VwGH vom 16.03.2016, 2013/17/0296

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Senatspräsident Dr. Köhler und die Hofrätinnen Mag. Dr. Zehetner, Mag.a Nussbaumer-Hinterauer und Dr. Leonhartsberger als Richterinnen und Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag.a Schubert-Zsilavecz, über die Beschwerde

1. des Dr. G R, 2. des Dr. H K, 3. des Dkfm. H W und 4. des Mag. J S, alle in S und alle vertreten durch die Brandl Talos Rechtsanwälte GmbH in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 116, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenats Wien jeweils vom 6. März 2013,

zu 1. UVS-06/FM/40/5478/2012-3, zu 2. UVS-06/FM/40/5477/2012-9, zu 3. UVS-06/FM/40/5481/2012-3 und zu 4. UVS-06/FM/40/5480/2012-3,

jeweils betreffend Übertretungen des WAG 2007, zu Recht erkannt:

Spruch

1. Die sich auf Spruchpunkt I.7. des jeweiligen erstinstanzlichen Bescheids beziehenden Spruchteile der angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhalts gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufgehoben, und zwar:

a) in Spruchpunkt III.:

Begründung

Mit den oben genannten Bescheiden wurden die Berufungen der Beschwerdeführer gegen erstinstanzliche Straferkenntnisse jeweils vom 3. April 2012 wegen neun Übertretungen des WAG 2007, BGBl I Nr 60/2007 in der Fassung BGBl I Nr 37/2010, erledigt. Die im erstinstanzlichen Bescheid zu jedem Spruchpunkt genau angegebenen Tatzeiträume betrafen die Jahre 2009 und 2010. Die Beschwerdeführer wurden gemäß § 9 Abs 1 VStG als Geschäftsleiter eines Kreditinstitutes bestraft. Die jeweiligen erstinstanzlichen Bescheide waren gleich aufgebaut und insbesondere hinsichtlich der Umschreibung der vorgeworfenen Taten praktisch wortgleich. Die Gliederungsziffern der Sprüche, auf die sich die angefochtenen Bescheide beziehen, sind daher in allen vier Verfahren gleich.

Die belangte Behörde gab unter Spruchpunkt I. der angefochtenen Bescheide jeweils der gegen die Spruchpunkte I.1., I.2. und I.9 des jeweiligen erstinstanzlichen Straferkenntnisses erhobenen Straf berufung statt und reduzierte in allen Fällen die von der Behörde erster Instanz verhängte Geldstrafe sowie die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Freiheitsstrafe.

Mit Spruchpunkt II. formulierte die belangte Behörde jeweils wortgleich in allen vier Bescheiden den Tatvorwurf zu Spruchpunkt I.4. der erstinstanzlichen Bescheide neu und setzte die Geldstrafe für den Erst-, den Zweit- und den Viertbeschwerdeführer auf EUR 1.500,--, für den Drittbeschwerdeführer auf EUR 1.000,-- herab.

Mit Spruchpunkt III. wurde den Berufungen gegen die Spruchpunkte I.3., I.5., I.6., I.7. und I.8. der erstinstanzlichen Bescheide ebenfalls nur hinsichtlich der Strafhöhe Folge gegeben (wobei wiederum die Strafhöhe für den Erst-, den Zweit- und den Viertbeschwerdeführer gleich, für den Drittbeschwerdeführer aber niedriger festgesetzt wurde), die Berufungen wurden aber im Übrigen als unbegründet abgewiesen.

Soweit mit den Spruchpunkten I. bis III. die Strafen herabgesetzt wurden, wurden auch die Kostenaussprüche betreffend die Beiträge zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens angepasst und ausgesprochen, dass gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten sei. Dabei wurde im Ausspruch betreffend den Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Spruchpunkt III. eine Gesamtsumme für den zu entrichtenden Kostenbeitrag aufgrund der Bestrafung nach den Spruchpunkten I.3., I.5., I.6., I.7. und I.8. festgesetzt.

Mit Spruchpunkt IV. wurde schließlich zu den Punkten I.1., I.2., I.3., I.5., I.6. und I.8. als Strafnorm genannt: "§ 95 Absatz 2 zweiter Strafsatz WAG 2007". Weiters wurde zu den Spruchpunkten I.4., I.7. und I.9. die Strafnorm mit "§ 95 Absatz 2 erster Strafsatz WAG 2007" präzisiert.

Begründend führte die belangte Behörde weitgehend wortgleich (mit Ausnahme der Begründung der Strafbemessung hinsichtlich des Drittbeschwerdeführers) nach Wiedergabe des jeweiligen erstinstanzlichen Bescheides und der Begründung der Herabsetzung der Strafe hinsichtlich der Spruchpunkte I.1., I.2. und I.9. der erstinstanzlichen Strafbescheide zu den hier beschwerdegegenständlichen Verwaltungsübertretungen gemäß Spruchpunkt I.4., I.5., I.6., I.7., und I.8. des jeweiligen erstinstanzlichen Bescheides Folgendes aus:

Zu Spruchpunkt I.4.:

Die Genossenschaft R, das Kreditinstitut als dessen Geschäftsleiter die Beschwerdeführer gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Verantwortung gezogen wurden (im Folgenden kurz R), habe für die Einholung der Information bei Privatkunden ein standardisiertes Formular, das sogenannte "Anlegerprofil für private Kunden gemäß §§ 43 ff Wertpapieraufsichtsgesetz" verwendet. Einzelne Informationen des Kunden über seine Risikobereitschaft, seine finanziellen Verhältnisse und seine Kenntnisse und Erfahrungen mit Wertpapierdienstleistungen seien elektronisch erfasst worden und die Daten hätten bei Auftragserteilung durch den Kunden dem Abgleich der Risikoeinstufung des vom Kunden gewünschten Wertpapiers mit dem Anlegerprofil des Kunden gedient. R habe eine Kategorisierung des Risikos in sechs Stufen vorgenommen. In den Kategorien 1 ("risikolos"), 2 ("risikobereit") und 3 ("hohe Risikobereitschaft") sei eine sogenannte "Beimischung" vorgesehen gewesen. Diese sei für den Kunden in seinem Anlegerprofil, konkret in der Rubrik "meine Risikobereitschaft", ersichtlich gewesen, weil bei den Kategorien 1 bis 3 jeweils die Finanzprodukte (zB "Aktien, Aktienfonds", ...) abstrakt angeführt gewesen seien, die einem Kundenportfolio hätten "beigemischt" werden dürfen. Weder dem Anlegerprofil, noch der dem Kunden im Rahmen des Erstgespräches übergebenen Informationsmappe sei aber zu entnehmen gewesen, in welchem Ausmaß derartige Beimischungen seitens der R zulässig gewesen seien. Lediglich im Beraterleitfaden der R, der nicht an die Kunden ausgefolgt worden sei, sei von einer "Beimischung von ca. 25%" bzw "Beimischungen in der Höhe bis zu 25%" die Rede. Der Kunde habe diese Information nicht ausgehändigt erhalten. Auf Grund eines Beschlusses der Geschäftsleitung der R sei die Praxis der Beimischung mit Jänner 2011 eingestellt worden.

Die Finanzmarktaufsicht (in der Folge: FMA) habe in dieser Vorgehensweise eine Übertretung der §§ 40 und 41 WAG 2007 ("Angemessene Informationen" und "Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen") gesehen, weil der Begriff der Beimischung nicht definiert und das Ausmaß der Beimischung für den Kunden nicht erkennbar gewesen sei.

Die belangte Behörde ging sodann davon aus, dass der FMA hinsichtlich des Fehlens einer Definition für die Beimischung nicht gefolgt werden könne, dass aber der Umfang der Beimischung nicht definiert gewesen sei. Auch die in den Berufungen angeführten Kundeninformationen "Allgemeine Informationen gem. WAG 2007" und "Chancen und Risken in der Geldanlage" als Bestandteile der Kundeninformationsmappe hätten keine Angaben darüber enthalten, in welchem Ausmaß Beimischungen hätten erfolgen dürfen. Dass es sich bei einer Information darüber, ob beispielsweise fünf Prozent oder 25 Prozent des Portfolios Aktien oder spekulative Anleihen seien, um eine kundenrelevante Information handle, liege auf der Hand. Die Beimischungsmenge sei ausschlaggebend für die Wahrung der im Anlegerprofil angegebenen Risikobereitschaft. Die an die Kunden der R gerichteten Informationen seien insofern nicht eindeutig gewesen und die objektive Tatseite des Tatbestandes gemäß § 41 Abs 1 WAG 2007 sei daher erfüllt gewesen.

Nach Darlegungen zur Stellung der Beschwerdeführer als Geschäftsleiter der R und § 9 Abs 1 VStG sowie zu § 5 Abs 1 VStG und der Feststellung, dass "der Unrechtsgehalt des verwirklichten

Tatbestandes ... mangels konkreter Verletzung der Schutzinteressen

(es blieb jeweils bei der abstrakten Gefährdung der Selbigen) als durchschnittlich zu bewerten" sei, begründete die belangte Behörde die Herabsetzung der Geldstrafe. Dabei wurde zwischen dem Erst-, dem Zweit- und dem Viertbeschwerdeführer einerseits und dem Drittbeschwerdeführer andererseits dahingehend differenziert, dass die Erstgenannten noch als Geschäftsleiter tätig gewesen seien, der Letztgenannte im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides aber bereits im Ruhestand gewesen sei. Mangels geringen Verschuldens sei die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG nicht in Betracht gekommen.

Zu Spruchpunkt I.5.:

Unter diesem Spruchpunkt werde den Beschwerdeführern vorgeworfen, im Unternehmen keine eindeutige und klare Dienstanweisung im Zusammenhang mit der Beimischung erlassen zu haben. Insbesondere habe eine klare Vorgabe über die Höhe des Prozentanteils der Beimischung sowie deren Berechnungsgrundlage gefehlt. Mangels Anleitung durch die Geschäftsleitung seien den Mitarbeitern und insbesondere den Beratern keine konkreten Vorgaben über den zulässigen Umfang der Beimischung bekanntgegeben worden.

Dem Prüfbericht über die Vor-Ort-Prüfung lasse sich entnehmen, dass im Beraterleitfaden der R, auf welchen in der Dienstanweisung "Privat- und Geschäftskunden" vom 13. April 2010 verwiesen worden sei und der als Schulungsunterlage in der R gedient habe, bei den Risikokategorien 1 bis 3 eine Beimischung "bis zu ca 25%" angeführt gewesen sei. Diesem Leitfaden sei weder eine Berechnungsgrundlage (25 Prozent auf das aktuelle Portfolio aufgeschlagen oder 25 Prozent des Portfolios inklusive Beimischung?) noch eine Vorgabe zu entnehmen, wie sich die einzelnen Beimischungsprodukte zueinander und zum bisherigen Portfolio prozentuell zu verhalten hätten. Es bleibe auch offen, ob es einer Streuung bedürfe oder die Beimischung aus einem Produkt bestehen könne.

In der Berufung sei dem entgegengehalten worden, dass die Kunden jeweils über die einzelnen Finanzprodukte informiert worden seien.

Nach Wiedergabe des § 17 Abs 1 WAG 2007 stellte die belangte Behörde fest, dass den Argumenten in den Berufungen nicht gefolgt werden könne. Die angemessene Information des Kunden sei eine eigenständige Verpflichtung des Unternehmens und ersetze keinesfalls die Verpflichtung nach § 17 Abs 1 Z 1 und 2 WAG 2007, die relevanten Personen (hier die Kundenberater) so zu schulen bzw zu informieren, dass diese in Kenntnis darüber seien, wie sich die Beimischung einerseits berechne und andererseits wie sie inhaltlich aufgebaut sein solle. Nicht hinreichend informierte Kundenberater könnten ihrerseits die Kunden nicht ausreichend beraten. Die objektive Tatseite sei daher verwirklicht.

Zur subjektiven Tatseite sei auszuführen, dass bereits die Revisionsberichte der Jahre 2009 und 2010 dokumentiert hätten, dass Unklarheiten im Hinblick auf die Beimischung bestanden hätten und davon auszugehen gewesen sei, dass den Geschäftsleitern diese Berichte bekannt gewesen seien und trotzdem keine Abhilfe geschaffen worden sei. Die Tat sei somit zumindest fahrlässig begangen worden.

Zu Spruchpunkt I.6.:

Die Bestrafung durch die Behörde erster Instanz sei in diesem Spruchpunkt deshalb erfolgt, weil es die R verabsäumt habe, die praktische Vorgangsweise der Kundenberater bei der Beimischung zu kontrollieren bzw es unterlassen habe, laufend zu überprüfen, ob die Vorgaben aus dem Beraterleitfaden (mögen diese auch mangelhaft gewesen sein) eingehalten wurden. Nach § 17 Abs 1 Z 3 WAG 2007 habe ein Rechtsträger angemessene interne Kontrollmechanismen, die die Einhaltung von Beschlüssen und Verfahren auf allen Ebenen sicherstellten, einzurichten und laufend aufrecht zu erhalten. Die Innenrevision der R habe aufgezeigt, dass es wiederholt und über einen längeren Zeitraum zu Überschreitungen der 25 Prozent-Beimischungsgrenze gekommen sei und es werde damit belegt, dass es die Geschäftsleitung unterlassen habe, auf die Einhaltung der Dienstanweisung zu dringen bzw Maßnahmen zur Einhaltung zu setzen.

Die Berufungen hätten insoferne neuerlich auf die Beratungspraxis hingewiesen.

Die Beratung des jeweiligen Kunden befreie die Berater jedoch nicht von der Einhaltung ihrer Dienstanweisungen und entbinde die Geschäftsleitung nicht von der Kontrolle der Einhaltung ihrer Vorgaben. Es werde nicht der Vorwurf der mangelhaften Beratung erhoben, sondern jener der fehlenden Kontrolle der Einhaltung der Unternehmensvorgaben. Die objektive Tatseite sei daher erfüllt.

Da die wiederholten Überschreitungen der Betragsgrenzen durch zwei Revisionsberichte der Geschäftsleitung bekannt gewesen seien und diese trotzdem untätig geblieben sei, liege zumindest Fahrlässigkeit vor.

Zu Spruchpunkt I.7.:

Der Tatvorwurf zu diesem Spruchpunkt laute, dass Wertpapierkäufe im Rahmen der Portfolioverwaltung zu Überschreitungen der Grenze von 25 Prozent hinsichtlich der Beimischung von Wertpapieren geführt hätten und dadurch die jeweiligen empfohlenen Wertpapiertransaktionen nicht den Kundeninformationen gemäß § 44 WAG 2007 und nicht den Kriterien des § 38 WAG 2007 entsprochen hätten.

Gemäß § 38 WAG 2007 habe ein Rechtsträger bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse seiner Kunden zu handeln und den §§ 36 bis 51 leg cit "zu entsprechen". Beim Handel sowie der Annahme und Übermittlung von Aufträgen im Zusammenhang mit Veranlagungen gemäß § 1 Abs 1 Z 3 Kapitalmarktgesetz - KMG, BGBl Nr 625/1991, sei insbesondere den §§ 39, 40, 41, 42, 47 und 48 WAG 2007 zu entsprechen.

Nach auszugsweiser wörtlicher Wiedergabe des § 44 WAG 2007 führte die belangte Behörde aus, dass sich aus einer von der R vorgelegten Depotliste für den Zeitraum vom 15. Juni 2010 bis zum 8. Oktober 2010 jeweils Beimischungen von über 25 Prozent ergäben. Aus dem Vor-Ort-Bericht der FMA ergebe sich, dass Wertpapierkäufe vorgenommen worden seien, obwohl die Beimischung bereits 25 Prozent erreicht habe oder durch den Ankauf überschritten worden sei. Diese Ankäufe seien nach Angaben der R als Beratungsgeschäfte getätigt worden, also über Empfehlung eines Kundenberaters der R.

Die Überschreitungen würden in den Berufungen grundsätzlich eingestanden, lediglich die Anzahl der Überschreitungen werde bestritten. Zudem werde vorgebracht, dass es jedem Anleger freistehe, von seiner "bisherigen Risikobereitschaft abzuweichen".

Hiezu sei zunächst darauf zu verweisen, dass die Beimischung nach den eigenen Vorgaben der R "ca. 25%" nicht überschreiten dürfe. Dies gelte für jeglichen Zeitpunkt der Portfolioverwaltung. Dass es zu Überschreitungen gekommen sei, stehe außer Streit. Da die betreffenden Wertpapierankäufe über Beratung der R erfolgt seien, gehe die Berufung mit ihren Ausführungen über Kundenwünsche bzw Änderung der Risikobereitschaft fehl. In Zusammenschau mit der "Definition" der Beimischung durch Aufzählung einzelner Finanzprodukte und der fehlenden Transparenz über den Umfang der Beimischung habe die Beratung und der anschließende Wertpapierankauf, der zur Überschreitung der 25 Prozent-Grenze geführt habe, eine Abweichung von der Kundeninformation bzw dem Anlegerprofil dargestellt, die nicht im Interesse des Kunden gelegen sei. Der objektive Tatbestand sei somit verwirklicht.

Da die wiederholten Überschreitungen der Grenzen durch zwei Revisionsberichte der Geschäftsleitung bekannt gewesen seien und diese trotzdem untätig geblieben sei, liege zumindest Fahrlässigkeit vor.

Zu Spruchpunkt I.8.:

Tatbildlich sei hier die fehlerhafte Dokumentation, die hätte sicherstellen sollen, dass die vorgenommenen Geschäfte mit den Aufzeichnungen darüber korrespondierten.

Gemäß § 22 Abs 1 WAG 2007 habe ein Rechtsträger Aufzeichnungen über alle seine Dienstleistungen und Geschäfte zu führen, auf Grund derer die FMA die Einhaltung der Anforderungen des WAG 2007 überprüfen und sich vergewissern könne, ob der Rechtsträger sämtliche Verpflichtungen gegenüber seinen Kunden eingehalten habe. Die in Beilage 2 zum Straferkenntnis blau markierten Transaktionen seien im Auftrag des jeweiligen Kunden erfolgt. Die Dokumentation der R gebe dies aber nicht wieder. Dies habe von den Beschwerdeführern nicht widerlegt werden können. Der objektive Tatbestand sei daher verwirklicht gewesen.

Mangels Anhaltspunkten für eine vorsätzlich falsche Dokumentation sei von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen. Es sei nicht glaubhaft gemacht worden, dass die verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlichen kein Verschulden treffe.

Ein funktionsfähiges Kontrollsystem sei nicht glaubhaft dargelegt worden.

Gegen diese Bescheide richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die angefochtenen Bescheide insoweit bekämpft werden, als sie jeweils die Berufungen gegen die Spruchpunkte I.4. bis I.8. der erstinstanzlichen Bescheide betreffen.

Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt, auf die Erstattung einer Gegenschrift verzichtet und Kosten verzeichnet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Gemäß § 79 Abs 11 VwGG in der Fassung BGBl I Nr 122/2013 sind, soweit durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) nicht anderes bestimmt ist, in den mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden. Dies trifft auf den vorliegenden Fall zu.

Zu Spruchpunkt I.4.:

Die §§ 40 und 41 WAG 2007 lauten auszugsweise:

"Angemessene Informationen

§ 40. (1) Ein Rechtsträger hat seinen Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen zur Verfügung zu stellen. Dadurch müssen seine Kunden nach vernünftigem Ermessen in die Lage versetzt werden, die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs von Finanzinstrument, der ihnen angeboten wird, zu verstehen, um so auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können. Diese Verpflichtung umfasst zumindest Informationen über

1. den Rechtsträger und seine Dienstleistungen; bei der Portfolioverwaltung haben Rechtsträger auf der Grundlage der Anlageziele des Kunden und der Art der im Kundenportfolio enthaltenen Finanzinstrumente eine angemessene Bewertungs- und Vergleichsmethode, etwa eine aussagekräftige Vergleichsgröße, festzulegen, damit der Kunde, für den die Dienstleistung erbracht wird, die Leistung des Rechtsträgers bewerten kann; einem Privatkunden sind die Informationen mit den in Anlage 1 und 2 zu § 40 genannten Angaben zu übermitteln;

(2) Für die Zwecke von Abs 1 Z 2 gelten folgende Informationspflichten:

1. Ein Rechtsträger hat seinen Kunden eine allgemeine Beschreibung der Art und der Risiken der Finanzinstrumente gemäß Anlage 3 zu § 40 zu übermitteln; diese Beschreibung hat insbesondere der Einstufung des Kunden als Privatkunde oder professioneller Kunde Rechnung zu tragen; weiters sind in dieser Beschreibung die Wesensmerkmale der betreffenden Art von Instrument sowie die damit verbundenen spezifischen Risiken ausreichend detailliert zu erläutern, damit der Kunde seine Anlageentscheidungen auf fundierter Grundlage treffen kann.

2. ...

(4) Ein Rechtsträger hat seinen Kunden alle wesentlichen Änderungen in Bezug auf die gemäß Abs 1 Z 1 bis 6 übermittelten Informationen rechtzeitig mitzuteilen, die für eine Dienstleistung relevant sind, die er für den betreffenden Kunden erbringt. Diese Mitteilung ist auf einem dauerhaften Datenträger zu übermitteln, wenn die Informationen, auf die sie sich bezieht, ebenfalls auf einem dauerhaften Datenträger übermittelt wurden.

Bedingungen für redliche, eindeutige und nicht irreführende Informationen

§ 41. (1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.

(2) Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden."

Die belangte Behörde hat die Bestrafung der Beschwerdeführer hinsichtlich dieses Spruchpunktes darauf gestützt, dass die den Kunden gebotenen Informationen den Umfang der möglichen "Beimischung" nicht enthalten hätten.

Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die Annahme der belangten Behörde mit dem Hinweis darauf, dass anlässlich der Depoteröffnung dem Anleger neunseitige "Allgemeine Informationen gemäß WAG 2007" und die 18-seitige Unterlage "Chance und Risiken in der Geldanlage" übergeben worden seien. Zusätzlich hätten die Berater der R mit den Kunden auch ein Beratungsgespräch, dessen Inhalt unter anderem die allgemeinen Veranlagungsrisiken gewesen seien, geführt. Auf dieser Basis habe der Anleger entscheiden können, ob und wie er investiere. Der Anleger sei daher bereits in diesem Zeitpunkt umfassend aufgeklärt gewesen und habe alle Informationen, um eine Anlageentscheidung zu treffen, besessen.

Erst nach dieser Aufklärung habe sich der Kunde mit der Beimischung im Detail beschäftigen müssen, schließlich habe er erst dann die Risikoklasse festlegen und das Anlegerprofil ausfüllen müssen.

Mit diesem Vorbringen wird keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides hinsichtlich des Spruchpunktes I.4. der erstinstanzlichen Bescheide aufgezeigt.

Wenn nach den Feststellungen der belangten Behörde die R bestimmte Risikokategorien in sechs Stufen, bei welchen auch eine sogenannte Beimischung vorgesehen gewesen sei, verwendete, konnte die Entscheidung der Kunden, welche Risikobereitschaft sie im Sinne dieser sechs Kategorien hätten, nur auf Grund einer Information erfolgen, in welchem Umfang und in welcher Art eine Beimischung von Aktien im Portfolio vorgenommen werde.

Es trifft daher zu, dass die dem Kunden gegebenen Informationen diesem keine ausreichende Grundlage für seine Entscheidung geboten haben.

Entgegen den Beschwerdeausführungen konnte keine Festlegung der Risikobereitschaft durch die Kunden selbst erfolgen, da diese die Kenntnis von Art und Ausmaß der Beimischung vorausgesetzt hätte.

Zu Spruchpunkt I.5.:

§ 17 WAG lautet auszugsweise:

"Allgemeine organisatorische Anforderungen

§ 17. (1) Ein Rechtsträger hat

1. Entscheidungsprozesse und eine Organisationsstruktur, durch die Berichtspflichten und zugewiesene Funktionen und Aufgaben klar dokumentiert sind, einzurichten und laufend anzuwenden;

2. dafür zu sorgen, dass alle relevanten Personen die Verfahren, die für eine ordnungsgemäße Erfüllung ihrer Aufgaben einzuhalten sind, kennen;

3. angemessene interne Kontrollmechanismen, die die Einhaltung von Beschlüssen und Verfahren auf allen Ebenen sicherstellen, einzurichten und laufend aufrecht zu erhalten;

..."

Die belangte Behörde hat die Bestrafung der Beschwerdeführer unter diesem Spruchpunkt auf § 17 Abs 1 Z 1 und 2 WAG gestützt. Mangels Anleitung durch die Geschäftsleitung sei den eigenen Mitarbeitern und insbesondere den Beratern keine konkrete Vorgabe über den zulässigen Umfang der Beimischung bekannt gewesen.

Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass die Berater ihre Kunden vor Abschluss der Geschäfte genau zu beraten gehabt hätten.

Damit verkennt die Beschwerde den Inhalt des Tatvorwurfes. Der Umstand, dass die Berater zur konkreten Beratung im Einzelfall vor Abschluss der Geschäfte angehalten waren, ändert nichts an der Tatsache, dass die Berater keine eindeutigen Vorgaben über den Umfang der Beimischung hatten. Wenn in diesem Zusammenhang auf die Beschwerdeausführungen zu Spruchpunkt I.7. verwiesen wird, in denen vorgebracht wird, dass eine Überschreitung der Grenze von 25 Prozent nur in Fällen erfolgt sei, in denen der Kunde dazu den Auftrag gegeben habe und hinsichtlich des Risikos beraten worden sei, und es sich "dabei um einen individuellen Vorgang gehandelt" habe, "bei dem der Kunde trotz einer bestimmten Risikoeinstufung ausgewählte Produkte einer anderen Risikokategorie erwerben" habe können, belegt dies noch nicht, dass den Beratern konkrete Informationen über den Inhalt ihrer Beratung zur Verfügung gestanden seien. Das Vorbringen ist somit nicht geeignet, einen Verfahrensmangel hinsichtlich der von der belangten Behörde dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegten Feststellungen aufzuzeigen. Da der Tatvorwurf dahin geht, dass den Beratern Grenzen hinsichtlich der Beimischung nicht ausreichend kommuniziert worden seien, ist es nicht erheblich, dass den Beratern nach den internen Richtlinien auferlegt worden sei, bei Überschreiten der Grenzen eine konkrete Information hinsichtlich des höheren Risikos zu geben.

Zu Spruchpunkt I.6.:

Die Bestrafung der Beschwerdeführer erfolgte unter diesem Spruchpunkt gemäß dem oben wiedergegebenen § 17 Abs 1 Z 3 WAG 2007, also wegen des Fehlens interner Kontrollmechanismen.

Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang grundsätzlich auf das Vorbringen zu Spruchpunkt I.5. Weiters wird in der Beschwerde darauf hingewiesen, dass "unsere Berater die Kaufaufträge teilweise nur deswegen als Beimischung bezeichnet haben, um feststellen zu können, ob die damit verkauften Finanzinstrumente noch mit der im Anlegerprofil festgelegten Risikokategorie übereinstimmten oder nicht". Jedenfalls sei der Berater dazu verpflichtet gewesen, den Kunden anlage- und anlegergerecht zu beraten. Sollte der Kaufauftrag über ein Produkt nach dem Willen des Kunden nicht als Beimischung gelten, so sei er durch den Hinweis "Die Bank hat mir von diesem Geschäft abgeraten, da die mit dem beauftragten Geschäft verbundenen Risiken nicht im Einklang mit der angegebenen Risikobereitschaft stehen", gewarnt worden. Aus dem Prüfbericht ergebe sich nicht, dass die Kunden nicht gewarnt worden seien.

Auch damit verkennen die Beschwerdeführer den Inhalt des Beschwerdevorwurfs, der in diesem Zusammenhang dahin geht, dass die praktische Vorgangsweise der Kundenberater nicht kontrolliert worden sei. Das Vorbringen hinsichtlich der Vorgangsweise bei einer möglichen Überschreitung der Beimischungsgrenze entfernt sich von den Feststellungen der belangten Behörde.

Die belangte Behörde hat die Feststellungen der Innenrevision der R hinsichtlich der Überschreitung der 25 Prozent-Beimischungsgrenze zu Grunde gelegt. Auch dem Vorbringen der Beschwerdeführer ist zu entnehmen, dass die Beurteilung, ob eine Beimischung vorlag, zunächst beim Berater lag und überdies im Einzelfall danach differenziert worden sei, ob der "Kaufauftrag nach dem Willen des Kunden" als Beimischung gelten sollte.

Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, den Vorwurf der mangelnden Kontrollmechanismen zu entkräften.

Die Beschwerde ist somit auch in diesem Punkt nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit der Beurteilung der belangten Behörde aufzuzeigen. Auf dem Boden der auf der Grundlage der Berichte der Innenrevision getroffenen Feststellungen der belangten Behörde ist es nicht rechtswidrig, vom Fehlen entsprechender Kontrollmechanismen im Sinne des § 17 Abs 1 Z 3 WAG 2007 auszugehen.

Zu Spruchpunkt I.7.:

§ 38 WAG 2007 lautet:

"Verpflichtung zum Handeln im besten Interesse des Kunden

Allgemeine Pflichten

§ 38. Ein Rechtsträger hat bei der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse seiner Kunden zu handeln und den §§ 36 bis 51 zu entsprechen; beim Handel sowie der Annahme und Übermittlung von Aufträgen im Zusammenhang mit Veranlagungen gemäß § 1 Abs 1 Z 3 Kapitalmarktgesetz - KMG, BGBl Nr 625/1991, ist insbesondere den §§ 39, 40, 41, 42, 47 und 48 zu entsprechen."

§ 44 WAG 2007 lautet auszugsweise:

"Eignung von Anlageberatungs- und Portfolioverwaltungsdienstleistungen

§ 44. (1) Ein Rechtsträger, der Anlageberatungs- oder Portfolioverwaltungsdienstleistungen erbringt, hat Informationen über die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden im Anlagebereich in Bezug auf den speziellen Typ der Produkte oder Dienstleistungen, seine finanziellen Verhältnisse und seine Anlageziele einzuholen, damit er dem Kunden für ihn geeignete Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente empfehlen kann.

(2) Diese Informationen müssen es dem Rechtsträger ermöglichen, die wesentlichen Fakten in Bezug auf den Kunden zu erfassen. Der Rechtsträger muss unter Berücksichtigung der Art und des Umfangs der Dienstleistung nach vernünftigem Ermessen davon ausgehen können, dass das Geschäft, das im Rahmen der Anlageberatung dem Kunden empfohlen oder das im Rahmen einer Portfolioverwaltungsdienstleistung getätigt werden soll, die folgenden Anforderungen erfüllt:

§ 22. (1) Ein Rechtsträger hat Aufzeichnungen über alle seine Dienstleistungen und Geschäfte zu führen, aufgrund der die FMA die Einhaltung der Anforderungen dieses Bundesgesetzes überprüfen und sich vor allem vergewissern kann, ob der Rechtsträger sämtliche Verpflichtungen gegenüber seinen Kunden eingehalten hat. Der Rechtsträger hat hierbei Art. 7 und 8 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 zu beachten."

In der Beschwerde wird jeweils darauf verwiesen, dass keines der von der belangten Behörde zu Grunde gelegten Geschäfte als Beimischung zu qualifizieren gewesen sei. Die belangte Behörde habe sich mit der Frage nicht beschäftigt, sondern nur pauschal festgehalten, dass die R den genauen Auftrag nicht festgehalten habe.

Auch dieser Einwand ist nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides in dem in Rede stehenden Spruchpunkt aufzuzeigen.

Wenn für die Beurteilung, ob eine Beimischung vorliegt oder nicht, weitere Sachverhaltsumstände maßgeblich sind, die sich den geführten Aufzeichnungen nicht entnehmen lassen, bestätigt sich der unter diesem Spruchpunkt vorgenommene Tatvorwurf, dass die Aufzeichnungen der FMA die Überprüfung der Einhaltung des Gesetzes nicht ermöglichten.

Zusammenfassung :

Aus den vorstehenden Überlegungen folgt, dass mit der vorliegenden Beschwerde ausgenommen hinsichtlich des jeweiligen Spruchpunktes I.7. der erstinstanzlichen Bescheide keine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide in den bekämpften Spruchpunkten aufgezeigt wird.

Die angefochtenen Bescheide waren daher, soweit sie sich auf den jeweiligen Spruchpunkt I.7. der erstinstanzlichen Bescheide beziehen, in dem vorstehend beschriebenen Umfang gemäß § 42 Abs 2 Z 1 VwGG aufzuheben, im Übrigen aber war die Beschwerde gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 52 Abs 1 VwGG aF in Verbindung mit der auf Altfälle gemäß § 3 Z 1 VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013, in der Fassung BGBl II Nr 8/2014 weiter anzuwendenden VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 16. März 2016