VwGH vom 14.01.2013, 2011/08/0126
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Strohmayer, Dr. Lehofer und MMag. Maislinger als Richter sowie die Hofrätin Dr. Julcher als Richterin, im Beisein der Schriftführerin Mag. Peck, über die Beschwerde der M GmbH in G, vertreten durch Dr. Kurt Fassl, Rechtsanwalt in 8020 Graz, Grieskai 10/3, gegen den aufgrund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Steiermark vom , Zl LGS600/SAB/0556/2011/Mag.Ed, betreffend Widerruf und Rückforderung von Altersteilzeitgeld, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.
Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid wurde gegenüber der beschwerdeführenden Partei der Bezug von Altersteilzeitgeld gemäß § 27 AlVG für den Zeitraum vom bis widerrufen und das in diesem Zeitraum Bezogene in der Höhe von EUR 12.909,85 rückgefordert.
Nach Darlegung des Verwaltungsgeschehens und der Wiedergabe des § 27 AlVG führte die belangte Behörde begründend aus, die beschwerdeführende Partei habe im April 2005 einen Antrag auf Altersteilzeitgeld für den Dienstnehmer J.K. für die Zeit vom bis gestellt. Die Arbeitszeitreduzierung sei mittels Blockzeitvereinbarung erfolgt, als Zeitraum der Freizeitphase sei der bis genannt worden. Als Ersatzkraft sei C.P. ab angeführt worden. Im Zuge der Beendigung der Altersteilzeitvereinbarung und "Ersatzkraftprüfung" sei festgestellt worden, dass die Ersatzkraft C.P. mit aus dem Unternehmen ausgeschieden und als neue Ersatzkraft R.K., der bereits mit eingestellt worden sei, namhaft gemacht worden sei.
Im Ermittlungsverfahren habe die beschwerdeführende Partei auf den Vorhalt, dass R.K. beinahe fünf Monate vor der Lösung des Dienstverhältnisses der Ersatzkraft C.P. eingestellt worden sei, erwidert, dass dies der Prüfung seiner fachlichen Qualifikationen gedient habe. Dem sei entgegenzuhalten, dass sich die beschwerdeführende Partei zum einen bei der Einstellung von R.K. mit Sicherheit noch gar nicht mit der Lösung des Dienstverhältnisses der Ersatzkraft C.P. auseinandergesetzt habe und vor allem zum Zeitpunkt des Ausscheidens des C.P. der angeführte R.K. keinesfalls als Ersatzkraft im Sinne des § 27 Abs 4 AlVG gelten könne, da dieser beim Ausscheiden des C.P. nicht arbeitslos, sondern schon mehrere Monate bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt gewesen sei. Bei einer anderen von der beschwerdeführenden Partei angeführten Person, L.G. (Lehrling), gelte dies umso mehr, da diese schon am eingestellt worden sei und somit ebenfalls die Voraussetzungen, als Ersatzkraft nach C.P. anerkannt zu werden, keineswegs erfülle, da sie zum Zeitpunkt dessen Ausscheidens nicht arbeitslos gewesen, sondern schon lange als Lehrling ausgebildet worden sei.
Beim Ausscheiden der Ersatzkraft C.P. sei seitens der beschwerdeführenden Partei keine Meldung erfolgt, obwohl ausdrücklich mehrfach im Antragsformular darauf hingewiesen worden sei, jede Änderung unverzüglich zu melden.
Der Verfassungsgerichtshof habe in seinem Erkenntnis vom , Zl. B 859/10, festgestellt, dass ein gänzlicher Widerruf bzw die Rückforderung des Altersteilzeitgeldes nur dann erfolgen könne, wenn das Altersteilzeitgeld bereits ursprünglich, dh im Zeitpunkt der Antragstellung, nicht gebührt habe. Der Widerrufs- und Rückforderungszeitraum sei daher auf die Zeit ab dem Ausscheiden der Ersatzkraft C.P., folglich vom bis (Ende der Altersteilzeit), zu beschränken, da danach keine neue Ersatzkraft eingestellt worden sei.
Gegen diesen Bescheid richtete der Beschwerdeführer zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom , B 623/11-3, ablehnte und sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.
In der auftragsgemäß ergänzten Beschwerde werden Rechtswidrigkeit des Inhalts sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. § 27 AlVG in der im Beschwerdefall anzuwendenden Fassung BGBl I Nr 142/2004 lautet (auszugsweise):
"§ 27. (1) Ein Arbeitgeber, der ältere ArbeitnehmerInnen beschäftigt, die ihre Arbeitszeit verringern, und diesen einen Lohnausgleich gewährt, hat Anspruch auf Altersteilzeitgeld.
(2) Altersteilzeitgeld gebührt längstens fünf Jahre für Personen, die nach spätestens fünf Jahren das Regelpensionsalter vollenden und die
1. in den letzten 25 Jahren vor der Geltendmachung des Anspruches (Rahmenfrist) 780 Wochen arbeitslosenversicherungspflichtig beschäftigt waren, wobei auf die Anwartschaft anzurechnende Zeiten gemäß § 14 Abs. 4 und 5 berücksichtigt und die Rahmenfrist um arbeitslosenversicherungsfreie Zeiten der Betreuung von Kindern bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres erstreckt werden,
2. auf Grund einer vertraglichen Vereinbarung ihre Normalarbeitszeit, die im letzten Jahr der gesetzlichen oder kollektivvertraglich geregelten Normalarbeitszeit entsprochen oder diese höchstens um 20 vH unterschritten hat, auf 40 bis 60 vH verringert haben,
3. auf Grund eines Kollektivvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder einer vertraglichen Vereinbarung
a) bis zur Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 45 ASVG einen Lohnausgleich in der Höhe von mindestens 50 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem im letzten Jahr (bei kürzerer Beschäftigungszeit in einem neuen Betrieb während dieser kürzeren, mindestens drei Monate betragenden Zeit) vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit durchschnittlich gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt erhalten und
b) für die der Arbeitgeber die Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit entrichtet und
4. auf Grund eines Kollektivvertrages, einer Betriebsvereinbarung oder einer vertraglichen Vereinbarung Anspruch auf Berechnung einer zustehenden Abfertigung auf der Grundlage der Arbeitszeit vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit haben; für die Berechnung einer Abfertigung nach dem BUAG gilt § 13d Abs. 3 BUAG.
(3) (…)
(4) Das Altersteilzeitgeld hat dem Arbeitgeber einen Anteil des zusätzlichen Aufwandes, der durch einen Lohnausgleich bis zur Höchstbeitragsgrundlage in der Höhe von 50 vH des Unterschiedsbetrages zwischen dem im gemäß Abs. 2 Z 3 lit. a maßgeblichen Zeitraum vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit gebührenden Entgelt und dem der verringerten Arbeitszeit entsprechenden Entgelt sowie durch die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen den entsprechend der Beitragsgrundlage vor der Herabsetzung der Normalarbeitszeit entrichteten Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung (Pensions-, Kranken-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung einschließlich IESG-Zuschlag) und den dem Entgelt (einschließlich Lohnausgleich) entsprechenden Dienstgeber- und Dienstnehmerbeiträgen zur Sozialversicherung entsteht, abzugelten. Der abzugeltende Anteil beträgt 50 vH des zusätzlichen Aufwandes. Unter der Voraussetzung, dass zusätzlich nicht nur vorübergehend eine zuvor arbeitslose Person über der Geringfügigkeitsgrenze versicherungspflichtig beschäftigt oder zusätzlich ein Lehrling ausgebildet und im Zusammenhang mit dieser Maßnahme vom Dienstgeber kein Dienstverhältnis aufgelöst wird, beträgt der abzugeltende Anteil für Zeiträume, in denen diese Voraussetzung erfüllt ist, 100 vH des zusätzlichen Aufwandes. Wird bei einer Blockzeitvereinbarung nicht während der gesamten Laufzeit der Altersteilzeit eine zusätzliche Person beschäftigt (ausgebildet), so ist zu Beginn der Beschäftigung dieser Person eine Zwischenabrechnung durchzuführen. Dabei ist das Ausmaß des bisher abgegoltenen Anteils mit jenem Anteil zu vergleichen, der bei durchgehender Beschäftigung einer zusätzlichen Person abzugelten gewesen wäre. Die so festgestellte Differenz ist, soweit die Ersatzkraft spätestens ab Beginn des vierten Fünftels der Altersteilzeit beschäftigt (ausgebildet) wird, anteilig auf die restlichen Monate der Altersteilzeit zu verteilen und gebührt jeweils zusätzlich zum laufenden Altersteilzeitgeld. Andernfalls stehen in den restlichen Monaten der Altersteilzeit zusätzlich zum laufenden Altersteilzeitgeld nur jeweils 50 vH des laufenden Altersteilzeitgeldes zu. Wird der Anspruch auf Altersteilzeitgeld erst nach Beginn der Altersteilzeitbeschäftigung geltend gemacht, so gebührt das Altersteilzeitgeld rückwirkend bis zum Höchstausmaß von drei Monaten.
(5) Sieht die Vereinbarung über die Altersteilzeitarbeit unterschiedliche wöchentliche Normalarbeitszeiten oder eine unterschiedliche Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit vor, so ist die Voraussetzung nach Abs. 2 Z 2 auch dann erfüllt, wenn
1. die wöchentliche Normalarbeitszeit in einem Durchrechnungszeitraum im Durchschnitt die vereinbarte verringerte Arbeitszeit nicht überschreitet,
2. das Entgelt für die Altersteilzeitarbeit fortlaufend gezahlt wird und
3. zusätzlich zumindest während der Freizeitphase (abgesehen von unvermeidlichen kurzen Unterbrechungen) eine zuvor arbeitslose Person über der Geringfügigkeitsgrenze versicherungspflichtig beschäftigt oder zusätzlich ein Lehrling ausgebildet und im Zusammenhang mit dieser Maßnahme vom Dienstgeber kein Dienstverhältnis aufgelöst wird.
(6) Der Arbeitgeber hat jede für das Bestehen oder für das Ausmaß des Anspruches auf Altersteilzeitgeld maßgebliche Änderung unverzüglich der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.
(7) (…)
(8) Wenn eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Altersteilzeitgeld wegfällt, ist es einzustellen; wenn sich eine für das Ausmaß des Altersteilzeitgeldes maßgebende Voraussetzung ändert, ist es neu zu bemessen. Wenn sich die Zuerkennung oder die Bemessung des Altersteilzeitgeldes als gesetzlich nicht begründet herausstellt, ist die Zuerkennung zu widerrufen oder die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Altersteilzeitgeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels weiter gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten."
2. Die beschwerdeführende Partei wendet sich im Wesentlichen gegen die Beurteilung der belangten Behörde, dass der Dienstnehmer R.K. nicht als Ersatzarbeitskraft im Sinne des § 27 Abs 4 AlVG zu werten sei, da dieser im Zeitpunkt des Ausscheidens von C.P. bereits im Betrieb der beschwerdeführenden Partei beschäftigt gewesen sei.
§ 27 Abs 4 AlVG sehe vor, dass eine zuvor arbeitslose Person über der Geringfügigkeitsgrenze versicherungspflichtig zu beschäftigen sei. Das Gesetz treffe jedoch für den Fall, dass die zuerst namhaft gemachte Ersatzarbeitskraft aus dem Betrieb ausscheide, keine Regelung. Die Intention müsse wohl sein, dass jeweils wieder eine neue Ersatzarbeitskraft namhaft gemacht werde. Damit sei aber noch keine Aussage darüber getroffen, zu welchem Zeitpunkt dies zu geschehen habe bzw ob eine Ersatzarbeitskraft schon vor dem Ausscheiden der ursprünglichen Ersatzarbeitskraft eingestellt werden dürfe oder ob das endgültige Ausscheiden jener abzuwarten sei. Um einen kontinuierlichen Betrieb zu gewährleisten und eine Vakanz zu vermeiden, habe die beschwerdeführende Partei sich schon frühzeitig um einen Ersatz für C.P. umgesehen und diesen in der Person des R.K. gefunden.
3. Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass der von der beschwerdeführenden Partei am eingestellte R.K. vor Aufnahme dieser Beschäftigung arbeitslos war. Strittig ist nur, ob die beschwerdeführende Partei nach dem Ausscheiden des C.P. aus ihrem Betrieb noch das Erfordernis der zusätzlichen Beschäftigung einer zuvor arbeitslosen Person im Sinne des § 27 Abs 4 (bzw des § 27 Abs 5 Z 3) AlVG in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung erfüllte. Die belangte Behörde geht davon aus, dass es sich bei R.K. ab dem (Zeitpunkt des Ausscheidens der Ersatzarbeitskraft C.P.) um keine "zuvor arbeitslose Person" handeln könne, da R.K. zu diesem Zeitpunkt bereits mehrere Monate bei der beschwerdeführenden Partei beschäftigt gewesen sei.
Diese Schlussfolgerung findet jedoch keine Deckung im Gesetzeswortlaut:
Gemäß § 27 Abs 4 in der hier maßgeblichen Fassung besteht nur dann Anspruch auf 100 % des Altersteilzeitgeldes, wenn "zusätzlich nicht nur vorübergehend eine zuvor arbeitslose Person über der Geringfügigkeitsgrenze versicherungspflichtig beschäftigt oder zusätzlich ein Lehrling ausgebildet und im Zusammenhang mit dieser Maßnahme vom Dienstgeber kein Dienstverhältnis aufgelöst wird". Diese Bedingung muss gemäß § 27 Abs 5 Z 3 AlVG in der hier maßgeblichen Fassung zudem bei der Vereinbarung der Altersteilzeit in Gestalt eines "Blockarbeitszeitmodells" während der "Freizeitphase" erfüllt werden, damit der Anspruch überhaupt gewahrt bleibt. Die genannten Bestimmungen definieren nicht näher, von welchem zeitlichen Anknüpfungspunkt bei der Beurteilung des Merkmals "zuvor arbeitslose Person" auszugehen ist.
Aus dem Regelungszweck der genannten Bestimmungen ist ersichtlich, dass Arbeitgeber privilegiert werden sollten, die während einer laufenden Altersteilzeitgeldvereinbarung einen zusätzlichen Arbeitnehmer beschäftigen bzw einen zusätzlichen Lehrling ausbilden. Diese gesetzgeberische Wertung geht auch aus den Erläuterungen zum Budgetbegleitgesetz 2003, BGBl I Nr 71/2003, (RV 59 BlgNR 22. GP, 345) hervor, mit dem die Berücksichtigung einer Ersatzarbeitskraft in die Altersteilzeitgeldregelung des § 27 AlVG Eingang gefunden hat (die durch BGBl I Nr 71/2003 getroffene Regelung betreffend die Ersatzarbeitskraft ist auch in der im Beschwerdefall maßgeblichen Fassung des § 27 durch BGBl I Nr 142/2004 - abgesehen von einer im Beschwerdefall allerdings nicht entscheidenden Modifikation des § 27 Abs 4 AlVG durch BGBl I Nr 128/2003 - anzuwenden). In diesen Erläuterungen wird unter anderem ausgeführt:
"Das Altersteilzeitgeld soll die Einstellung von Ersatzkräften fördern. (…) Das Altersteilzeitgeld in voller Höhe soll künftig nur Arbeitgebern zustehen, die eine zusätzliche Arbeitskraft einstellen. Die übrigen Arbeitgeber sollen das Altersteilzeitgeld nur mehr in halber Höhe erhalten."
Dem Zweck des § 27 Abs 4 bzw des § 27 Abs 5 Z 3 AlVG in der Fassung BGBl I Nr 71/2003 entspricht es daher, dass nur ein solcher Arbeitgeber in den Genuss des vollen Altersteilzeitgeldes bzw während der "Freizeitphase" überhaupt in den Genuss des Bezugs kommt, der während aufrechter Altersteilzeitvereinbarung eine bis dahin arbeitslose Person bzw einen Lehrling zusätzlich - also nicht etwa als Ersatz für einen anderen ausgeschiedenen Dienstnehmer - einstellt. In diesem Lichte ist "zuvor arbeitslose Person" dahingehend zu verstehen, dass diese Person jedenfalls nicht schon vor dem Wirksamwerden der Altersteilzeitvereinbarung bei dem Arbeitgeber beschäftigt gewesen sein darf, da es sich sonst um keine zusätzliche Arbeitskraft handelt. Wird jedoch während laufender Altersteilzeitvereinbarung neben der ursprünglich gegenüber dem Arbeitsmarktservice angegebenen Ersatzarbeitskraft eine weitere (bis dahin arbeitslose) Person in einem Arbeitsverhältnis aufgenommen, entspricht dies dem vom Gesetz verfolgten Zweck; diesem würde es auch zuwiderlaufen, könnte diese - weitere - eingestellte Person im Fall des Ausscheidens der ursprünglichen Ersatzarbeitskraft nicht das Erfordernis der Beschäftigung einer "zuvor arbeitslosen Person" erfüllen.
Die Auslegung der belangten Behörde, dass R.K. daher schon deshalb keine Ersatzarbeitskraft im Sinne des § 27 Abs 4 AlVG (in der hier maßgeblichen Fassung) darstellte, da er bereits mehrere Monate vor dem Ausscheiden der ursprünglichen Ersatzkraft C.P. (jedoch nach Wirksamwerden der Altersteilzeitvereinbarung) im Betrieb der beschwerdeführenden Partei tätig war, erweist sich daher als rechtswidrig.
4. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.
Wien, am