den Konzern der R Holding als oberstes Mutterunternehmen einer Kreditinstitutsgruppe gemäß § 30 BWG betrage TEUR 3.081.531.

Die in Beilage 1 unter "2) Assoziierte Banken/FI/BH" und "Assoziierte sonstige Unternehmen (SU)" angeführten Unternehmen seien jene Unternehmen, an denen zumindest ein vorhin angeführtes Unternehmen eine Beteiligung halte. Diese Unternehmen seien im Konzernabschluss der R Holding nach der sogenannten "at equity"- Konsolidierungsmethode konsolidiert.

Die Beschwerdeführerin halte 100 % der Anteile an der R-BL Holding GmbH, die 100 % der Anteile an der R Bank Versicherungsbeteiligung GmbH halte. Diese wiederum halte 80,62 % der Anteile an der BL GmbH. Die BL GmbH halte 31,95 % der Anteile am Kapital der X Versicherungen AG (im Folgenden: X). Die R-BL Holding GmbH, R Bank Versicherungsbeteiligung GmbH und BL GmbH seien keine beaufsichtigten Unternehmen im Sinne des FKG.

Die BL GmbH halte 34,60 % der Stimmrechte an der X. Die R-BL Holding GmbH, die R Versicherungsbeteiligung GmbH und die BL GmbH seien im Konzernabschluss der R Holding vollkonsolidiert.

Die X sei ein von der FMA konzessioniertes und beaufsichtigtes Rückversicherungsunternehmen. Ihre Konzession umfasse den Betrieb der Rückversicherung und erstrecke sich auf die Rückversicherung für alle Versicherungszweige. Die X halte per 31. Dezember 2004 7,65 % eigene Aktien.

Die in der Beilage 1 unter "Vollkonsolidierte Unternehmen im X-Konzern - Keine Versicherungsbranche" angeführten Unternehmen seien Unternehmen, die im X-Konzernabschluss vollkonsolidiert seien. Dazu gehöre unter anderem die X Leasing GmbH mit Firmensitz in Wien. Diese gehöre der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche gemäß § 2 Z 7 lit. a FKG an.

Die Bilanzsumme der X Leasing GmbH betrage TEUR 838.

Die nicht in der Beilage 1 angeführten, im Konzernabschluss des X-Konzerns vollkonsolidierten Unternehmen seien allesamt Unternehmen der Versicherungsbranche gemäß FKG.

Die Konzernbilanzsumme des X-Konzerns betrage TEUR 18.862.162.

Die Solvabilitätsanforderung des X-Konzerns betrage TEUR 772.453.

Die belangte Behörde stellte sodann die Beteiligungsverhältnisse an nicht in den Konzernabschluss einbezogenen verbundenen Unternehmen der Beschwerdeführerin dar. Die genannten drei Unternehmen hätten ihren Sitz außerhalb des EWR und gehörten der Versicherungsbranche gemäß § 2 Z 7 lit. b FKG an.

Alle anderen in Beilage 2 angeführten Unternehmen seien keine beaufsichtigten Unternehmen der Versicherungsbranche im Sinn des FKG.

Die R-Holding stehe an der Spitze der vorgenannten Unternehmen. Diese bildeten die R Bank-Unternehmensgruppe (in der Folge: Gruppe).

Die Bilanzsumme der Unternehmen der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche in der Gruppe betrage TEUR 70.533.918.

Die Bilanzsumme der Unternehmen der Versicherungsbranche in der Gruppe betrage TEUR 6.362.455.

Die Bilanzsumme der Unternehmen der Finanzbranche in der Gruppe betrage TEUR 76.896.373.

Die Bilanzsumme der Gruppe betrage TEUR 78.532.300.

1.3. Nach Darlegung der Überlegungen zur Beweiswürdigung führt die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht aus:

1.3.1. Zu Spruchpunkt 1.:

Nach Wiedergabe des § 4 Abs. 2 FKG setzte sich die belangte Behörde mit dem Begriff der Gruppe gemäß § 2 Z 2 FKG auseinander. Unter Hinweis auf § 2 Z 12 und die Definitionen für "Mutterunternehmen" in § 2 Z 9 FKG und "Tochterunternehmen" in § 2 Z 10 FKG verweist die belangte Behörde auf § 2 Z 11 FKG, demzufolge "Beteiligung" eine Beteiligung im Sinn des § 228 Abs. 1 und 2 HGB an einem anderen Unternehmen oder das direkte oder indirekte Halten von mindestens 20 vH der Stimmrechte oder des Kapitals an einem anderen Unternehmen sei. Gemäß § 2 Z 12 FKG umfasse eine Gruppe somit das Mutterunternehmen im Sinn des § 2 Z 9 FKG, Tochterunternehmen im Sinn des § 2 Z 10 FKG, Beteiligungen im Sinn des § 2 Z 11 FKG sowie Unternehmen, welche auf Grund eines mit einem Unternehmen der Gruppe geschlossenen Vertrages oder einer Satzungsbestimmung einer einheitlichen Leitung unterstünden oder bei denen sich das Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Personen zusammensetze, die während des Geschäftsjahres und bis zur Aufstellung des konsolidierten Abschlusses diese Funktion auch in anderen Unternehmen der Gruppe ausübten (Hinweis auf Art. 12 Abs. 1 der Richtlinie 83/349/EWG, ABl. Nr. L 193 vom 18. Juli 1983, S. 1).

Ein der R Holding in der Konzernstruktur übergeordnetes Mutterunternehmen existiere nicht, die R Holding sei daher in Bezug auf die angeführten Unternehmen das Mutterunternehmen im Sinn des § 2 Z 9 FKG.

Die in Beilage 1 unter "1.1) Unternehmen im IFRS-Konsolidierungskreis, Banken/Finanzinstitute und Finanzholdings/Banknahe Hilfsdienste und Nichtbanken/Sonstige Unternehmen angeführten Unternehmen" (darunter unter anderem die Beschwerdeführerin, die R-BL Holding GmbH, die R Versicherungsbeteiligung GmbH und die BL GmbH) seien im Konzernabschluss der R Holding vollkonsolidiert. Daraus sei zu schließen, dass sie Unternehmen seien, auf die ein beherrschender Einfluss im Sinn des § 2 Z 10 FKG seitens der R Holding oder seitens eines anderen sich in diesem IFRS-Konsolidierungskreis befindlichen Unternehmens ausgeübt werde. Als solche seien sie daher gemäß § 2 Z 10 FKG als Tochterunternehmen der R Holding anzusehen (Hinweis auf Grünberger in ÖBA 2/2006, S. 127 f). Es werde somit nicht auf den Tochterbegriff des § 244 HGB abgestellt, sondern auf den Tatbestand des Tochterunternehmens im Sinn des § 2 Z 10 FKG.

Die nicht in den Konzernabschluss einbezogenen verbundenen Unternehmen der Beschwerdeführerin, die R Insurance, die S Line, die M und die V seien gemäß § 2 Z 10 FKG ebenfalls als Tochterunternehmen der R Holding anzusehen. Der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin, dass die Anteile an den genannten Versicherungsgesellschaften um die nicht von der Beschwerdeführerin gehaltenen Anteile an der RI Bank Holding sowie um Anteile weiterer Drittgesellschafter zu kürzen seien, könne nicht gefolgt werden. Die Beschwerdeführerin halte in einem Schreiben vom 10. Februar 2006 selbst fest, dass sich die Anteile dieser Vertragsversicherungen durch die Konzernbetrachtung gegenüber der Darstellung im Geschäftsbericht erhöht hätten, da für die übersendete Darstellung der R Konzern inklusive Minderheitsanteile herangezogen worden sei. In dieser Aufstellung würden die Anteile mit 100 % an der V und der S Line sowie mit 85,9 % an der R Insurance angeführt. Diese also auch ursprünglich von der Beschwerdeführerin angewendete Berechnungsmethode entspreche der Rechtsauffassung der belangten Behörde und der herrschenden Rechtsauffassung der zuständigen Behörden gemäß § 2 Z 16 FKG in anderen Vertragsstaaten. Die unterschiedliche Rechtsauffassung sei jedoch ohnehin nicht relevant, weil auch die von der Beschwerdeführerin angenommenen Beteiligungssätze zur Folge hätten, dass ein Tochterunternehmen im Sinn des § 2 Z 10 FKG vorliege (71,4 % bzw. 53,4 %, also ebenfalls mehr als 50 %). Auch in diesem Fall seien die erwähnten Versicherungsunternehmen als Tochterunternehmen der Beschwerdeführerin gemäß FKG anzusehen.

Für den Begriff der Beteiligung verweise das FKG auf § 228 Abs. 1 und 2 HGB. Aus § 228 Abs. 1 HGB ergebe sich, dass jedenfalls ein Anteil ab 10 % des Nennkapitals einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft als Beteiligung gelte. Der Beteiligungsbegriff im FKG umfasse daher jedenfalls sämtliche Beteiligungen ab 20 % des Nennkapitals. Es seien folglich die in Beilage 1 unter "2) Assoziierte Banken/FI/BH" und "Assoziierte sonstige Unternehmen (SU)" angeführten Unternehmen Beteiligungen im Sinn des FKG. Die in Beilage 2 angeführten Unternehmen seien auf Grund der Beteiligungsverhältnisse bzw. der Tatsache, dass sie nicht in den Konzernabschluss einbezogene verbundene Unternehmen der Beschwerdeführerin seien, neben den bereits genannten R Insurance, S Line und V ebenfalls Tochterunternehmen oder zumindest Beteiligungen der Beschwerdeführerin im Sinn des FKG und daher Teil der Gruppe.

Das FKG nenne als Beteiligung das direkte oder indirekte Halten von mindestens 20 % der Stimmrechte oder des Kapitals an einem anderen Unternehmen. Eine direkte Beteiligung liege dann vor, wenn eine direkte Einflussnahme über nachgeordnete Gesellschaften vermittelt werde. Die Beteiligung der BL GmbH, die ein Tochterunternehmen im Sinn des FKG der R Holding sei, in Höhe von 31,95 % der Aktien an der X sei daher schon auf Grund der Tatsache, dass mehr als 20 % des Kapitals gehalten würden, als direkte Beteiligung der R Holding im Sinn des FKG anzusehen.

Die X habe per 31. Dezember 2004 7,65 % ihrer eigenen Aktien gehalten. Gemäß § 244 Abs. 5 HGB seien bei der Berechnung der Stimmenmehrheit selbst gehaltene Anteile von der Gesamtzahl abzuziehen. Diese Bestimmung werde auf Grund des Kontrollkonzeptes analog auf das GmbH-Gesetz angewendet und sei wegen des dem § 2 Z 11 FKG auch zu Grunde liegenden Kontrollkonzeptes ebenfalls analog auf das FKG anzuwenden. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es handle sich um keine stimmrechtslosen Aktien, sondern um normale Stammaktien, mit denen ein - zum Stichtag allerdings kurzfristig ruhendes - Stimmrecht verbunden sei, könne daher nicht gefolgt werden. Folglich seien die von der X zum Stichtag 31. Dezember 2004 gehaltenen X-Anteile bei der Ermittlung der Höhe der prozentuellen Stimmrechte nicht zu berücksichtigen. Mit selbst gehaltenen Anteilen seien keine Stimmrechte verbunden. Somit betrage der für die Berechnungen gemäß FKG maßgebliche Anteil der Beteiligung der BL GmbH an der X 34,60 %.

Der Abzug eigener Anteile bzw. Aktien ergebe sich nicht nur aus dem Beteiligungsbegriff des FKG, sondern bereits aus dem Beteiligungsbegriff des § 228 HGB, auf den § 2 Z 11 FKG verweise. Im Rahmen der handelsrechtlichen Beteiligungsvermutung seien eigene Anteile von der Grundgesamtheit in Abzug zu bringen (Hinweis auf Nowotny in Straube, Kommentar zum HGB, 2. Auflage, Band 2, § 228 HGB, Rz 14 und Rz 34).

Die belangte Behörde erörterte sodann den Begriff des Finanzkonglomerats gemäß § 2 Z 14 FKG, wobei sie unter anderem festhielt, dass bei der Beurteilung, ob ein Finanzkonglomerat vorliege, zu prüfen gewesen sei, ob die Gruppe gemäß § 2 Z 14 lit. b FKG zumindest aus einem der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche und einem der Versicherungsbranche angehörenden Unternehmen bestehe (Erfordernis der Branchendiversifikation).

Die belangte Behörde kam zum Schluss, dass alle Unternehmen, die Rückversicherung im Sinn des Art. 1 Buchstabe c der Richtlinie 98/78/EG betrieben, Rückversicherungsunternehmen im Sinn des FKG seien. Die X sei eine Beteiligung eines Tochterunternehmens der R Holding, und zwar der BL GmbH und somit ein der Gruppe der Beschwerdeführerin angehörendes Unternehmen.

Die Konzession der X umfasse ausschließlich den Betrieb der Rückversicherung in allen Versicherungszweigen. Die X sei daher ein Rückversicherungsunternehmen im Sinn von Art. 1 Buchstabe c der Richtlinie 98/78/EG, somit ein Rückversicherungsunternehmen im Sinn des § 2 Z 4 FKG und als solches im Sinn des § 2 Z 7 lit. b FKG ein Unternehmen der Versicherungsbranche.

Die Gruppe der Beschwerdeführerin erfülle daher auch die sich aus § 2 Z 14 lit. b FKG ergebenden Voraussetzungen an ein Finanzkonglomerat.

Die belangte Behörde untersuchte sodann, ob das Erfordernis der "vorwiegenden Tätigkeit in der Finanzbranche" gegeben sei. Da an der Spitze der Gruppe kein beaufsichtigtes EWR-Unternehmen stünde, sei erforderlich, dass der Anteil der Bilanzsumme der Finanzunternehmen und gemischten Finanzholdinggesellschaften der Gruppe an der Bilanzsumme der Gruppe insgesamt mehr als 40 % betrage.

Nach Wiedergabe des § 3 Abs. 7 FKG, demzufolge insbesondere bei Vorliegen eines konsolidierten Abschlusses auf diesen zurückzugreifen sei, wird näher dargestellt, wie die Bilanzsumme der Unternehmen der Banken und Wertpapierdienstleistungsbranche gemäß § 2 Z 7 lit. a FKG berechnet worden sei (die belangte Behörde kommt zu einer Bilanzsumme von TEUR 70,533.628).

Die Bilanzsumme der Unternehmen, die nicht der Finanzbranche angehörten, betrage TEUR 1,463.470.

Im Konzernabschluss der X seien zum einen Unternehmen der Versicherungsbranche gemäß § 2 Z 7 lit. b FKG vollkonsolidiert, weiters sei ein Unternehmen vollkonsolidiert, das der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche gemäß § 2 Z 7 lit. a FKG angehöre. Schließlich seien Unternehmen vollkonsolidiert, die weder der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche noch der Versicherungsbranche angehörten. Die Bilanzsumme jener Unternehmen, die der Versicherungsbranche gemäß § 2 Z 7 lit. b FKG angehörten, ermittelte die belangte Behörde mit TEUR 18,362.847.

Die auf diese Weise ermittelten Bilanzsummen der jeweiligen Branchen des X-Konzerns seien anteilig mit 34,60 % den oben dargestellten ermittelten Branchensummen zugeschlagen worden. Auf diese Weise kam die belangte Behörde zu einer Bilanzsumme der Unternehmen der Versicherungsbranche gemäß § 2 Z 7 lit. b FKG von TEUR 6,362.455.

Der Anteil der Bilanzsumme der Finanzunternehmen der Gruppe der Beschwerdeführerin an der Bilanzsumme der Gruppe betrage daher 97,92 % (und somit mehr als 40 %).

Die Gruppe sei daher vorwiegend in der Finanzbranche tätig.

In der Folge stellte die belangte Behörde dar, wie sie zur Auffassung gekommen sei, dass das Erfordernis der Erheblichkeit der Tätigkeit in der jeweiligen Finanzbranche gegeben sei.

Bei der Ermittlung der Anteile der Gruppe in den Finanzbranchen sei gemäß § 2 Z 7 letzter Satz FKG in Verbindung mit § 3 Abs. 7 dritter Satz FKG wie folgt vorzugehen:

1.3.2. Zu Spruchpunkt 2.:

Nach Wiedergabe des Inhalts des § 5 Abs. 1 FKG stellte die belangte Behörde dar, dass für eine zusätzliche Beaufsichtigung nötig sei:

a) eine gemischte Finanzholdinggesellschaft mit Sitz in Österreich sei das Mutterunternehmen,

b) ein Tochterunternehmen werde von der FMA nach den einschlägigen Branchenvorschriften beaufsichtigt,

c) ein weiteres beaufsichtigtes Tochterunternehmen habe den Sitz in den Vertragsstaaten.

Die belangte Behörde stellte sodann die einzelnen Voraussetzungen (gemischte Finanzholdinggesellschaft als Mutterunternehmen mit Sitz in Österreich, Tochterunternehmen wird von der FMA nach den einschlägigen Branchenvorschriften beaufsichtigt und weiteres beaufsichtigtes Tochterunternehmen mit Sitz in den Vertragsstaaten) dar.

Es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

1.4. Gegen diesen Bescheid (zur Gänze) richtet sich die vorliegende Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

1.5. Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1.1. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats (Finanzkonglomerategesetz - FKG), BGBl. I Nr. 70/2004, lauten auszugsweise:

" 1. HAUPTSTÜCK

ZIEL UND BEGRIFFSBESTIMMUNGEN

Ziel

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats. Die Beaufsichtigung nach den Branchenvorschriften bleibt durch die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unberührt.

Begriffsbestimmungen

§ 2. Für die Zwecke dieses Bundesgesetzes gelten folgende Begriffsbestimmungen:

1. 'Kreditinstitut' ist

a) ein Kreditinstitut im Sinne des Art. 1 Nummer 1 zweiter Unterabsatz der Richtlinie 2000/12/EG (ABl. Nr. L 126 vom 26. Mai 2000, S. 1), sowie

b) eine Vermögensverwaltungsgesellschaft im Sinne des Art. 1a Nummer 2 der Richtlinie 85/611/EWG (ABl. Nr. L 375 vom 31. Dezember 1985, S. 3) in der Fassung der Richtlinie 2001/107/EG (ABl. Nr. L 41 vom 21. Jänner 2002, S. 20) oder ein Unternehmen mit Sitz in einem Drittland, das gemäß Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 85/611/EWG eine Zulassung benötigen würde, wenn sich sein Sitz in einem Vertragsstaat befände.

2. 'Versicherungsunternehmen' ist ein Versicherungsunternehmen im Sinne von Art. 6 der Richtlinie 73/239/EWG (ABl. Nr. L 228 vom 16. August 1973, S. 3), Art. 4 der Richtlinie 2002/83/EG (ABl. Nr. L 345 vom 5. November 2002, S. 1) oder Art. 1 Buchstabe b der Richtlinie 98/78/EG (ABl. Nr. L 330 vom 5. Dezember 1998, S. 1).

3. 'Wertpapierfirma' ist eine Wertpapierfirma im Sinne des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 93/22/EWG (ABl. Nr. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 27) einschließlich der in Art. 2 Nummer 4 der Richtlinie 93/6/EWG (ABl. Nr. L 141 vom 11. Juni 1993, S. 1) genannten Unternehmen.

…

5. a) 'Beaufsichtigte Unternehmen' sind Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen.

b) 'Beaufsichtigte EWR-Unternehmen' sind die nach Art. 6 der Richtlinie 73/239/EWG, Art. 4 der Richtlinie 2002/83/EG, Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 93/22/EWG oder Art. 4 der Richtlinie 2000/12/EG zugelassenen, beaufsichtigten Unternehmen und inländische Rückversicherungsunternehmen.

6. 'Branchenvorschriften' sind die Rechtsvorschriften, mit welchen die Bankenaufsicht, die Versicherungsaufsicht und die Wertpapieraufsicht geregelt werden.

7. 'Finanzbranche' ist eine Branche, die eine oder mehrere der nachstehenden Unternehmen umfasst:

a) Kreditinstitute, Finanzinstitute oder Unternehmen mit bankbezogenen Hilfsdiensten im Sinne des Art. 1 Nummer 5 und 23 der Richtlinie 2000/12/EG sowie Wertpapierfirmen oder Finanzinstitute im Sinne des Art. 1 Nummer 5 der Richtlinie 2000/12/EG (Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche),

b) Versicherungsunternehmen, Rückversicherungsunternehmen oder Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des Art. 1 Buchstabe i der Richtlinie 98/78/EG (Versicherungsbranche).

Unter Anteil einer Finanzbranche ist der Durchschnitt aus dem Anteil der Bilanzsumme dieser Branche an der Bilanzsumme aller Finanzunternehmen der Gruppe und dem Anteil der Solvabilitätsanforderung dieser Branche an den Solvabilitätsanforderungen aller Finanzunternehmen der Gruppe zu verstehen.

…

14. 'Finanzkonglomerat' ist eine Gruppe, die folgende

Bedingungen erfüllt:

a) An der Spitze der Gruppe steht ein beaufsichtigtes

EWR-Unternehmen oder mindestens eines der Tochterunternehmen in der

Gruppe ist ein beaufsichtigtes EWR-Unternehmen.

aa) Steht an der Spitze der Gruppe ein

beaufsichtigtes EWR-Unternehmen, so muss es sich dabei entweder um

das Mutterunternehmen eines Unternehmens der Finanzbranche, ein

Unternehmen, das eine Beteiligung an einem Unternehmen der

Finanzbranche hält, oder ein Unternehmen, das mit einem

Unternehmen der Finanzbranche durch eine Beziehung im Sinne des

Artikels 12 Absatz 1 der Richtlinie 83/349/EWG verbunden ist,

handeln.

bb) Steht an der Spitze der Gruppe kein

beaufsichtigtes EWR-Unternehmen, so muss die Gruppe, in welche

gemischte Finanzholdinggesellschaften einzubeziehen sind, im Sinne

des § 3 Abs. 1 vorwiegend in der Finanzbranche tätig sein.

b) Mindestens eines der Unternehmen der Gruppe ist ein

Unternehmen der Versicherungsbranche und mindestens eines ist ein

Unternehmen der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche.

c) Sowohl die konsolidierte oder aggregierte Tätigkeit

§ 3. (1) Eine Gruppe ist im Sinne des § 2 Z 14 sublit. bb vorwiegend in der Finanzbranche tätig, wenn der Anteil der Bilanzsumme der Finanzunternehmen und gemischten Finanzholdinggesellschaften dieser Gruppe an der Bilanzsumme der Gruppe insgesamt mehr als 40 vH beträgt.

(2) Die branchenübergreifenden Tätigkeiten sind als erheblich im Sinne des § 2 Z 14 lit. c anzusehen, wenn der Anteil jeder Finanzbranche mehr als 10 vH beträgt.

(3) Es ist auch dann von erheblichen branchenübergreifenden Tätigkeiten im Sinne von § 2 Z 14 lit. c auszugehen, wenn die Bilanzsumme der in der Gruppe mit dem geringeren Anteil vertretenen Finanzbranche 6 Mrd. EUR übersteigt. Erreicht die Gruppe den in Abs. 2 genannten Schwellenwert nicht, jedoch den im ersten Satz genannten, kann die FMA mit Zustimmung der anderen relevanten zuständigen Behörden entscheiden, dass die Gruppe nicht als Finanzkonglomerat anzusehen ist oder die §§ 9, 10 oder 11 keine Anwendung finden, wenn sie der Ansicht ist, dass die Einbeziehung dieser Gruppe in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes oder die Anwendung derartiger Bestimmungen nicht erforderlich ist oder für die Ziele der zusätzlichen Beaufsichtigung unangebracht oder irreführend wäre. Hiebei sind beispielsweise folgende Kriterien zu berücksichtigen:

1. Der Anteil der in der Gruppe mit dem geringeren

Anteil vertretenen Finanzbranche beträgt nicht mehr als 5 vH oder

2. der Marktanteil des Finanzkonglomerats beträgt -

gemessen an der Bilanzsumme in der Banken- oder der Wertpapierdienstleistungsbranche und an den in der Versicherungsbranche gebuchten Bruttobeiträgen - in keinem Vertragsstaat mehr als 5 vH.

Entscheidungen nach diesem Absatz sind den anderen zuständigen Behörden mitzuteilen.

(4) Für die Anwendung der Abs. 1, 2 und 3 kann die FMA mit Zustimmung der anderen relevanten zuständigen Behörden entscheiden,

1. ein Unternehmen in den in § 6 Abs. 6 genannten Fällen bei der Berechnung der Anteile nicht zu berücksichtigen;

2. die Einhaltung der Schwellenwerte nach Abs. 1 und 2 in drei aufeinander folgenden Jahren zu berücksichtigen, um einen plötzlichen Wechsel der geltenden Regelung zu vermeiden.

(5) Für die Anwendung der Abs. 1 und 2 kann die FMA, abweichend von § 2 Z 7, in Ausnahmefällen und mit Zustimmung der anderen relevanten zuständigen Behörden das Kriterium der Bilanzsumme durch die Ertragsstruktur oder bilanzunwirksame Tätigkeiten ersetzen oder ergänzen, wenn diese Parameter ihrer Auffassung nach für die Zwecke der zusätzlichen Beaufsichtigung nach diesem Bundesgesetz besonders aussagekräftig sind.

(6) Sinken bei einem Finanzkonglomerat, das bereits einer zusätzlichen Beaufsichtigung unterliegt, die Anteile gemäß den Abs. 1 und 2 unter 40 vH bzw. 10 vH, so werden für die Anwendung dieser Absätze in den drei darauf folgenden Jahren die Schwellen auf 35 vH bzw. 8 vH herabgesetzt. Sinkt ferner bei einem Finanzkonglomerat, das bereits einer zusätzlichen Beaufsichtigung unterliegt, die Bilanzsumme der in der Gruppe mit dem geringeren Anteil vertretenen Finanzbranche unter 6 Mrd. EUR, so wird für die Anwendung von Abs. 3 in den drei darauf folgenden Jahren der Betrag auf 5 Mrd. EUR herabgesetzt. Während des in diesem Absatz genannten Zeitraums kann die FMA mit Zustimmung der anderen relevanten zuständigen Behörden beschließen, dass die in diesem Absatz genannten niedrigeren Schwellenwerte oder niedrigeren Beträge nicht mehr angewendet werden, wenn die Gruppe die höheren Schwellenwerte oder höheren Beträge voraussichtlich nicht wieder erreichen wird.

(7) Bei den Berechnungen gemäß Abs. 1 bis 6 in Verbindung mit § 2 Z 7, die auf die Bilanzsumme Bezug nehmen, wird von der anhand der Jahresabschlüsse ermittelten aggregierten Bilanzsumme der Unternehmen der Gruppe ausgegangen. Für die Berechnung werden Unternehmen, an denen eine Beteiligung gehalten wird, in Höhe des Betrags ihrer Bilanzsumme berücksichtigt, der dem von der Gruppe gehaltenen aggregierten verhältnismäßigen Anteil entspricht. Liegt allerdings ein konsolidierter Abschluss vor, so ist dieser anstelle der aggregierten Bilanzsumme zu verwenden; die nicht konsolidierten Unternehmen des Finanzkonglomerates sind auf Grund der Einzelabschlüsse zusätzlich zu berücksichtigen. Die Solvabilitätsanforderungen gemäß den Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 2 Z 7 werden gemäß den einschlägigen Branchenvorschriften berechnet.

(8) Die FMA hat auf Anfrage einer anderen relevanten zuständigen Behörde entsprechend Abs. 3, 4 und 6 letzter Satz ihre Zustimmung zu erteilen, wenn sie der Ansicht ist, dass die in Abs. 3, 4 und 6 letzter Satz genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

Ermittlung eines Finanzkonglomerats

§ 4. (1) Die Finanzunternehmen haben zu beobachten, ob sie ein zusätzlich beaufsichtigtes Unternehmen im Sinne des § 5 darstellen. Sind sie der Ansicht, dass dies zutrifft oder nicht mehr zutrifft, so haben sie dies der FMA unverzüglich anzuzeigen.

(2) Die FMA hat anhand der §§ 2, 3 und 5 festzustellen, ob eine Gruppe ein Finanzkonglomerat ist, welches in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes fällt. Zu diesem Zweck hat sie mit den zuständigen Behörden, die die der Gruppe angehörenden beaufsichtigten Unternehmen zugelassen haben, erforderlichenfalls zusammenzuarbeiten. Gelangt die FMA zu der Auffassung, dass ein von ihr zugelassenes beaufsichtigtes Unternehmen einer Gruppe angehört, die ein Finanzkonglomerat sein könnte, welches noch nicht als solches eingestuft wurde, so teilt sie dies den anderen zuständigen Behörden mit.

(3) Die FMA hat das Mutterunternehmen an der Spitze einer Gruppe oder - in Ermangelung eines solchen - das beaufsichtigte Unternehmen mit der höchsten Bilanzsumme in der in der Gruppe mit dem höheren Anteil vertretenen Finanzbranche davon zu unterrichten, dass die Gruppe als Finanzkonglomerat eingestuft wurde. Die FMA hat ferner die zuständigen Behörden, die beaufsichtigte Unternehmen der Gruppe zugelassen haben, und den Gemeinsamen Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden zu informieren.

2. HAUPTSTÜCK

ZUSÄTZLICHE BEAUFSICHTIGUNG

ABSCHNITT 1

ANWENDUNGSBEREICH

§ 5. (1) Folgende Unternehmen unterliegen einer zusätzlichen Beaufsichtigung durch die FMA nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes:

1. inländische beaufsichtigte EWR-Unternehmen an der Spitze eines Finanzkonglomerats,

2. inländische beaufsichtigte EWR-Unternehmen, deren Mutterunternehmen eine gemischte Finanzholdinggesellschaft mit Sitz in den Vertragsstaaten ist, bei Vorliegen einer der folgenden Voraussetzungen:

a) Mindestens zwei beaufsichtigte Unternehmen mit Sitz in den Vertragsstaaten haben als Mutterunternehmen ein und dieselbe gemischte Finanzholdinggesellschaft mit Sitz in Österreich und eines dieser Unternehmen wird von der FMA nach den einschlägigen Branchenvorschriften beaufsichtigt.

b) …"

2.1.2. Die wiedergegebenen Bestimmungen des FKG setzen die Vorschriften der Richtlinie 2002/87/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2002 über die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats und zur Änderung der Richtlinien 73/239/EWG, 79/267/EWG, 92/49/EWG, 92/96/EWG, 93/6/EWG und 93/22/EWG des Rates und der Richtlinien 98/78/EG und 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (in der Folge: Richtlinie) um.

Die im vorliegenden Zusammenhang maßgebenden Bestimmungen

dieser Richtlinie lauten:

"Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten folgenden

Begriffsbestimmungen:

1. 'Kreditinstitut' ist ein Kreditinstitut im Sinne des Artikels 1 Nummer 1 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2000/12/EG.

2. 'Versicherungsunternehmen' ist ein Versicherungsunternehmen im Sinne von Artikel 6 der Richtlinie 73/239/EWG, Artikel 6 der Richtlinie 79/267/EWG oder

Artikel 1 Buchstabe b) der Richtlinie 98/78/EG.

3. 'Wertpapierfirma' ist eine Wertpapierfirma im Sinne des Artikels 1 Absatz 2 der Richtlinie 93/22/EWG, einschließlich der in Artikel 2 Nummer 4 der Richtlinie 93/6/EWG genannten Unternehmen.

4. 'Beaufsichtigtes Unternehmen' ist ein Kreditinstitut, ein Versicherungsunternehmen oder eine Wertpapierfirma.

…

8. 'Finanzbranche' ist eine Branche, die eine oder mehrere der nachstehenden Unternehmen umfasst:

a) Kreditinstitute, Finanzinstitute oder Unternehmen mit bankbezogenen Hilfsdiensten im Sinne des Artikels 1 Nummern 5 und 23 der Richtlinie 2000/12/EG (Bankenbranche),

b) Versicherungsunternehmen, Rückversicherungsunternehmen oder Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des Artikels 1 Buchstabe i) der Richtlinie 98/78/EG (Versicherungsbranche),

c) Wertpapierfirmen oder Finanzinstitute im Sinne des Artikels 2 Nummer 7 der Richtlinie 93/6/EWG (Wertpapierdienstleistungsbranche),

d) gemischte Finanzholdinggesellschaften.

9. 'Mutterunternehmen' ist ein Mutterunternehmen im Sinne des Artikels 1 der Siebenten Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13. Juni 1983 über den konsolidierten Abschluss(15) sowie jedes andere Unternehmen, das nach Ansicht der zuständigen Behörden de facto einen beherrschenden Einfluss auf ein anderes Unternehmen ausübt.

10. 'Tochterunternehmen' ist ein Tochterunternehmen im Sinne des Artikels 1 der Richtlinie 83/349/EWG sowie jedes andere Unternehmen, auf das ein Mutterunternehmen nach Ansicht der zuständigen Behörden de facto einen beherrschenden Einfluss ausübt; alle Tochterunternehmen von Tochterunternehmen werden ebenfalls als Töchter dieses Mutterunternehmens angesehen.

11. 'Beteiligung' ist eine Beteiligung im Sinne des Artikels 17 Satz 1 der Vierten Richtlinie 78/660/EWG des Rates vom 25. Juli 1978 über den Jahresabschluss von Gesellschaften bestimmter Rechtsformen(16) oder das direkte oder indirekte Halten von mindestens 20 % der Stimmrechte oder des Kapitals an einem anderen Unternehmen.

12. 'Gruppe' ist eine Gruppe von Unternehmen, die aus einem Mutterunternehmen, seinen Tochterunternehmen und den Unternehmen, an denen das Mutterunternehmen oder seine Tochterunternehmen eine Beteiligung halten, besteht, sowie Unternehmen, die untereinander durch eine Beziehung im Sinne des Artikels 12 Absatz 1 der Richtlinie 83/349/EWG verbunden sind.

13. 'Enge Verbindung' ist eine Situation, in der zwei oder mehr natürliche oder juristische Personen verbunden sind durch

a) Beteiligung, d. h. das direkte Halten oder das Halten im Wege der Kontrolle von mindestens 20 v. H. der Stimmrechte oder des Kapitals an einem Unternehmen oder

b) Kontrolle, d. h. die Verbindung zwischen einem Mutterunternehmen und einem Tochterunternehmen in allen Fällen des Artikels 1 Absätze 1 und 2 der Richtlinie 83/349/EWG oder ein gleichgeartetes Verhältnis zwischen einer natürlichen oder juristischen Person und einem Unternehmen; jedes Tochterunternehmen eines Tochterunternehmens wird ebenfalls als Tochterunternehmen des Mutterunternehmens angesehen, das an der Spitze dieser Unternehmen steht.

Als enge Verbindung zwischen zwei oder mehr natürlichen oder juristischen Personen gilt auch eine Situation, in der die betreffenden Personen mit ein und derselben Person durch ein Kontrollverhältnis dauerhaft verbunden sind.

14. 'Finanzkonglomerat' ist eine Gruppe, die vorbehaltlich des Artikels 3 folgende Bedingungen erfüllt:

a) An der Spitze der Gruppe steht ein beaufsichtigtes Unternehmen im Sinne des Artikels 1 oder mindestens eines der Tochterunternehmen in der Gruppe ist ein beaufsichtigtes Unternehmen im Sinne des Artikels 1,

b) wenn an der Spitze der Gruppe ein beaufsichtigtes Unternehmen im Sinne des Artikels 1 steht, handelt es sich dabei entweder um das Mutterunternehmen eines Unternehmens der Finanzbranche, ein Unternehmen, das eine Beteiligung an einem Unternehmen der Finanzbranche hält, oder ein Unternehmen, das mit einem Unternehmen der Finanzbranche durch eine Beziehung im Sinne des Artikels 12 Absatz 1 der Richtlinie 83/349/EWG verbunden ist,

c) steht an der Spitze der Gruppe kein beaufsichtigtes Unternehmen im Sinne des Artikels 1, liegt der Schwerpunkt der Unternehmenstätigkeit der Gruppe im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 in der Finanzbranche,

d) mindestens eines der Unternehmen der Gruppe ist ein Unternehmen der Versicherungsbranche und mindestens eines ist ein Unternehmen entweder der Banken- oder der Wertpapierdienstleistungsbranche,

e) sowohl die konsolidierte und/oder aggregierte Tätigkeit der in der Versicherungsbranche tätigen Unternehmen der Gruppe als auch die konsolidierte und/oder aggregierte Tätigkeit der in der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche tätigen Unternehmen der Gruppe sind jeweils als erheblich im Sinne des Artikels 3 Absatz 2 oder Absatz 3 anzusehen;

jede Untergruppe einer Unternehmensgruppe im Sinne der Nummer 12, die die in der vorliegenden Nummer aufgeführten Kriterien erfüllt, gilt als Finanzkonglomerat.

…

Artikel 3

Schwellen für die Bestimmung

eines Finanzkonglomerats

(1) Eine Gruppe ist vorwiegend in der Finanzbranche im Sinne des Artikels 2 Nummer 14 Buchstabe c) tätig, wenn der Anteil der Bilanzsumme der beaufsichtigten und unbeaufsichtigten Finanzunternehmen dieser Gruppe an der Bilanzsumme der Gruppe insgesamt mehr als 40 % beträgt.

(2) Die branchenübergreifenden Tätigkeiten sind als erheblich im Sinne des Artikels 2 Nummer 14 Buchstabe e) anzusehen, wenn für jede Finanzbranche der durchschnittliche Anteil der Bilanzsumme dieser Finanzbranche an der Bilanzsumme der Finanzunternehmen der Gruppe und der Anteil der Solvabilitätsanforderungen derselben Finanzbranche an der Gesamtsolvabilitätsanforderung der Finanzunternehmen der Gruppe mehr als 10 % betragen.

Im Sinne dieser Richtlinie gilt als die am schwächsten vertretene Finanzbranche in einem Finanzkonglomerat diejenige mit dem geringsten durchschnittlichen Anteil und als die am stärksten vertretene Finanzbranche diejenige mit dem höchsten durchschnittlichen Anteil. Bei der Berechnung des durchschnittlichen Anteils und der Ermittlung der im Konglomerat am schwächsten und am stärksten vertretenen Finanzbranche werden die Banken- und die Wertpapierdienstleistungsbranche gemeinsam berücksichtigt.

(3) Es ist auch dann von erheblichen branchenübergreifenden Tätigkeiten im Sinne von Artikel 2 Nummer 14 Buchstabe e) auszugehen, wenn die Bilanzsumme der in der Gruppe am schwächsten vertretenen Finanzbranche 6 Mrd. EUR übersteigt. Erreicht die Gruppe den in Absatz 2 genannten Schwellenwert nicht, können die jeweils zuständigen Behörden einvernehmlich beschließen, dass die Gruppe nicht als Finanzkonglomerat anzusehen ist oder die Artikel 7, 8 oder 9 keine Anwendung finden, wenn sie der Ansicht sind, dass die Einbeziehung dieser Gruppe in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie oder die Anwendung derartiger Bestimmungen nicht erforderlich ist bzw. für die Ziele der zusätzlichen Beaufsichtigung unangebracht oder irreführend wäre, wobei beispielsweise folgende Kriterien zu berücksichtigen sind:

a) Die relative Größe der am schwächsten vertretenen Finanzbranche beträgt - gemessen entweder am durchschnittlichen Anteil nach Absatz 2 oder an der Bilanzsumme oder den Solvabilitätsanforderungen dieser Finanzbranche - nicht mehr als 5 % oder

b) der Marktanteil beträgt - gemessen an der Bilanzsumme in der Banken- oder der Wertpapierdienstleistungsbranche und an den in der Versicherungsbranche gebuchten Bruttobeiträgen - in keinem Mitgliedstaat mehr als 5 %.

Beschlüsse im Sinne dieses Absatzes sind den anderen

betroffenen zuständigen Behörden mitzuteilen.

…

(6) Sinken bei einem Konglomerat, das bereits einer zusätzlichen Beaufsichtigung unterliegt, die Anteile gemäß den Absätzen 1 und 2 unter 40 % bzw. 10 %, so werden für die Anwendung dieser Absätze in den drei darauf folgenden Jahren die Schwellen auf 35 % bzw. 8 % herabgesetzt, um einen plötzlichen Wechsel der geltenden Regelung zu vermeiden.

Sinkt ferner bei einem Konglomerat, das bereits einer zusätzlichen Beaufsichtigung unterliegt, die Bilanzsumme der in der Gruppe am schwächsten vertretenen Finanzbranche unter 6 Mrd. EUR, so wird für die Anwendung von Absatz 3 in den drei darauf folgenden Jahren der Betrag auf 5 Mrd. EUR herabgesetzt, um einen abrupten Wechsel der geltenden Regelung zu vermeiden.

Während des in diesem Absatz genannten Zeitraums kann der Koordinator mit Zustimmung der anderen jeweils zuständigen Behörden beschließen, dass die in diesem Absatz genannten niedrigen Schwellenwerte bzw. niedrigeren Beträge nicht mehr angewandt werden.

(7) Bei den Berechnungen gemäß diesem Artikel, die auf die Bilanzsumme Bezug nehmen, wird von der anhand der Jahresabschlüsse ermittelten aggregierten Bilanzsumme der Unternehmen der Gruppe ausgegangen. Für die Berechnung werden Unternehmen, an denen eine Beteiligung gehalten wird, in Höhe des Betrags ihrer Bilanzsumme berücksichtigt, der dem von der Gruppe gehaltenen aggregierten proportionalen Anteil entspricht. Liegt allerdings ein konsolidierter Abschluss vor, so ist dieser anstelle der aggregierten Bilanzsumme zu verwenden.

Die Solvabilitätsanforderungen gemäß den Absätzen 2 und 3 werden gemäß den einschlägigen Branchenvorschriften berechnet."

2.1.3. Die (im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides noch in Geltung stehenden) § 228 Abs. 1 und 3 HGB lauteten:

"Beteiligungen, verbundene Unternehmen

§ 228. (1) Beteiligungen sind Anteile an anderen Unternehmen, die bestimmt sind, dem eigenen Geschäftsbetrieb durch eine dauernde Verbindung zu diesen Unternehmen zu dienen. Dabei ist es unerheblich, ob die Anteile in Wertpapieren verbrieft sind oder nicht. Als Beteiligungen gelten im Zweifel Anteile an einer Kapitalgesellschaft oder an einer Genossenschaft, die insgesamt den fünften Teil des Nennkapitals dieser Gesellschaft erreichen.

…

(3) Verbundene Unternehmen im Sinne dieser Vorschriften sind solche Unternehmen, die nach den Vorschriften über die vollständige Zusammenfassung der Jahresabschlüsse verbundener Unternehmen (Vollkonsolidierung) in den Konzernabschluss eines Mutterunternehmens gemäß § 244 einzubeziehen sind, das als oberstes Mutterunternehmen den am weitestgehenden Konzernabschluss gemäß §§ 244 bis 267 aufzustellen hat, auch wenn die Aufstellung unterbleibt. Dies gilt sinngemäß, wenn das oberste Mutterunternehmen seinen Sitz im Ausland hat. Tochterunternehmen, die gemäß § 249 nicht einbezogen werden, sind ebenfalls verbundene Unternehmen."

§ 228 Abs. 1 und 3 HGB sind nunmehr - was im Beschwerdefall auf Grund der zeitlichen Lagerung des Falles keine Rolle spielt - mit unverändertem Wortlaut Bestandteil des UGB (§ 228 Abs. 1 und 3 UGB; vgl. § 20 FKG).

2.2. Zu Spruchpunkt 1:

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die in Spruchpunkt 1. des angefochtenen Bescheids getroffene Feststellung, es liege ein Finanzkonglomerat vor, weil die belangte Behörde die nach dem FKG maßgeblichen Schwellenwerte unzutreffend berechnet hätte. Es läge weder der von der belangten Behörde angenommene Anteil von 8,27 % der Versicherungsbranche an der Bilanzsumme der Gruppe, noch eine Überschreitung des Schwellenwerts der Bilanzsumme der Versicherungsbranche von EUR 6 Mrd gemäß § 3 Abs. 3 FKG vor.

Die Beschwerdeführerin stützt diese Auffassung einerseits darauf, dass bei der Berechnung der Bilanzsumme nicht der volle Anteil der BL GmbH an der X-Gruppe in die Berechnung der Beteiligungsquote hätte einbezogen werden dürfen. Da die Beschwerdeführerin (über die R-BL Holding GmbH und die R Bank Versicherungsbeteiligung GmbH) nur zu 80,62 % an der BL GmbH beteiligt sei, hätte nur der verhältnismäßige Anteil der Beteiligung (also bloß 25,76 % der Bilanzsumme der X) berücksichtigt werden dürfen (dazu siehe unten, 2.4.).

Die belangte Behörde hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass im Hinblick auf den Wortlaut des § 3 Abs. 7 FKG, "der dem von der Gruppe gehaltenen aggregierten verhältnismäßigen Anteil entspricht", der von der BL GmbH als Tochter der Beschwerdeführerin, somit als einem gruppenangehörigen Unternehmen, gehaltene Anteil an der X nicht aliquotiert werden müsse.

Darüber hinaus stützt sich die Beschwerdeführerin darauf, dass selbst dann, wenn der Anteil der BL GmbH an der X voll angerechnet werde, die Berechnung der Bilanzsumme der Versicherungsbranche insofern verfehlt vorgenommen worden sei, als der Abzug der eigenen Aktien der X bei der Berechnung der Beteiligungsquote nicht dem Gesetz entspreche (dazu siehe unten, 2.5.).

Die belangte Behörde stützte sich bei diesem Abzug der eigenen Aktien bei der Berechnung der Beteiligungsquote der BL GmbH (des Verhältnisses der Anteile der BL GmbH gegenüber den Anteilen von Außenstehenden an der X) auf das § 2 Z 11 FKG "auch zugrunde liegende Kontrollkonzept". Daher hätten die eigenen Aktien, die kein Stimmrecht vermittelten, bei der Berechnung der Beteiligungsverhältnisse außer Betracht zu bleiben.

Schließlich wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die alternative Anwendung der Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 und 3 FKG für die Bestimmung, ob eine erhebliche Tätigkeit im Sinn des § 2 Z 14 lit. c FKG in der Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche bzw. in der Versicherungsbranche vorliege (dazu unten, 2.3.).

2.3. Zur alternativen Anwendung der Voraussetzungen nach § 3 Abs. 2 und 3 FKG

2.3.1. Auch nach den Feststellungen der belangten Behörde liegt der Anteil der Versicherungsbranche an der gesamten Bilanzsumme der Gruppe unter 10 %, sodass für das Vorliegen eines Finanzkonglomerats im Beschwerdefall streitentscheidend ist, ob es ausreichend ist, dass der Schwellenwert nach § 3 Abs. 3 FKG ("die Bilanzsumme der in der Gruppe mit dem geringeren Anteil vertretenen Finanzbranche 6 Mrd. EUR übersteigt") überschritten wurde, und ob eine solche Überschreitung im Beschwerdefall tatsächlich vorliegt.

2.3.2. Der belangten Behörde ist zuzustimmen, dass nach § 2 Z 14 lit. c in Verbindung mit § 3 Abs. 2 und 3 FKG eine "erhebliche branchenübergreifende Tätigkeit" auch dann vorliegt, wenn nur der in § 3 Abs. 3 FKG genannte Schwellenwert einer Bilanzsumme von 6 Mrd. EUR überschritten ist. Daran ändert auch die Verwendung des Wortes "und" in § 2 Z 14 lit. c FKG nichts, ergibt sich doch aus dem Wortlaut des § 3 Abs. 3 FKG eindeutig (arg. "auch dann"), dass das Vorliegen der Voraussetzungen dieses Absatzes allein ausreichend ist, um von einer "erheblichen branchenübergreifenden Tätigkeit" zu sprechen. Auf die Überlegungen zu einer Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer richtlinienkonformen Interpretation (im deutschen Text der Richtlinie steht zwischen den Absätzen 2 und 3 an der relevanten Stelle ein "oder") braucht daher nicht näher eingegangen werden.

2.3.3. Die belangte Behörde ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass im Beschwerdefall ein Finanzkonglomerat vorläge, wenn die Bilanzsumme der Gruppe in der Versicherungsbranche 6 Mrd. EUR überstiege.

2.4. Zur Berechnung des Anteils der Gruppe an der Bilanzsumme der X

2.4.1. Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Bilanzsumme der Versicherungsbranche von über 6 Mrd EUR einerseits unter Hinweis auf das Erfordernis der Aliquotierung des Anteils der BL GmbH an der X-Gruppe, andererseits aber mit dem Argument, entgegen der Auffassung der belangten Behörde seien bei der Berechnung des verhältnismäßigen Anteils der Gruppe (der BL GmbH) an der Bilanzsumme der X die von der X gehaltenen eigenen Aktien sehr wohl zu berücksichtigen.

Es kann im Beschwerdefall dahin gestellt bleiben, ob der Wortlaut des § 3 Abs. 7 FKG eine "Durchrechnung" im Sinne einer Aliquotierung nach dem Beteiligungsverhältnis der Beschwerdeführerin an der BL GmbH verlangt. Zutreffend wendet sich die Beschwerdeführerin nämlich gegen die Auffassung der belangten Behörde, bei der Berechnung des verhältnismäßigen Anteils der Gruppe (der BL GmbH) an der X seien die von der X gehaltenen eigenen Aktien nicht zu berücksichtigen.

2.4.2. Die belangte Behörde stützt sich dabei primär auf die Überlegung, dass § 2 Z 11 FKG "auch" das Kontrollkonzept zu Grunde liege, weil es diesem zu Folge für das Vorliegen einer Beteiligung auch ausreichend wäre, wenn mindestens 20 vH der Stimmrechte gehalten würden.

2.4.3. Dem ist jedoch entgegen zu halten, dass der Umstand, dass das Gesetz bei der Umschreibung des Beteiligungsbegriffes und damit für die Bestimmung, welche Unternehmen der Gruppe zuzurechnen sind (weil ein "Beteiligungsunternehmen" vorliegt), mehrere Alternativen vorsieht, und es daher u.a. ausreicht, wenn mindestens 20 vH der Stimmrechte an einem Unternehmen gehalten werden, noch nicht zwingend etwas darüber aussagt, wie die Vorschriften über die Berechnung der Schwellenwerte, bei deren Überschreitung eine Gruppe vorliegt (§ 3 Abs. 2 und 3 in Verbindung mit § 3 Abs. 7 FKG) auszulegen sind. Wenn das Gesetz in Umsetzung der Richtlinie 2002/87/EG für die Bestimmung, wann ein Finanzkonglomerat (das den Regelungen des Gesetzes unterliegt) vorliegt, einerseits Begriffe wie "Beteiligung" definiert (§ 2 Z 11 FKG) und andererseits bestimmte Anforderungen wie eine "erhebliche branchenübergreifende Tätigkeit" normiert, für welche als Kriterium die aggregierte Bilanzsumme der Unternehmen der Gruppe heranzuziehen ist, und dabei für Beteiligungsunternehmen nach § 3 Abs. 7 FKG auf den "aggregierten verhältnismäßigen Anteil" abstellt, liegen zunächst zwei voneinander zu unterscheidende Fragen vor. Dass im Rahmen der ersten Frage nicht allein auf § 228 HGB verwiesen wird, sondern ein Beteiligungsunternehmen auch schon dann vorliegt, wenn 20 vH der Stimmrechte gehalten werden, rechtfertigt nicht die von der belangten Behörde für die zweite Frage getroffene Annahme, § 3 Abs. 7 FKG sei dahin gehend ergänzend zu lesen, dass der "verhältnismäßige Anteil" nicht allein der (aggregierte) Anteil der von der Gruppe an einem Unternehmen im Verhältnis zu Außenstehenden gehaltene Anteil sei, sondern dass bei der Berechnung dieses "Anteils" zusätzlich noch das Vorhandensein allfälliger stimmrechtsloser Anteile zu berücksichtigen sei. Es trifft nicht zu - wie im angefochtenen Bescheid formuliert wird - dass deshalb, weil nach § 2 Z 11 FKG eine Beteiligung im Sinn des Gesetzes schon bei einem Halten von mindestens 20 vH der Stimmrechte vorliegt, "folglich vom jeweils höheren Wert" (gemeint offenbar: auch im Zusammenhang mit anderen Bestimmungen des Gesetzes) "auszugehen" sei. § 3 Abs. 7 FKG trifft vielmehr eine eigene Regelung für die Berechnung der nach dem Gesetz maßgeblichen Bilanzsumme, bei deren Auslegung ohne besondere Anhaltspunkte kein Raum für eine Heranziehung ergänzender Gesichtspunkte (wie die Berechnung der Stimmrechte nach § 244 Abs. 5 HGB, auf welche die belangte Behörde verwiesen hat) ist. Weder der Wortlaut noch die Materialien geben solche Anhaltspunkte, die diese ergänzende Auslegung der belangten Behörde stützen könnten.

Es ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass auch bei der Berechnung der 20%-Grenze nach § 228 HGB (welcher nach § 2 Z 11 maßgeblich ist) stimmrechtslose Anteile einzubeziehen sind ( Geist in Jabornegg (Hrsg.), HGB-Kommentar, 1997, § 228 Rz 8). Es ist insoferne unzutreffend, dass dem FKG das "Kontrollkonzept" derart zu Grunde liege, dass es zwingend auch bei der Auslegung anderer Bestimmungen als des § 2 Z 11 FKG auf den Gesichtspunkt der Stimmrechte ankommen müsste. Genügt es für die Bestimmung, ob eine Beteiligung im Sinn des FKG vorliegt, dass entweder eine Beteiligung gemäß § 228 HGB besteht oder 20 vH der Stimmrechte gehalten werden, folgt daraus nur, dass für die Lösung der Frage, ob eine Beteiligung vorliegt, verschiedene Tatbestände der Beteiligung vorgesehen sind. Es trifft daher auch nicht zu, wie in der Gegenschrift ausgeführt wird, dass sich die Notwendigkeit des Abzugs der eigenen Aktien aus der Verwendung eines einheitlichen Beteiligungsbegriffes sowohl in § 2 Z 11 FKG als auch in § 3 Abs. 7 FKG ergebe. § 2 Z 11 FKG liegt im Hinblick auf das Abstellen auf verschiedene Kriterien selbst kein einheitlicher Beteiligungsbegriff zu Grunde. Dass bei einem dieser Tatbestände auf die Stimmrechtsanteile abgestellt wird, rechtfertigt noch nicht, bei der Auslegung der Berechnungsvorschrift des § 3 Abs. 7 FKG, in der es um das Verhältnis der Anteile am Kapital geht, wenn nach § 2 Z 11 FKG eine Beteiligung vorliegt, und die keinen Hinweis auf eine Gewichtung nach dem Stimmrecht enthält, stimmrechtslose Aktien bei der Berechnung des Anteils auszunehmen. Die Auslegung der Berechnungsvorschrift berührt in diesem Sinne nicht die Definition der Beteiligung. Nach Feststellung, ob eine Beteiligung vorliegt, ist zu berechnen, in welcher Höhe die Bilanzsumme des Beteiligungsunternehmens dem jeweiligen Tätigkeitsbereich für die Bestimmung der Überschreitung des Schwellenwerts zuzurechnen ist.

2.4.4. Daraus folgt, dass die belangte Behörde bei der Berechnung der Bilanzsumme der Gruppe die anteilige Bilanzsumme der X jedenfalls - ungeachtet, ob der Anteil voll zu rechnen ist, oder im Sinne der Beschwerdeausführungen noch zu aliquotieren wäre - nur mit dem von der BL GmbH gehaltenen Anteil von 31,95 % (und nicht mit 34,60 %) hätte berücksichtigen dürfen.

Im Beschwerdefall ergibt sich bei Heranziehung eines Anteils von (nur) 31,95 % der Bilanzsumme auch tatsächlich eine Bilanzsumme in der Versicherungsbranche von weniger als EUR 6 Mrd, sodass es im Beschwerdefall nicht streitentscheidend ist, ob die von der belangten Behörde hinsichtlich der Aliquotierung (bzw. Nichtaliquotierung) zu Grunde gelegte Rechtsauffassung zutreffend ist.

Die mit Spruchpunkt 1 getroffene Feststellung des Vorliegens eines Finanzkonglomerats bestehend aus der R Holding und ihren Töchtern und ihren Beteiligungen ist daher mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.

2.5. Zu Spruchpunkt 2:

Die belangte Behörde hat die in Spruchpunkt 2 getroffene Feststellung, die Beschwerdeführerin unterliege der zusätzlichen Aufsicht nach § 5 Abs. 1 FKG, mit detaillierten Ausführungen hinsichtlich des Vorliegens der einzelnen Voraussetzungen nach § 5 Abs. 1 Z 2 lit. a FKG begründet (Mutterunternehmen eine gemischte Finanzholdinggesellschaft mit Sitz in Österreich, Tochterunternehmen wird von der FMA nach den einschlägigen Branchenvorschriften beaufsichtigt, ein weiteres Tochterunternehmen hat seinen Sitz in den Vertragsstaaten).

Da § 5 Abs. 1 lit. a FKG darauf abstellt, dass zwei beaufsichtigte Unternehmen dieselbe gemischte Finanzholdinggesellschaft mit Sitz in Österreich als Muttergesellschaft haben und eine gemischte Finanzholdinggesellschaft gemäß § 2 Z 15 FKG (in Übereinstimmung mit § 1 FKG und Art. 1 der Richtlinie 2002/87/EG, nach denen die Vorschriften "die zusätzliche Beaufsichtigung der Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen und Wertpapierfirmen eines Finanzkonglomerats" betreffen) nur vorliegt, wenn die betreffenden Unternehmen ein Finanzkonglomerat bilden, ist unabdingbare Voraussetzung für die zusätzliche Beaufsichtigung nach § 5 Abs. 1 FKG auch im Fall der Z 2 lit. a FKG das Bestehen eines Finanzkonglomerats.

Da nach den vorstehenden Ausführungen die Feststellung des Bestehens eines Finanzkonglomerats rechtswidrig erfolgte und aufzuheben war und diese Aufhebung gemäß § 42 Abs. 3 VwGG ex tunc wirkt, fehlt es im Beschwerdefall schon an dieser Voraussetzung für die in Spruchpunkt 2. getroffene Feststellung.

Der angefochtene Bescheid ist daher auch hinsichtlich seines Spruchpunktes 2. mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

2.6. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

2.7. Von der Durchführung der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 VwGG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt außer Streit gestellt war und die Schriftsätze der Parteien, in denen die maßgeblichen Rechtsfragen und die diesbezüglichen gegensätzlichen Standpunkte deutlich herausgearbeitet wurden, erkennen ließen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ. Dem stand auch Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, nicht entgegen (vgl. die Entscheidungen des EGMR vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04, Hofbauer /Österreich Nr. 2, und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05, Bösch/ Österreich, aber auch vom 24. Juni 1993, Nr. 14.518/89, Schuler-Zgraggen/ Schweiz, § 58).

2.8. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 15. März 2012