VwGH vom 11.12.2013, 2011/08/0182
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer und MMag. Maislinger als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein des Schriftführers Mag. Berthou, über die Beschwerde der M Hotel GmbH in R, vertreten durch Dr. Josef Pfurtscheller, Dr. Markus Orgler und Mag. Norbert Huber, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Adolf Pichler Platz 4/II, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom , Zl. Vd-SV-1001-13-53/3, betreffend Beitragsnachverrechnung (mitbeteiligte Partei: Tiroler Gebietskrankenkasse in 6020 Innsbruck, Klara-Pölt-Weg 2-4), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.
Begründung
Mit Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse vom wurde ausgesprochen, dass die beschwerdeführende Partei als Dienstgeber verpflichtet sei, den Betrag von EUR 1.647,11 unverzüglich nach Zustellung des Bescheides an die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse zu bezahlen. Begründend führte die Gebietskrankenkasse im Wesentlichen aus, für die beschwerdeführende Partei gelte der Kollektivvertrag für Arbeiter in der Hotellerie und Gastronomie. Für die Dienstnehmer MP und MS seien Differenzen in der Berechnung der Sonderzahlungen festgestellt worden. Der Zuschlag für die Nachtarbeit sei dem Begriff "Entlohnung für die Normalarbeitszeit" nach Punkt 14 des Kollektivvertrages (Jahresremuneration) zu subsumieren. Darüber hinaus sei festgestellt worden, dass für geleistete Überstunden bei der Berechnung des Überstundenzuschlages der jeweilige Nachtarbeitszuschlag außer Acht gelassen worden sei. Bei der Berechnung des Überstundenentgeltes seien alle Lohnbestandteile zu berücksichtigen. Art und Umfang der Differenzen seien in der diesem Bescheid beigehefteten Aufstellung über Entgeltdifferenzen, in der Beitragsnachrechnung und im Prüfbericht nachvollziehbar dargestellt.
Im Prüfbericht über den Prüfzeitraum bis finden sich zu den beiden Dienstnehmern folgende
Feststellungen:
MP:
"Laufendes Entgelt/Bezug - laut Feststellung des GPLA-Prüfers
Die Nachtarbeitszulage fehlt im Überstundenzuschlag ! Arbeitszeit täglich lt. Aufzeichnungen von 22 Uhr - 07 Uhr abzügl. 1 Stunde Pause = 8 Stunden täglich an 6 Tagen pro Woche, ergibt monatlich 35 Überstunden. Es wurden 26 Nachtarbeitszuschläge monatlich abgerechnet, damit ist der Überstundengrundlohn abgedeckt, nicht aber der Zuschlag. Berechnung: Summe NAZ 2007 insgesamt lt. Lohnkonto 3893,53:208 Zuschläge*50%Zuschl.*250,25 Überstunden = EUR 2.342,20 !
Sonderzahlung / Sonstiger Bezug - Aliquote Sonderzahlung
Die Nachtarbeitszulage fehlt in der Jahresremuneration ! KV Lohn EUR 1.070,--plus Nachtarbeitszulage 473,46 = EUR 1.543,469 Berechnung: 1070*15%=1230,05:182,5*87 Tage = 586,59
Sonderzahlung / Sonstiger Bezug - Aliquote Sonderzahlung
Die Nachtarbeitszulage fehlt in der Jahresremuneration ! KV Lohn 1.095 plus Nachtzulage EUR 494,- = EUR 1.589,-
Neuberechnung JR: 1095*15%:182,5*148 Tage = 1021,20"
MS:
"Laufendes Entgelt/Bezug - Laut Feststellung des GPLA-Prüfers
Die Nachtarbeitszulage fehlt im Überstundenzuschlag ! Berechnung: Summe NAZ 2006 lt.Lohnkonto EUR 2112,36:116 NAZ = 18,21 pro Zuschl.*50% = 9,10*161 Überstunden = EUR 1465,10
Sonderzahlung / Sonstiger Bezug - Aliquote Sonderzahlung
Die Nachtarbeitszulage fehlt in der Jahresremuneration !
Berechnung: KV 1.070 plus NAZ 473,46 = EUR 1.543,46 Neuberechnung:
1070*15%:182,5*140 Tage = EUR 943,94."
Die beschwerdeführende Partei erhob gegen diesen Bescheid
Einspruch.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den
Einspruch als unbegründet ab. Sie führte nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens im Wesentlichen aus, von der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse seien Beträge nachverrechnet worden, die sich aus der Einbeziehung des Nachtarbeitszuschlages in die Berechnungsgrundlage für die Jahresremuneration und des Überstundenzuschlages bei den Dienstnehmern MS und MP, die als Nachtportiere bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt gewesen seien, ergäben. Unbestritten sei, dass auf diese Dienstnehmer der Kollektivvertrag für Arbeiter in der Hotellerie und Gastronomie anzuwenden sei.
Aus Punkt 9 dieses Kollektivvertrages ergebe sich, dass in Beherbergungsbetrieben Dienstnehmer, die laut Arbeitszeiteinteilung in der Nacht beschäftigt seien, und in Gastronomiebetrieben Dienstnehmer in Nachtbetrieben Anspruch auf einen Nachtarbeitszuschlag hätten. Der Nachtarbeitszuschlag gelte in beiden Kategorien für Dienstnehmer, die überwiegend in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr beschäftigt seien. Die Höhe dieses Zuschlages werde in den Lohnabkommen festgelegt. Der Nachtarbeitszuschlag dürfe nicht den Umsatzprozenten entnommen werden.
Nach Punkt 14 lit. a dieses Kollektivvertrages hätten alle Arbeitnehmer (Arbeiter oder Lehrlinge), die mindestens zwei Monate ununterbrochen im selben Betrieb beschäftigt seien, Anspruch auf eine Jahresremuneration in der Höhe von 230% des im jeweiligen Lohnübereinkommen festlegten Mindestmonatslohnes, jedoch maximal bis zur Höhe des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes für die Normalarbeitszeit. Die Berechnungsbasis für die Jahresremuneration von Arbeitnehmern, deren Verdienst den kollektivvertraglichen Mindestlohn um weniger als 15% übersteige, bilde der Durchschnitt der letzten 12 vollen Kalendermonate vor Auszahlung dieser Jahresremuneration, bei kürzerer Dienstzeit die gesamte Dauer des Dienstverhältnisses. Wenn in einer Lohnperiode ein voller Lohnausfall von mehr als einer Woche eintrete, so bleibe der betreffende Monat bei der Durchschnittsbetrachtung außer Betracht, ohne dass hiedurch eine Verlängerung der Bemessungszeitspanne erfolge.
Der Kollektivvertrag begrenze die Höhe der Jahresremuneration sowohl mit 230% des Mindestmonatslohnes als auch mit der Höhe des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes für die Normalarbeitszeit. Für die Berechnung sei sodann der jeweils niedrigere Wert der Vergleichsberechnung heranzuziehen. Es sei also entsprechend den jeweiligen Kollektivverträgen einerseits der monatliche Ist-Lohn zu ermitteln und andererseits der Betrag, der sich aus der Berechnung KV-Lohn mal 230% ergebe; das jeweils niedrigere Ergebnis sei heranzuziehen.
Der Kollektivvertrag stelle zwar prinzipiell auf den KV-Mindestlohn ab, berücksichtige durch die zweifache Begrenzung aber auch den höheren Ist-Lohn. Bei der Ermittlung des Ist-Lohnes sei davon auszugehen, dass unter "Lohn" alles zu verstehen sei, was regelmäßig (wenn auch der Höhe nach schwankend) als Geldleistung für die Normalarbeitszeit gewährt werde.
Im vorliegenden Fall sei zu klären, ob der Nachtarbeitszuschlag eine Geldleistung für die Normalarbeitszeit der von der Nachrechnung betroffenen Dienstnehmer sei und daher bei der Ermittlung des Ist-Lohnes zu berücksichtigen sei. Diesbezüglich sei darauf hinzuweisen, dass die betroffenen Dienstnehmer als Nachtportiere für die Einspruchswerberin tätig gewesen seien. So ergebe sich aus dem Prüfbericht etwa, dass die Arbeitszeit von MP laut Aufzeichnung an 6 Tagen pro Woche zwischen 22 Uhr und 7 Uhr abzüglich 1 Stunde Pause gelegen sei. Auch ergebe sich aus dem Auszug aus den Lohnkonten der betreffenden Dienstnehmer, dass die beschwerdeführende Partei für die während der Normalarbeitszeit geleistete Arbeit zum Grundstundenlohn jeweils auch den Nachtarbeitszuschlag gewährt habe. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass der Nachtarbeitszuschlag für die betreffenden Dienstnehmer eine Geldleistung für die Normalarbeitszeit sei.
Der beschwerdeführenden Partei sei darin zuzustimmen, dass bei der Ermittlung der Berechnungsbasis "kollektivvertragliches Mindestmonatsgehalt mal 230%" keine weiteren Bezugsbestandteile hinzugezählt werden dürfen und hier nur auf den jeweiligen Mindestlohn abzustellen sei. Bei der Ermittlung des "tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes bzw. Gehaltes für die Normalarbeitszeit" seien hingegen die Zuschläge miteinzubeziehen. Beim Nachtzuschlag handle es sich jedenfalls um Entlohnung für die regelmäßig erbrachte Arbeitsleistung während der normalen Arbeitszeit.
Soweit sich der Einspruch auf die Einbeziehung der Nachtarbeitszuschläge in die Berechnungsgrundlage für die Überstundenzuschläge beziehe, sei zunächst darauf hinzuweisen, dass § 10 Abs. 3 AZG vorsehe, dass bei der Berechnung des Zuschlages der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende Normallohn zugrunde zu legen sei. Punkt 5 lit. e des Kollektivvertrages führe aus, dass die Überstundenarbeit mit dem Normalstundenlohn und einem Überstundenzuschlag entlohnt werde. Der Überstundenzuschlag betrage 50% des Normalstundenlohnes. Die Überstundenarbeit sei regelmäßig die Fortsetzung jener Tätigkeit, die der Dienstnehmer in der Normalarbeitszeit verrichte. Basis für die Berechnung sei also jenes Entgelt, das er zu bekommen hätte, wenn die Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit erbracht worden wäre. Da den betreffenden Dienstnehmern während ihrer Normalarbeitszeit jeweils zum Grundstundenlohn auch der Nachtarbeitszuschlag gewährt worden sei und Basis für die Berechnung jenes Entgelt sei, das der Dienstnehmer zu bekommen hätte, würde die Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit erbracht, sei der Nachtarbeitszuschlag in den vorliegenden Fällen in die Berechnung des Überstundenzuschlages jedenfalls miteinzubeziehen.
Gegen diesen Bescheid wendet sich die Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt, eine Gegenschrift erstattet und beantragt, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.
Die mitbeteiligte Gebietskrankenkasse hat eine Gegenschrift erstattet und beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Die beschwerdeführende Partei macht geltend, der Nachtarbeitszuschlag sei als absoluter Bruttobetrag pro Nacht bei überwiegender Beschäftigung nach 22 Uhr (bis 6 Uhr) vorgegeben; er sei weder leistungs- noch einheitsabhängig, sondern ausschließlich arbeitszeitlageabhängig. Beim Nachtarbeitszuschlag handle es sich um keine generelle Zulage, auch nicht um eine Leistungszulage. Der kollektivvertragliche Nachtarbeitszuschlag habe daher weder in die Bemessung des Überstundenzuschlages noch in die Bemessung der Jahresremuneration einzufließen. Der Nachtarbeitszuschlag gebühre ausschließlich für die Erbringung einer ganz bestimmt gelegenen Arbeitsleistung, dies unabhängig von deren Qualifizierung als Normal- oder Überstundenarbeit. Es handle sich um einen außerordentlichen Entgeltbestandteil, der gerade nicht an eine bestimmte (auch umfängliche) Arbeitsleistung anknüpfe. Betreffend die Jahresremuneration sei im angefochtenen Bescheid auch offen geblieben, ob sich diese im konkreten Fall am kollektivvertraglichen Mindestlohn oder am Ist-Lohn zu orientieren habe.
2. Gemäß § 44 Abs. 1 Z 1 ASVG ist Grundlage für die Bemessung der allgemeinen Beiträge (allgemeine Beitragsgrundlage) für Pflichtversicherte, sofern im Folgenden nichts anderes bestimmt wird, der im Beitragszeitraum gebührende, auf Cent gerundete Arbeitsverdienst mit Ausnahme allfälliger Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG. Als Arbeitsverdienst in diesem Sinne gilt bei den pflichtversicherten Dienstnehmern das Entgelt im Sinne des § 49 Abs. 1, 3, 4 und 6 ASVG.
Unter Entgelt sind gemäß § 49 Abs. 1 ASVG die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Gemäß § 49 Abs. 2 ASVG sind Sonderzahlungen, das sind Bezüge im Sinne des Abs. 1 leg. cit., die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Gewinnanteile oder Bilanzgeld, als Entgelt nur nach Maßgabe der Bestimmungen des § 54 ASVG und der sonstigen Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, in denen die Sonderzahlungen ausdrücklich erfasst würden, zu berücksichtigen.
Gemäß § 54 Abs. 1 ASVG sind von den Sonderzahlungen nach § 49 Abs. 2 ASVG in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung Sonderbeiträge mit dem gleichen Hundertsatz wie für sonstige Bezüge nach § 49 Abs. 1 ASVG zu entrichten; hiebei sind die in einem Kalenderjahr fällig werdenden Sonderzahlungen bis zum 60fachen Betrag der für die betreffende Versicherung in Betracht kommenden Höchstbeitragsgrundlage unter Bedachtnahme auf § 45 Abs. 2 ASVG zu berücksichtigen.
3. Für die Bemessung der Beiträge ist nicht lediglich das tatsächlich gezahlte Entgelt (Geld- und Sachbezüge) maßgebend, sondern, wenn es das tatsächlich bezahlte Entgelt übersteigt, jenes Entgelt, auf dessen Bezahlung bei Fälligkeit des Beitrages ein Rechtsanspruch bestand; dies betrifft sowohl die allgemeinen Beiträge als auch die Sonderbeiträge (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/08/0004, VwSlg. 16.286 A). Ob ein Anspruch auf einen Geld- oder Sachbezug besteht, ist nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zu beurteilen (vgl. aus der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2001/08/0028, VwSlg. 16.382 A, mwN).
4. Der unstrittig auf die hier zu beurteilenden Beschäftigungen anzuwendende Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"5. Überstunden (…)
e. Die Überstundenarbeit wird mit dem Normalstundenlohn und einem Überstundenzuschlag entlohnt. Der Normalstundenlohn beträgt 1/173 des Bruttonormalmonatslohnes. Der Überstundenzuschlag beträgt 50 Prozent des Normalstundenlohnes. (…)
9. Nachtarbeitszuschlag
Auf einen Nachtarbeitszuschlag haben Anspruch:
a. In Beherbergungsbetrieben: Dienstnehmer, die laut Arbeitszeiteinteilung in der Nacht beschäftigt sind.
b. In Gastronomiebetrieben: Dienstnehmer in Nachtbetrieben.
Der Nachtarbeitszuschlag gilt in beiden Kategorien für Dienstnehmer, die überwiegend in der Zeit zwischen 22 Uhr und 6 Uhr beschäftigt sind. Die Höhe dieses Zuschlages wird in den Lohnabkommen festgelegt. Der Nachtarbeitszuschlag darf nicht den Umsatzprozenten entnommen werden.
(…)
14. Jahresremuneration
a. Alle Arbeitnehmer (Arbeiter und Lehrlinge), die mindestens zwei Monate ununterbrochen im selben Betrieb beschäftigt sind, haben Anspruch auf Jahresremuneration in der Höhe von 230 Prozent des im jeweiligen Lohnübereinkommen festgelegten Mindestmonatslohnes, jedoch maximal bis zur Höhe des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes für die Normalarbeitszeit. Die Berechnungsbasis für die Jahresremuneration von Arbeitnehmern, deren Verdienst den kollektivvertraglichen Mindestlohn um weniger als 15 Prozent übersteigt, bildet der Durchschnitt der letzten 12 vollen Kalendermonate vor Auszahlung dieser Jahresremuneration, bei kürzerer Dienstzeit die gesamte Dauer des Dienstverhältnisses. Wenn in einer Lohnperiode ein voller Lohnausfall von mehr als einer Woche eintritt, so bleibt der betreffende Monat bei der Durchschnittsberechnung außer Betracht, ohne dass hiedurch eine Verlängerung der Bemessungszeitspanne erfolgt.
b. In Saisonbetrieben werden die im selben Betrieb zurückgelegten Beschäftigungszeiten für die Entstehung des Anspruches zusammengerechnet.
c. Die Auszahlung erfolgt nach erreichter Anwartschaft jeweils zur Hälfte bei Urlaubsantritt und mit der Novemberauszahlung, längstens aber bis zum 15. Dezember des laufenden Jahres.
d. Arbeitnehmer, die kein volles Jahr ununterbrochen im selben Betrieb beschäftigt sind, erhalten den ihrer Dienstzeit entsprechenden Teil der Jahresremuneration (1/52 pro Woche).
e. Bei Beendigung des Dienstverhältnisses im Laufe eines Kalenderjahres hat die Auszahlung der Jahresremuneration unter Berücksichtigung einer gegebenenfalls erfolgten Teilzahlung zugleich mit der letzten Lohnauszahlung zu erfolgen.
f. Wird im ersten Dienstjahr die Wartezeit innerhalb des Kalenderjahres nicht erreicht, so ist der aliquote Teil der Jahresremuneration des vergangenen Kalenderjahres bei der der Vollendung der Wartefrist folgenden Lohnauszahlung zur Auszahlung zu bringen.
g. Der Anspruch auf Jahresremuneration entfällt, wenn ein Arbeitnehmer gemäß § 82 Gewerbeordung 1859 entlassen wird oder ohne wichtigen Grund vorzeitig austritt oder die vorgesehene Kündigungsfrist nicht einhält. Die Jahresremuneration darf nicht den Umsatzprozenten entnommen werden. Bisher gezahlte höhere Jahresremunerationen bleiben aufrecht."
Das Lohnabkommen sieht vor, dass ein näher genannter, fester Betrag als Nachtarbeitszuschlag pro Nacht (bei überwiegender Beschäftigung nach 22 Uhr) zu leisten ist.
5. Gemäß § 10 Abs. 1 Z 1 Arbeitszeitgesetz (AZG) gebührt für Überstunden ein Zuschlag von 50%. Nach Abs. 3 leg. cit. ist der Berechnung des Zuschlages der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende Normallohn zugrunde zu legen. Durch Kollektivvertrag kann nach dem dritten Satz dieser Bestimmung auch eine andere Berechnungsart vereinbart werden.
Bei der Auslegung des Begriffes Normallohn (iSd § 10 Abs. 3 AZG) ist davon auszugehen, dass die Überstundenarbeit regelmäßig eine Fortsetzung jener Tätigkeit ist, die der Dienstnehmer in der Normalarbeitszeit (§ 3 Abs. 1 AZG) verrichtet. Basis für die Berechnung ist also jenes Entgelt, das er zu bekommen hätte, wenn die Arbeitsleistung in der Normalarbeitszeit erbracht worden wäre. Normallohn in diesem Sinne ist das gesamte Entgelt einschließlich aller Bestandteile, daher einschließlich aller Zulagen und Zuschläge. Nur jene Entgeltbestandteile, die ausschließlich für die Erbringung einer ganz bestimmten Arbeitsleistung gebühren, scheiden aus dem Normallohn und damit aus der Berechnung des Überstundenentgeltes aus, wenn der Arbeitnehmer diese bestimmte Arbeitsleistung während der Zeit seiner Überstundenarbeit nicht erbringt. Ebenso fallen außerordentliche Entgeltbestandteile, die insbesondere nicht an eine bestimmte Arbeitsleistung anknüpfen oder nicht in regelmäßigen Zeitabschnitten gewährt werden, nicht unter den Begriff des Normallohnes. Nach diesen Grundsätzen scheiden sohin etwa Aufwandsentschädigungen, Sonderzahlungen, nicht an die Arbeitsleistung anknüpfende außerordentliche Entgeltbestandteile (etwa Kinder-, Familienzulagen) aus dem Normallohn aus (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/08/0110, mwN; vgl. auch Pfeil in Zeller Kommentar2, § 10 AZG Rz 13 f).
Soweit Zulagen einen Teil des "Normallohns" iSd § 10 Abs. 3 AZG bilden, sind sie der Disposition der Kollektivvertragsparteien hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für die Überstundenvergütung nicht zugänglich. Durch Kollektivvertrag kann nur eine vom Gesetz abweichende "Berechnungsart" der Überstundenvergütung vereinbart werden, nicht aber der Vergütungsanspruch als solcher ausgeschlossen oder etwa im Wege einer abweichenden Regelung der Bemessungsgrundlage eingeschränkt werden (vgl. , mwN).
Nach den in der Beschwerde nicht bestrittenen Feststellungen der belangten Behörde war MP an 6 Tagen pro Woche zwischen 22 Uhr und 7 Uhr abzüglich 1 Stunde Pause tätig. Aus den Lohnkonten der betroffenen Dienstnehmer geht hervor, dass die beschwerdeführende Partei für die während der Normalarbeitszeit geleistete Arbeit zum Grundstundenlohn jeweils auch den Nachtarbeitszuschlag gewährt hat.
Wurden aber den Dienstnehmern für während der Normalarbeitszeit geleistete Arbeiten zum Grundstundenlohn regelmäßig Zulagen - hier der Nachtarbeitszuschlag - gewährt, sind diese Zulagen bei Verrichtung der gleichen Arbeit außerhalb der Normalarbeitszeit nicht nur in einfachem Ausmaß zu gewähren, sondern auch in die Berechnung des Überstundenzuschlages einzubeziehen (vgl. ). Diese Nachtarbeitszulagen sind sohin - auch wenn sie nicht pro Stunde (vgl. zu einem derartigen Fall etwa ), sondern pro Nachtdienst geleistet wurden - in den Normallohn einzubeziehen. Der Kollektivvertrag sieht insoweit - betreffend die Berechnungsart zulässigerweise - eine monatliche Ermittlung (Normalstundenlohn beträgt 1/173 des "Bruttonormalmonatslohnes"; Zuschlag 50% dieses Normalstundenlohnes) vor.
Bei der Berechnung wurde aber von der Gebietskrankenkasse - und durch unveränderte Bestätigung des erstinstanzlichen Bescheides auch von der belangten Behörde - nicht berücksichtigt, dass der Nachtarbeitszuschlag nicht pro Stunde (also für jede Stunde Nachtarbeit) gewährt wird, sondern lediglich einmal pro Nachtdienst (somit jeweils für mehrere Stunden). Es kann daher nicht der Nachtarbeitszuschlag (pro Nacht) mit der Anzahl der Überstunden multipliziert werden.
Wie aus den vorgelegten Verwaltungsakten hervorgeht (wobei diese allerdings - neben umfangreichen Unterlagen andere Dienstnehmer betreffend - nur recht eingeschränkt Unterlagen den Dienstnehmer MP betreffend beinhalten; gesonderte Unterlagen zu MS sind nicht ersichtlich), betrug die Normalarbeitszeit des MP im März 2007 (nur für diesen Monat sind diese Detailzahlen im vorgelegten Verwaltungsakt ersichtlich) 173 Stunden, hinzu kamen 35 Überstunden (insgesamt also 208 Stunden). MP arbeitete in diesem Monat an insgesamt 26 Tagen jeweils von 22 Uhr bis 7 Uhr (mit einer Stunde Pause). Es fielen daher auch 26 Nachtarbeitszuschläge an. Diese 26 Nachtarbeitszuschläge sind nun aber nicht auf 35 Überstunden zu verteilen, sondern auf die insgesamt erbrachten Normalarbeitsstunden (173). Laut Prüfbericht wurden jedoch die insgesamt im Jahr 2007 angefallenen Nachtarbeitszuschläge (EUR 3.893,53) durch die Anzahl der Nachtarbeitszuschläge (also Arbeitstage, somit nicht durch die Normalarbeitsstunden) dividiert, was sohin den Betrag eines Nachtarbeitszuschlages ergab, und dieser Betrag sodann mit der Anzahl der Überstunden (250,25) multipliziert.
6. Die Bemessungsgrundlage für Sonderzahlungen ist - anders als jene des § 10 AZG - gesetzlich nicht geregelt. Es liegt daher in der Ingerenz der Partner des Kollektivvertrages, nicht nur festzulegen, ob Sonderzahlungen gebühren, sondern auch die Art und Weise deren Berechnung - vorbehaltlich günstigerer einzelvertraglicher Regelungen - vorzugeben (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2002/08/0095; sowie ).
Nach dem Wortlaut des Kollektivvertrages besteht Anspruch auf Jahresremuneration (damit sind die Sonderzahlungen Urlaubszuschuss und Weihnachtsgeld gemeint) in Höhe von 230% des im jeweiligen Lohnübereinkommen festgelegten Mindestmonatslohnes, jedoch maximal bis zur Höhe des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes für die Normalarbeitszeit.
Während sich die Höhe des Mindestmonatslohnes aus dem jeweiligen Lohnübereinkommen ergibt, enthält der Kollektivvertrag keine näheren Bestimmungen zum "tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohn für die Normalarbeitszeit" bzw. den im nächsten Satz des Punktes 14 lit. a des Kollektivvertrages genannten "Verdienst".
Grundsätzlich ist den Kollektivvertragsparteien zu unterstellen, dass sie eine vernünftige, zweckentsprechende und praktisch durchführbare Regel treffen und einen gerechten Ausgleich der sozialen und wirtschaftlichen Interessen herbeiführen wollen und es ist daher bei mehreren in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten, wenn alle anderen Auslegungsgrundsätze versagen, jener der Vorzug zu geben, der diesen Anforderungen am meisten entspricht. Dabei ist auch zu beachten, dass naturgemäß das Ergebnis der Verhandlungen der Kollektivvertragsparteien regelmäßig einen Kompromiss des Ausgleiches gegenläufiger Interessen darstellt. Die Auslegung selbst hat entsprechend den §§ 6 und 7 ABGB nach dem objektiven Inhalt des Kollektivvertrages zu erfolgen, also primär danach, welcher Wille des "Normgebers" für den Leser des Textes ersichtlich ist (vgl. ).
Nach dem Wortlaut des Punktes 14 lit. a des Kollektivvertrages sind die Sonderzahlungen beschränkt mit der Höhe des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes für die Normalarbeitszeit. Dies würde zunächst nahelegen, dass die Sonderzahlungen mit der Höhe des "Ist-Monatslohnes" eines Monates begrenzt sind (vgl. hingegen den Wortlaut des Kollektivvertrages für Angestellte im Hotel- und Gastgewerbe, Punkt 9 lit. a: "Alle Angestellten haben grundsätzlich Anspruch auf eine Jahresremuneration. Diese beträgt 230% des im Zeitpunkt der Fälligkeit geltenden kollektivvertraglichen Mindestmonatsgehaltes, jedoch maximal das 2-fache des tatsächlichen Gehaltes für die Normalarbeitszeit").
Zur Entwicklung dieser Bestimmung ist festzuhalten, dass zunächst zwei Jahresremunerationen in der Höhe von jeweils 100% des im jeweiligen Lohnübereinkommen festgelegten Mindest-Monatsbezuges (Tariflohnes) vereinbart waren (vgl. etwa Kollektivvertrag vom , Punkt 11 lit. a und b). In der Folge wurden diese beiden Zahlungen zu "einer" Jahresremuneration in der Höhe von 200% des im jeweiligen Lohnübereinkommen festgelegten Mindest-Monatsbezuges (Tariflohnes) zusammengefasst, wobei freilich weiterhin eine Auszahlung in zwei Teilen vereinbart war (jeweils zur Hälfte bei Urlaubsantritt und mit der Novemberzahlung; vgl. etwa Kollektivvertrag vom ). Diese Remuneration wurde ab (bei Saisonbetrieben ab dem ) "um 10 Prozent, also von 200 Prozent auf 220 Prozent, erhöht, jedoch maximal bis zur Höhe des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes". Der Kollektivvertrag enthielt sodann eine Regelung betreffend die Berechnungsbasis für die Jahresremuneration von Arbeitnehmern, deren Verdienst den kollektivvertraglichen Mindestlohn um weniger als 10 Prozent übersteigt. Ab dem wurde die Jahresremuneration auf 230 Prozent des im jeweiligen Lohnübereinkommen festgelegten Mindestmonatsbezuges (Tariflohnes), maximal bis zur Höhe des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes angehoben; der Kollektivvertrag enthält seither eine Regelung betreffend die Berechnungsbasis für die Jahresremuneration von Arbeitnehmern, deren Verdienst den kollektivvertraglichen Mindestlohn um weniger als 15 Prozent übersteigt.
Die Formulierungen legen damit das Verständnis nahe, dass die Kollektivvertragsparteien nach wie vor von zwei Zahlungen ausgehen (welche lediglich mit dem Wort "Jahresremuneration" zusammengefasst wurden), welche zunächst jeweils 100% des Mindest-Monatsbezuges, sodann 110% und nunmehr 115% des Mindest-Monatsbezuges betragen, und welche - seit dem Abweichen vom Mindest-Monatsbezug - jeweils durch die Höhe des monatlichen "Ist-Lohnes" begrenzt sein sollen. Es ist daher davon auszugehen, dass nicht die Jahresremuneration insgesamt, sondern die jeweilige Hälfte hievon (also Urlaubszuschuss bzw. Weihnachtsgeld) durch die Höhe eines "Ist-Monatsbezuges" begrenzt sein soll.
Hiefür spricht auch, dass nach dem zitierten Wortlaut die Remuneration ab "erhöht" werden sollte. Auch wenn davon auszugehen ist, dass Überzahlungen (wohl zum Teil auch in erheblichem Umfang) des kollektivvertraglichen Mindestmonatsbezuges vereinbart werden, so wäre aber doch anzunehmen, dass eine Beschränkung der Jahresremuneration mit bloß einem "Ist-Lohn" gegenüber der bis Ende 1977 normierten Höhe mit 200% des Mindestmonatsbezuges in aller Regel zu einer (zum Teil erheblichen) Reduktion der Jahresremuneration geführt hätte. Anhaltspunkte für eine derartige Reduktion der Jahresremuneration mit Ende 1977 liegen nicht vor.
Schließlich ist auch darauf zu verweisen, dass der Kollektivvertrag eine Bestimmung über die Berechnungsbasis für die Jahresremuneration von Arbeitnehmern enthält, deren Verdienst den kollektivvertraglichen Mindestlohn um weniger als 15% übersteigt (Durchschnitt der letzten 12 vollen Kalendermonate vor Auszahlung der Jahresremuneration). Welcher Betrag die Berechnungsbasis für die Jahresremuneration von Arbeitnehmern bildet, deren Verdienst den kollektivvertraglichen Mindestlohn um mindestens 15% übersteigt, ist hingegen nicht geregelt. Diese "Lücke" findet ihre Erklärung offenkundig darin, dass bei diesen Arbeitnehmern der Ist-Lohn keine beschränkende Wirkung mehr für die Jahresremuneration aufweist, da sich in diesem Fall die Jahresremuneration mit 230% des Mindestmonatslohnes ergibt. Wenn aber bereits das Übersteigen des Mindestlohnes um 15% bewirkt, dass der Ist-Lohn nicht mehr relevant ist, ist abzuleiten, dass die weitere Beschränkung zwei "Ist-Löhne" beträgt (ebenso Steinlechner/Weiß, Kollektivverträge für das Hotel- und Gastgewerbe (2011), 109, mit Verweis auf "die in der Branche herrschende Meinung und geübte Praxis").
Die Jahresremuneration ergibt sich daher mit 230% des im Lohnübereinkommen festgelegten Mindestmonatslohnes, maximal aber bis zur Höhe von zwei "Ist-Löhnen" für die Normalarbeitszeit.
Da insoweit nur der Lohn für die Normalarbeitszeit zu berücksichtigen ist, sind jedenfalls Überstundenentgelte für die Ermittlung der Jahresremuneration nicht zu berücksichtigen.
Ob und welche Zulagen insoweit zu berücksichtigen sind, unterliegt - wie bereits dargelegt - der Ingerenz der Kollektivvertragsparteien (vgl. auch Preiss in Zeller Kommentar2, § 16 AngG Rz 35).
Der Kollektivvertrag verwendet - soweit ersichtlich - nur im Zusammenhang mit der Jahresremuneration die Formulierung des "tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes". Da der Kollektivvertrag auch eine Regelung beinhaltet, dass der Durchschnitt der letzten 12 vollen Kalendermonate vor Auszahlung dieser Jahresremuneration als Berechnungsbasis heranzuziehen ist, wird es ermöglicht, auch variable Zulagen in die Sonderzahlungen einzubeziehen (vgl. hingegen etwa die hg. Erkenntnisse vom , Zl. 2000/08/0222, und vom , Zl. 2002/08/0095, wo das Fehlen derartiger Regelungen als - zusätzliches - Argument gegen die Einbeziehung variabler Zulagen genannt wurde). Im Kollektivvertrag wird an anderen Stellen der "vereinbarte Monatslohn für die Normalarbeitszeit" - dies im Gegensatz zum kollektivvertraglichen Mindestlohn - genannt (vgl. etwa Punkt 3 lit. b; Punkt 15 lit. a; Punkt 16 lit B). Wenn dagegen in Punkt 14 lit. a des Kollektivvertrages nicht auf den "vereinbarten", sondern auf den "tatsächlich" ins Verdienen gebrachten Lohn verwiesen wird, ist davon auszugehen, dass damit nicht der gegenüber dem kollektivvertraglichen Mindestlohn mit einem höheren Betrag vereinbarte "Ist-Lohn" gemeint ist, sondern vielmehr jener Lohn, der unter Berücksichtigung auch von variablen Bestandteilen (Zulagen oder Zuschlägen) im Durchschnitt der letzten 12 Kalendermonate vor Auszahlung dieser Jahresremuneration erzielt wurde. Demnach sind auch die von den Dienstnehmern in diesem (bei kürzerer Dienstzeit oder bei Lohnausfall allenfalls verkürzten) Berechnungszeitraum tatsächlich ins Verdienen gebrachten Nachtarbeitszuschläge in die Berechnungsbasis einzubeziehen, wobei freilich die Sonderzahlungen insgesamt auch mit 230% des kollektivvertraglichen Mindestlohnes beschränkt sind.
Die beschwerdeführende Partei rügt, es stehe nicht fest, inwieweit im gegenständlichen Fall die Jahresremuneration nach dem kollektivvertraglichen Mindestlohn oder dem tatsächlichen Ist-Lohn bemessen wurde. Damit zeigt die Beschwerde zutreffend einen Begründungsmangel auf:
Im angefochtenen Bescheid wird darauf verwiesen, dass dem kollektivvertraglichen Mindestmonatsgehalt keine weiteren Bezugsbestandteile hinzugerechnet werden dürfen; bei der Ermittlung des tatsächlich ins Verdienen gebrachten Lohnes seien aber die Nachtzuschläge miteinzubeziehen. Ob als Beitragsgrundlage nunmehr aber 230% des kollektivvertraglichen Mindestmonatsgehaltes oder der niedrigere (doppelte) "Ist-Lohn" angesetzt wurde, bleibt im Dunkeln. Im Bescheid der mitbeteiligten Gebietskrankenkasse wurde ausgeführt, dass der Zuschlag für die Nachtarbeit dem Begriff "Entlohnung für die Normalarbeitszeit" zu subsumieren sei. Verwiesen wurde hiezu ergänzend auf die Aufstellung über Entgeltdifferenzen und den Prüfbericht. Laut dem Prüfbericht fehle die Nachtarbeitszulage in der Jahresremuneration. Diese Formulierung legt nahe, dass die Jahresremuneration nach der Höhe des "Ist-Lohnes" (und nicht vom 2,3-fachen des Mindestlohnes) ermittelt wurde. Der sodann geschilderte Rechenvorgang würde jedoch nahe legen, dass betreffend die Jahresremuneration jeweils zweimal 115% (oder 15%, auch dies ist unklar) des kollektivvertraglichen Mindestlohnes als (zusätzliche) Beitragsgrundlage (neben der womöglich bereits als Beitragsgrundlage berücksichtigten Jahresremuneration in Höhe von 2 Mindestlöhnen) festgesetzt wurde.
Es ist aber nicht Aufgabe einer Partei des Verwaltungsverfahrens oder des Verwaltungsgerichtshofes im Rahmen der nachprüfenden Kontrolle, Mutmaßungen darüber anzustellen, in welcher Weise sich ein von der Gebietskrankenkasse vorgeschriebener Beitrag ergibt.
7. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Diese Bestimmungen sehen den Ersatz einer "Bareinzahlungsgebühr" nicht vor. Die "Pauschalgebühr" (EUR 220,--) war im Hinblick auf die auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gemäß § 110 ASVG geltende sachliche Abgabenfreiheit nicht zuzusprechen.
Wien, am