VwGH vom 29.04.2013, 2009/02/0024
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Senatspräsidentin Dr. Riedinger sowie den Hofrat Dr. Köller als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des W W in A, vertreten durch Dr. Martin Schatz und Mag. Patrick Gaulin, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Andreas-Hofer-Straße 4, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom , Zl. uvs-2007/11/3118-2 (in der Fassung des Berichtigungsbescheides vom , Zl. uvs-2007/11/3118- 7), betreffend Übertretungen des TSchG (weitere Partei: Tiroler Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Land Tirol Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom wurde der Beschwerdeführer für schuldig befunden, er habe es jedenfalls vom bis einschließlich in einem der Anschrift nach näher bezeichneten Gärtnereibetrieb als Halter eines männlichen Gelbbrustaras, genaues Alter unbekannt (ca. 20 bis 30 Jahre), beringt (glatt poliert) (Ara A), und eines weiblichen Gelbbrustaras, genaues Alter unbekannt (ca. 20 bis 30 Jahre) , rechter Fuß verkrüppelt, gerupftes Gefieder im Vorderbrustbereich, flugunfähig (Ara B), zu verantworten,
1. dass diesen Tieren insbesondere durch deren Haltung in Einzelhaltung in viel zu kleinen und mangelhaft ausgestatteten Käfigen ohne adäquate Beschäftigungsmöglichkeit über einen längeren Zeitraum hindurch ungerechtfertigt Leiden und Schäden zugefügt worden seien. Die Zufügung von Leiden ergebe sich insbesondere aus der hochgradigen Bewegungseinschränkung, der mangelhaften Beschäftigungsmöglichkeit und der Einzelhaltung. Die Zufügung von Schäden ergebe sich aus den festgestellten Verhaltensstörungen bei beiden Tieren (Ara A: "Käfigguckersyndrom" und ausgeprägte Bewegungsstereotypie; Ara B: Federrupfen im Vorderbrustbereich),
2. dass die offensichtliche Verkrüppelung des rechten Fußes des weiblichen Gelbbrustaras (Ara B) nicht unverzüglich ordnungsgemäß, erforderlichenfalls unter Heranziehung eines Tierarztes, versorgt worden sei. Dies obwohl bei diesem Vogel eine alte und ungünstig verheilte Fraktur eines Ständers (Beines) vorgelegen und dadurch eine wesentliche Funktionseinschränkung dieser Extremität nach sich gezogen habe.
Dadurch habe der Beschwerdeführer zu 1. eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs. 1 und 2 Z. 13 TSchG iVm § 38 Abs. 1 TSchG und zu 2. eine Verwaltungsübertretung nach § 15 TSchG iVm § 38 Abs. 3 TSchG begangen, weshalb über ihn zu 1. gemäß § 38 Abs. 1 eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) und zu 2. gemäß § 38 Abs. 3 TSchG eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage) verhängt wurden.
In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird ausgeführt, am habe der Tierschutzombudsmann von Tirol eine Anzeige des Veterinäramtes der Stadt Wien an die Bezirkshauptmannschaft I. (kurz: BH) weitergeleitet. In dieser Anzeige seien die Haltungsbedingungen von zwei Gelbbrustaras in der Gärtnerei des Beschwerdeführers bemängelt worden (viel zu kleine Käfige, deutliche Atembeschwerden bei einem Tier; gebrochenes Bein bei einem Tier). In der Folge sei vom zuständigen Amtstierarzt der BH am um ca. 15.45 Uhr in der Gärtnerei des Beschwerdeführers eine unangekündigte Kontrolle durchgeführt worden, bei der die zwei Aras wie in der Anzeige angeführt vorgefunden worden seien (viel zu kleine Käfige mit den Abmessungen je 124 cm bzw. 140 cm breit, ca. 84 cm tief und 155 cm hoch; in beiden Käfigen kaum Beschäftigungsmöglichkeit, Käfigboden nicht entsprechend, alter Fußbruch nicht versorgt, getrennte Haltung ohne Versuch einer Vergesellschaftung). Der Beschwerdeführer als Halter der beiden Tiere sei über die Mängel aufgeklärt und aufgefordert worden, die Tiere entweder abzugeben oder eine gesetzeskonforme Haltung sicherzustellen. Der Beschwerdeführer habe zugesichert, bis zum eine entsprechende Haltung herzustellen.
Mit Schreiben vom sei dem Beschwerdeführer von der BH eine übersichtliche Darstellung der geltenden Mindestanforderungen sowie die schriftliche Aufforderung zur Errichtung einer gesetzeskonformen Unterbringung der beiden Aras bis längstens übermittelt worden.
Am habe der Tierschutzombudsmann für Tirol dem Amtstierarzt der BH mitgeteilt, dass er in der Zwischenzeit mehrmals Anzeigen - die Papageienhaltung in der Gärtnerei des Beschwerdeführers betreffend - erhalten habe. Daraufhin sei vom Amtstierarzt der BH am um 17.15 Uhr eine unangemeldete Nachkontrolle in der Gärtnerei des Beschwerdeführers durchgeführt worden. Dabei sei festgestellt worden, dass die Haltung der beiden Gelbbrustaras in der Gärtnerei W unverändert gewesen sei. Beide Tiere seien genauso wie am in den Käfigen angetroffen worden. Der Beschwerdeführer als Halter habe angegeben, dass er noch nicht dazugekommen sei, entsprechende Volieren zu bauen. Das Material sei zwar bereits vor der Gärtnerei gelagert worden, allerdings zwischenzeitlich zugeschneit. Der Beschwerdeführer habe dem Amtstierarzt zugesichert, dass bei Einräumung einer Nachfrist eine gesetzeskonforme Haltung hergestellt werde. Seitens des Amtstierarztes der BH sei eine Nachkontrolle für den Juni 2006 angekündigt worden.
Am um 17.00 Uhr sei durch den Amtstierarzt der BH diese Nachkontrolle durchgeführt worden. Dabei sei die Haltung nach wie vor unverändert vorgefunden worden. Ein Papagei (das Tier ohne verkrüppelten Fuß) sei erstmals nicht im Käfig, sondern oben auf dem Käfig sitzend vorgefunden worden.
Am , in der Zeit von 12.45 Uhr bis 14.15 Uhr, sei vom Amtstierarzt der BH eine neuerliche Kontrolle der Papageienhaltung in der Gärtnerei des Beschwerdeführers durchgeführt und es seien im Zuge dieser Kontrolle die beiden Gelbbrustaras (gemäß § 37 Abs. 2 TSchG) abgenommen worden. Die Papageien seien anschließend in die Tierklinik nach S. verbracht und von einem auf Papageien spezialisierten Fachtierarzt einer gründlichen Eingangsuntersuchung mit endoskopischer Geschlechtsbestimmung unterzogen worden. Anschließend seien die Tiere in die eingetragene Auffangstation der ARGE P. in L. verbracht worden. Die Beinverletzung beim Ara B sei einer Operation unterzogen worden.
Anknüpfend an diesen Sachverhalt habe der Amtstierarzt am Befund und Gutachten abgegeben wie folgt:
"II. Befund
Der angeführte Befund wurde anlässlich der am , , und in der Gärtnerei W. in A. durchgeführten amtstierärztlichen Erhebungen und im Rahmen der in der Tierklinik S. am Abend des durchgeführten fachtierärztlichen Untersuchung erhoben.
1. Beschreibung der Tiere
Ara A: Gelbbrustara männlich; genaues Älter unbekannt (ca. 20 bis 30 Jahre), beringt (glattpoliert);
Ara B: Gelbbrustara weiblich; genaues Alter unbekannt (ca. 20 bis 30 Jahre); rechter Fuß verkrüppelt; gerupftes Gefieder im Vorderbrustbereich, flugunfähig;
2. Unterbringung der Tiere (siehe beigeschlossene Fotos) Ara A:
Das Tier wird in einem Stahlgitterkäfig mit folgenden Abmessungen gehalten (Breite x Tiefe x Höhe):
124 cm x 84 cm x 155 cm; (linker Käfig auf den Fotos);
der Boden des Käfigs besteht ebenfalls aus Stahlgitter; als Einrichtung befinden sich im Käfig eine Sitzstange sowie ein Baumteil, ein ca. 30 cm langes Taustück und Futter- bzw. Wasserschüsseln; über dem Käfig ist eine Wärmelampe angebracht.
Ara B:
Das Tier wird in einem Stahlgitterkäfig mit folgenden Abmessungen gehalten (Breite x Tiefe x Höhe): 140 cm x 85 cm x 155 cm; (rechter Käfig auf den Fotos);
der Boden des Käfigs besteht ebenfalls aus Stahlgitter; als Einrichtung befinden sich im Käfig eine Sitzstange sowie ein Baumteil, ein ca. 60cm langes Taustück und Futter- bzw. Wasserschüsseln; über dem Käfig ist eine Wärmelampe angebracht.
Die beiden Tiere werden getrennt gehalten, weil sie laut Angaben des Halters nicht verträglich sind. Eine Vergesellschaftung wurde offensichtlich nicht versucht.
Die beiden Tiere wurden bei der unangekündigten Kontrolle am und am in den oben beschriebenen Käfigen angetroffen (siehe Fotos Nr. 1 bis Nr. 4). Bei der Erhebung am befand sich Ara A oben auf dem linken Käfig und Ara. B eingesperrt im rechten Käfig. Bei der angekündigten Kontrolle am befand sich Ara B auf einem erhöhten Rohr im Eingangsbereich der Gärtnerei sitzend (siehe Fotos Nr. 5 und Nr. 6), während sich Ara A auf bzw. in den geöffneten Käfigen aufhielt (Fotos Nr. 7 bis Nr. 10).
3. Betreuung der Tiere
Eine tierärztliche Untersuchung bzw. Behandlung ist laut Angaben des Halters noch nie durchgeführt, da die Tiere noch nie krank gewesen seien.
4. Untersuchung der Tiere (durchgeführt in der Tierklinik S. am )
Ara A:
Einige kleine teilweise frische und auch ältere Verletzungen im Gesichtsbereich; typisches Käfiggucker- (Deckengucker-) Syndrom, Arteriosklerose, Milzvergrößerung und Luftsackverschattung; die Ergebnisse der bakteriologischen Untersuchung und der Blutuntersuchung zeigen keine Besonderheiten.
Ara B:
Das Tier zeigte eine alte distale Tibiafraktur mit extremer Fehlrotation am rechten Ständer. Dadurch kann der rechte Ständer nur geklumpt gehalten werden und kann vom Vogel minimal bis gar nicht zum. Greifen verwendet werden.
Da Papageien ihre Beine nicht nur zum Klettern sondern auch zum Greifen von Gegenständen und Futter dringend benötigen, stellt diese Verkrüppelung ein massives Handicap und eine schwere Belastung für das Tier dar, da elementare Verhaltensweisen stark eingeschränkt werden. Laut Prognose der Tierklinik S. kann mittels einer Korrekturosteotomie auch im schlechtesten Fall eine teilweise Korrektur und deutliche Verbesserung erzielt werden. Zusätzlich zeigte dieses Tier eine deutliche Luftsackverschattung durch eine chronische Luftsackentzündung sowie ein massiv gerupftes Gefieder im Vorderbrutbereich. Die Ergebnisse der bakteriologischen Untersuchung und der Blutuntersuchung zeigen keine Besonderheiten.
5. Zusätzliche Erhebungen
Am , ca. 14.15 bis 14.45 Uhr, wurde Frau H. P. vom ho. Amtstierarzt telefonisch über den Zustand der zwei Tiere befragt (Tel.: ……) Frau P. macht dazu folgende Angaben und ist bereit auch als Zeuge in dieser Angelegenheit auszusagen:
'Die am zur Pflege übernommenen Gelbbrustaras waren schwer verhaltensgestört. Beide Tiere konnten darüber hinaus kaum klettern und kannten typische Verhaltensweisen wie Flügelschlagen, Äste abschälen und dergleichen nicht.
Das Aramännchen zeigte typische Erscheinungen des 'Käfigguckersyndroms' und eine ausgeprägte Bewegungsstereotypie (dauerndes Hin- und Hergehen auf engem Radius - ca. 50 cm nach links und nach rechts). Trotz vorhandener Bewegungsmöglichkeit in der großen Voliere hat sich das Aramännchen in den ersten Wochen nur auf diesem engen Radius (dem Radius des ehemaligen Käfigs?) bewegt. Auch hat das Tier erst allmählich gelernt, dass in der Voliere genügend Platz vorhanden ist, beide Flügel gleichzeitig auszubreiten und mit den Flügeln zu schlagen. Ebenfalls war das Tier vollkommen ungeübt im Klettern. Auffallend ist auch, dass das Aramännchen kein Futter verschwendet und jedes neue Futter mit großem Interesse probiert.
Das Araweibchen zeigte typische Anzeichen des 'Federrupfens'. Auch dieses Tier konnte kaum klettern und hat mittlerweile gelernt mit den Flügeln zu schlagen und trotz des verkrüppelten Fußes unter Zuhilfenahme des Schnabels ausgiebig zu klettern. Trotz der Verkrüppelung versucht das Araweibchen mittlerweile zu greifen. Das Tier kann aber aufgrund des verkrüppelten Fußes das Futter nicht greifen und mit diesem Fuß auch nicht klettern.
Nach nunmehr sechs Wochen sind die Verhaltensstörungen bei beiden Tieren (Käfiggucker, Zwangwandern, Federrupfen) fast vollkommen verschwunden. Weiters fällt auf, dass sich die zwei Tiere gegenseitig rufen und offensichtlich kommunizieren. Daraus kann geschlossen werden, dass die zwei Aras nicht vollkommen unverträglich sind und eine Vergesellschaftung nach erfolgreicher Operation (Korrekturosteotomie) beim Araweibchen versucht werden sollte.
Aufgrund des anfänglichen Verhaltens und der Entwicklung der Tiere während der letzten sechs Wochen ist zweifelsfrei zu erkennen, dass die Vögel beim Vorbesitzer nahezu ausschließlich in viel zu kleinen Käfigen unter Bewegungs- und. Beschäftigungsmangel gehalten worden sind.'
6. Angaben des Halters
Der Halter, N. N., gab im Zuge der Kontrollen an, dass er die Tiere vor etwa 12 Jahren zur Pflege übernommen habe, da sie zuvor in einer Disco in Kettenhaltung gehalten und, von der zuständigen Behörde in I. abgenommen worden seien. Der verkrüppelte Fuß beim Ara B sei bereits bei der Übergabe so gewesen und nach seinem Dafürhalten nicht reparabel. Einer tierärztlichen Untersuchung bzw. Behandlung hätte er die Tiere noch nie unterzogen, weil die Papageien noch nie krank gewesen seien. Die amtstierärztliche Überprüfung sei nur deswegen erfolgt, weil eine ihm namentlich nicht bekannte Person versucht hätte, ihm die Papageien abzukaufen und nachdem er das abgelehnt hätte, eine Anzeige gegen ihn erstattet hätte. Nach den Angaben von Herrn N. ist nur jenes Glashaus, in dem sich die Käfige befinden, für eine Papageienhaltung geeignet, weil nur dieses Glashaus geheizt wird und im ersten Glashaus (Veranstaltungsglashaus) laufend Veranstaltungen mit Musik usw. stattfinden. Bei den Erhebungen am 13.07. und gab Herr N. erstmals an, dass er die Papageien auch aus den Käfigen herauslasse, wobei er aber feststellte, dass die Tiere unverträglich sind und getrennt gehalten werden müssen und während der Nacht bzw. außerhalb der Geschäftszeiten in die Käfige verbracht werden müssen.
III. GUTACHTEN
Aufgrund der durchgeführten Erhebungen (amtstierärztliche Überprüfungen, Befragung der derzeitigen Betreuungsperson, Untersuchungsbefund der Tierklinik S.) gilt als gesichert, dass die zwei beschriebenen Gelbbrustaras in der Gärtnerei W. in … ca. 12 Jahre lang bis zum nahezu ausschließlich in viel zu kleinen und mangelhaft ausgestatteten Käfigen ohne adäquate Beschäftigungsmöglichkeit in Einzelhaltung gehalten worden sind.
Weiters gilt als gesichert, dass den zwei Gelbbrustaras durch diese Haltung über einen längeren Zeitraum hindurch ungerechtfertigt Leiden und Schäden im Sinne des § 5 des Tierschutzgesetzes zugefügt worden sind. Die Zufügung von Leiden ergibt sich insbesondere aus der hochgradigen Bewegungseinschränkung, der mangelhaften Beschäftigungsmöglichkeit und der Einzelhaltung. Die Zufügung von Schäden ergibt sich aus den festgestellten Verhaltensstörungen bei beiden Tieren (Ara A: Käfigguckersyndrom und ausgeprägte Bewegungsstereotypie; Ara B: Federrupfen im Vorderbrustbereich).
Darüber hinaus wurde eine bei Ara B bestehende Beinverletzung und chronische Luftsackentzündung nie ordnungsgemäß versorgt. Insbesondere die unversorgte Beinverletzung stellt ein massives Handicap und eine schwere Belastung für das Tier dar, da elementare Verhaltensweisen stark eingeschränkt werden. Die Vernachlässigung der Betreuung (Unterlassung einer notwendigen tierärztlichen Behandlung) war für das Tier mit Leiden verbunden."
Diese Sachverhaltsfeststellungen ergäben sich, was den Tatort, die Tatzeit und die handelnden Personen anlange, aus den Unterlagen im erstinstanzlichen Akt. Die festgestellten Haltungsbedingungen und die Erkrankungen der beiden Gelbbrustaras ergäben sich aus dem Gutachten des Amtstierarztes der BH vom sowie auf Grund der Zeugenaussage des Amtstierarztes im Verfahren vor der belangten Behörde. Für die belangte Behörde habe keinerlei Grund bestanden, diese sachverständigen Ausführungen in Zweifel zu ziehen. Diese Ausführungen seien schlüssig und im Detail auch nachvollziehbar begründet worden. Dass den Tieren Schmerzen und Leid zugefügt worden seien, ergebe sich letztlich auch aus dem Ergebnis der in der Tierklinik S. durchgeführten Untersuchungen. Das gegenteilige Vorbringen des Beschwerdeführers - insbesondere was die Haltungsbedingungen anbelange - könne im Hinblick auf die festgestellten Beeinträchtigungen bei beiden Tieren lediglich als Schutzbehauptung gewertet werden. Auf Grund der geklärten Sachlage bei den Haltungsbedingungen sei es auch nicht erforderlich, die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen einzuvernehmen. Dass schließlich beim Ara B die Beinverletzung unversorgt geblieben sei, stehe außer Streit. Dass diese Verletzung in der Tierklinik S. operativ versorgt worden sei, ergebe sich aus den Unterlagen im erstinstanzlichen Akt.
Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes stehe für die belangte Behörde außer Zweifel, dass der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen verwirklicht habe. Die Haltung der beiden Gelbbrustaras in der Gärtnerei W. nahezu ausschließlich in viel zu kleinen und mangelhaft ausgestatteten Käfigen ohne adäquate Beschäftigungsmöglichkeit habe dazu geführt, dass diesen beiden Tieren über einen längeren Zeitraum hindurch ungerechtfertigt Leiden und Schäden im Sinne des § 5 TSchG zugefügt worden seien. Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang vorbringe, dass sich die beiden Tiere im gesamten Gewächshaus hätten frei bewegen können und die beiden Käfige dabei lediglich als Refugium gedient hätten, handle es sich um eine Schutzbehauptung. Einerseits habe der Beschwerdeführer selbst zugestanden, dass die Tiere außerhalb der Betriebszeiten selbstverständlich in den Käfigen gehalten worden seien. Andererseits habe der Amtstierarzt der BH bei seinen Kontrollen die Tiere überwiegend in den Käfigen vorgefunden. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass der Amtstierarzt der BH nachvollziehbar dargelegt habe, warum Glashäuser keine geeignete Voliere für Gelbbrustaras darstellen könnten.
Der Beschwerdeführer vermeine, dass die zu Spruchpunkt 1 erfolgte Bestrafung - was den Tatzeitraum bis zum anlange - zu Unrecht erfolgt sei, weil die anzuwendenden Anforderungen des Tierschutzgesetzes in Anwendung des § 44 Abs. 5 Z. 3 erst seit gelten würden.
Dem könne aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden:
Das Tierschutzgesetz sei mit in Kraft getreten; gleichzeitig seien die bis dahin in Geltung gestandenen landesgesetzlichen Bestimmungen außer Kraft getreten. Im Spruchpunkt 1 sei dem Beschwerdeführer anknüpfend an die erfolgte Haltung der beiden Gelbbrustaras Tierquälerei nach § 5 TSchG zur Last gelegt worden. Die Übergangsbestimmung im § 44 Abs. 4 TSchG nehme ausdrücklich Bezug auf Anlagen oder Haltungseinrichtungen und lege unter anderem fest, dass die Neuerrichtung von solchen Anlagen oder Haltungseinrichtungen nur nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes (= TSchG) und der darauf gegründeten Verordnungen (2. Tierhaltungsverordnung) erfolgen dürfe. Weiters würden in dieser Bestimmung Übergangsregeln für Anlagen oder Haltungseinrichtungen getroffen, die bereits bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes bestünden. Schließlich sehe § 44 Abs. 5 TSchG vor, dass abweichend von Abs. 4 zweiter Satz die Anforderungen dieses Bundesgesetzes (= TSchG) und der auf dessen Grundlage erlassenen Verordnungen (= 2. Tierhaltungsverordnung) für Anlagen oder Haltungseinrichtungen jedenfalls ab gelten würden. Die genannten Übergangsbestimmungen bezögen sich daher ausschließlich auf Anlagen und Haltungseinrichtungen.
Der Beschwerdeführer sei nun aber mit dem angefochtenen Straferkenntnis in Spruchpunkt 1 nicht deswegen (entsprechend der Strafsanktionsnorm des § 38 Abs. 3 TSchG) bestraft worden, weil die Haltungseinrichtungen für die beiden Tiere im Widerspruch zu den Vorgaben des TSchG bzw. der 2. Tierhaltungsverordnung gestanden hätten; vielmehr sei dem Beschwerdeführer - zwar anknüpfend an die erfolgte Haltung der beiden Tiere - die Begehung von Tierquälerei nach § 5 in Verbindung mit § 38 Abs. 1 TSchG angelastet worden. Dass daher die 2. Tierhaltungsverordnung - bezogen auf die Haltungseinrichtungen - vorliegend erst mit in Kraft getreten sei, spiele keine Rolle. Das Verbot der Tierquälerei nach § 5 TSchG sei nämlich bereits seit in Geltung gestanden. Für die Missachtung dieses Verbotes der Tierquälerei sei der Beschwerdeführer letztlich auch bestraft worden.
Dadurch, dass der Beschwerdeführer die Beinverletzung beim Ara B nicht ordnungsgemäß habe versorgen lassen, sei er seiner Verpflichtung nach § 15 TSchG nicht nachgekommen. Wenn der Beschwerdeführer vermeine, dass man bezüglich dieser bereits längst bestehenden und ungünstig verheilten Fraktur nichts habe unternehmen können, außer das Bein zu amputieren oder das Tier einzuschläfern, so treffe auch dieses Vorbringen nicht zu. Immerhin sei diese Verletzung bzw. das diesbezügliche Bein zwischenzeitig einer Operation unterzogen worden.
Der Beschwerdeführer habe sohin die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht verwirklicht.
Was die innere Tatseite anlange, sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer vom Amtstierarzt der BH wiederholt auf die mangelhaften Haltungsbedingungen bei den beiden Gelbbrustaras hingewiesen worden sei. Trotz dieser Hinweise habe der Beschwerdeführer keine Änderungen herbeigeführt, sodass ihm hinsichtlich Spruchpunkt 1 vorsätzliche Tatbegehung anzulasten sei.
Der Beschwerdeführer wäre auch verpflichtet gewesen, die Beinverletzung des weiblichen Gelbbrustaras tierärztlich versorgen zu lassen. Das habe er trotz wiederholter Hinweise nicht getan, weshalb er auch insoweit (hinsichtlich Spruchpunkt 2) vorsätzliche Tatbegehung zu verantworten habe.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschiften geltend gemacht werden.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
In der Beschwerde wird u.a. eingewendet, die belangte Behörde führe in ihrem Schuldspruch aus, dass es sich beim Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach sich die beiden Tiere im gesamten Gewächshaus frei hätten bewegen könnten und die beiden Käfige lediglich als Refugium dienten, nach Ansicht der belangten Behörde um eine Schutzbehauptung handle. Begründet werde dies damit, dass der Amtstierarzt der Bezirkshauptmannschaft I. bei seinen Kontrollen die Tiere überwiegend in den Käfigen vorgefunden und nachvollziehbar dargelegt habe, warum Glashäuser keine geeigneten Volieren für Gelbbrustaras darstellen könnten.
Die belangte Behörde folge dabei einzig und allein den Ausführungen des Amtstierarztes Dr. O. und schenke dabei den Angaben des Beschwerdeführers keinerlei Glauben.
Gemäß § 38 Abs. 1 Z. 1 TSchG begeht derjenige, der einem Tier entgegen § 5 Schmerzen, Leiden, Schäden oder schwere Angst zufügt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 7.500 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 15.000 Euro zu bestrafen.
Nach § 5 Abs. 1 TSchG ist es verboten, einem Tier ungerechtfertigt Schmerzen, Leiden oder Schäden zuzufügen oder es in schwere Angst zu versetzen.
Gemäß § 5 Abs. 2 Z. 13 TSchG verstößt gegen Abs. 1 insbesondere, wer die Unterbringung, Ernährung und Betreuung eines von ihm gehaltenen Tieres in einer Weise vernachlässigt, dass für das Tier Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden sind oder es in schwere Angst versetzt wird.
Die Frage, ob den gegenständlichen Aras durch nicht sachgerechte Haltung eine Tierquälerei im Sinne des § 5 Abs. 1 TSchG zugefügt wurde, ist auf sachkundiger Ebene zu klären, zumal es nach dem Wortlaut des Gesetzes darauf ankommt, dass einem Tier ungerechtfertigt Schmerzen, Leiden oder Schäden zugefügt werden oder es in schwere Angst versetzt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/02/0344).
Nach der Rechtsprechung bedeutet der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (§ 45 Abs. 2 AVG) nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliegt. Die Bestimmung des § 45 Abs. 2 AVG hat nur zur Folge, dass die Würdigung der Beweise keinen gesetzlichen Regeln unterworfen ist. Dies schließt aber eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle in der Richtung nicht aus, ob der Sachverhalt genügend erhoben ist und ob die bei der Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig sind, also nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut widersprechen. Unter Beachtung dieser Grundsätze hat der Verwaltungsgerichtshof auch zu prüfen, ob die Behörde im Rahmen ihrer Beweiswürdigung alle in Betracht kommenden Umstände vollständig berücksichtigt hat. Hingegen ist der Verwaltungsgerichtshof nicht berechtigt, eine Beweiswürdigung der belangten Behörde, die einer Überprüfung unter den genannten Gesichtspunkten stand hält, auf ihre Richtigkeit hin zu beurteilen, das heißt sie mit der Begründung zu verwerfen, dass auch ein anderer Ablauf der Ereignisse bzw. ein anderer Sachverhalt schlüssig begründbar wäre (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2012/02/0127, mwN).
Die Beweiswürdigung der belangten Behörde begegnet im Lichte dieser Rechtsprechung schon deshalb keinen Bedenken, weil der Beschwerdeführer im Zuge der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am (im Verfahren betreffend eine Maßnahmenbeschwerde gegen die behördlich erfolgte Abnahme der beiden Aras) zugestand, die gegenständlichen Aras jedenfalls bis zur Kontrolle im Februar 2006 ausschließlich in den beiden vom Amtstierarzt bei den Kontrollen jeweils vorgefundenen Käfigen gehalten zu haben. Auch wurde vom Beschwerdeführer - wie auch dem im angefochtenen Bescheid wiedergegebenen Gutachten vom zu entnehmen ist - gegenüber dem einschreitenden Amtstierarzt zugestanden, nach dieser Kontrolle die Tiere jedenfalls während der Nacht und außerhalb der Geschäftszeiten in die Käfige verbracht zu haben. Der Beschwerdeführer berief sich im Zuge der mündlichen Verhandlung am im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens ausdrücklich auf seine Ausführungen im Zuge des vorgenannten Maßnahmenbeschwerdeverfahrens und der diesbezügliche Akt der belangten Behörde wurde laut Verhandlungsprotokoll im Zuge des Berufungsverfahrens betreffend Übertretungen des TSchG verlesen.
In der Beschwerde wird ferner eingewendet, der Beschwerdeführer habe in seiner Berufung mehrere Zeugen zum Beweis dafür angeboten, dass es den Tieren jederzeit möglich gewesen sei, den Käfig zu verlassen, um sich im gesamten Gewächshaus frei zu bewegen, und dass die Tiere auch sonst keinerlei - für einen Laien erkennbare - Verhaltensauffälligkeiten gezeigt hätten. Die belangte Behörde habe die beantragten Zeugen - trotz Festhaltens an diesem Antrag durch den rechtsfreundlichen Vertreter des Beschwerdeführers - nicht geladen bzw. einvernommen, dies mit der lapidaren Begründung, dass dies nicht notwendig sei, weil die Sachlage bei den Haltungsbedingungen geklärt sei. Dass die belangte Behörde die angebotenen Zeugen, welche allesamt hätten bestätigen können, dass es den Tieren jederzeit möglich gewesen sei, ihren Käfig zu verlassen und sich im gesamten Gewächshaus frei zu bewegen, nicht einmal geladen habe, sondern sich bei ihrer Entscheidung einzig und allein auf die Aussage des Amtstierarztes Dr. O. bzw. auf das amtstierärztliche Gutachten desselben verlassen habe, stelle einen Verfahrensmangel dar, weil hiedurch ein faires Verfahren nicht mehr gegeben gewesen sei.
Der Beschwerdeführer vermag mit diesem Vorbringen schon deshalb keinen relevanten Verfahrensmangel darzulegen, weil er selbst - wie bereits ausgeführt - zugestand, dass er die Tiere in den gegenständlichen Käfigen gehalten und ihnen erst ab Mitte Februar 2006 zumindest zeitweise Bewegungsfreiheit im Gewächshaus ermöglicht habe. Da jedoch die auf sachkundiger Basis festgestellten Verhaltensauffälligkeiten der beiden Vögel gerade auf die langfristig nicht sachgerecht erfolgte Haltung der Tiere durch den Beschwerdeführer zurückzuführen waren, war das geltend gemachte Beweisthema nicht (mehr) relevant. Die belangte Behörde konnte daher ohne Rechtswidrigkeit von der Einvernahme der vom Beschwerdeführer angebotenen Zeugen absehen.
In der Beschwerde wird ferner ausgeführt, es sei der von der belangten Behörde angenommene Tatzeitraum bis zum nicht richtig. Nach Ansicht der belangten Behörde bezögen sich die Übergangsbestimmungen im § 44 TSchG ausschließlich auf Anlagen und Haltungseinrichtungen. Das Verbot der Tierquälerei nach § 5 TSchG sei jedoch bereits seit in Geltung.
Das Tierschutzgesetz habe Tierbesitzern die Möglichkeit gegeben, ihre Anlagen und Haltungseinrichtungen bis zum gesetzeskonform zu errichten. Die dem Beschwerdeführer angelasteten Verwaltungsübertretungen, insbesondere der Vorwurf der Tierquälerei, seien jedoch allesamt überwiegend auf die angeblich zu kleinen Haltungseinrichtungen zurückzuführen ("Käfigguckersyndrom", mangelnde Bewegungsmöglichkeiten, etc.).
Selbst wenn man den Angaben des Amtstierarztes folgte und sich die Tiere tatsächlich nur in ihren Volieren aufgehalten hätten, könne man dem Beschwerdeführer dies bis zum nicht zum Vorwurf machen, weil er bis zum Zeit gehabt hätte, für die dem TSchG entsprechenden Haltungseinrichtungen zu sorgen. Gemäß § 1 Abs. 1 VStG könnten Taten nur dann als Verwaltungsübertretungen bestraft werden, wenn sie vor ihrer Begehung mit Strafe bedroht gewesen seien, was jedoch bis zum nicht der Fall gewesen sei.
Insoweit sich der Beschwerdeführer mit diesen Ausführungen offenbar auf die Übergangsbestimmungen betreffend die Beschaffenheit von Anlagen und Haltungseinrichtungen nach § 44 Abs. 5 Z. 3 TSchG bezieht, wonach die gesetzlichen Anforderungen jedenfalls bis zum zu erfüllen waren, übersieht er, dass diese Übergangsbestimmungen nicht das Verbot der Tierquälerei - etwa hervorgerufen durch nicht sachgerechte Tierhaltung - bis zu diesem Termin außer Kraft setzten. Das Verbot der Tierquälerei (§ 5 Abs. 1 TSchG) trat jedoch - wie die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend darlegte - bereits mit in Kraft. Die gerügte Rechtverletzung in Bezug auf den Tatzeitraum liegt daher nicht vor.
In der Beschwerde wird ferner eingewendet, der Beschwerdeführer habe die beiden Tiere nicht in den Käfigen eingesperrt, sondern es hätten sich diese im gesamten Gewächshaus frei bewegen können. Hievon habe sich auch der Amtstierarzt selbst anlässlich seiner Kontrollen am und überzeugen können, ebenso wie von der Tatsache, dass die Tiere in der Lage gewesen seien, selbst die Türen der Käfige zu öffnen und zu schließen. Der Amtstierarzt habe die beiden Tiere letztmalig am in den Käfigen vorgefunden. Die nächste Kontrolle sei unangemeldet am erfolgt und es hätten sich dabei die Tiere nicht in den Käfigen befunden.
Hinsichtlich der von der belangte Behörde angeführten Zufügung von Leiden durch hochgradige Bewegungseinschränkung könne daher allenfalls ein Tatzeitraum vom bis unterstellt werden, für diesen Zeitraum sei aber bereits Verfolgungsverjährung i. S. d. § 31 Abs. 2 VStG eingetreten; jedoch sei dieser Umstand von der belangten Behörde vollkommen außer Acht gelassen worden. Im Hinblick darauf, dass sich die beiden Gelbbrustaras frei bewegen hätten können, sei weder von einer Einzelhaltung noch von einer fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit auszugehen. Das irgendwann nach Abnahme der Tiere festgestellte Käfigguckersyndrom sowie eine ausgeprägte Bewegungsstereotypie bei Ara A sowie das Federrupfen im Vorderbrustbereich bei Ara B sei im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer die beiden Tiere bereits 13 Jahre lang besessen habe, wohl sehr viel früher aufgetreten, jedenfalls bevor das geltende Tierschutzgesetz in Kraft getreten sei.
Auch das Federrupfen des zweiten Tieres sei dem Amtstierarzt bekannt gewesen und er habe dies auch nicht für außergewöhnlich gehalten, zumal der Beschwerdeführer mitgeteilt habe, mehrmals diesbezüglich mit Tierärzten gesprochen zu haben, zuletzt mit dem Tierarzt Dr. Sch., welcher deshalb lediglich Vitamintropfen verschrieben habe.
Weshalb eine Einschränkung des Tatzeitraumes erforderlich gewesen wäre, vermag der Beschwerdeführer nicht einsichtig darzulegen, weil auf sachkundiger Ebene eindeutig eine als Tierquälerei zu qualifizierende Schädigung der Tiere während des gesamten Zeitraumes festgestellt und spruchgemäß als Ursache die nicht sachgerechte Haltung der Tiere "über einen längeren Zeitraum" (ohne dessen nähere Umschreibung) festgestellt wurde. Dass die Tiere allenfalls während der letzten Monate (etwa ab Mitte Februar 2006) sich auch fallweise frei bewegen konnten, ist für die bereits eingetretene und festgestellte Schädigung der Tiere dabei nicht maßgeblich. Überdies vermochte der Beschwerdeführer den sachkundigen Ausführungen des Amtssachverständigen betreffend die durch unsachgemäße Haltung der Tiere festgestellten Schädigungen nichts Wesentliches entgegenzuhalten. Die Behauptung, der Beschwerdeführer habe sich um eine Behandlung des zweiten Aras gekümmert, steht - wie bereits aufgezeigt - auch in Widerspruch zu der vom Tierarzt im Gutachten festgehaltenen Verantwortung des Beschwerdeführers, dass dieser die Tiere keiner tierärztlichen Untersuchung oder Behandlung unterzogen habe, weil die Papageien nicht krank gewesen seien.
In der Beschwerde wird ferner ausgeführt, es sei die Verkrüppelung des rechten Fußes des weiblichen Gelbbrustaras bereits bei Übernahme des Tieres gegeben gewesen. Entgegen den nicht zutreffenden Angaben des Amtstierarztes sei der Beschwerdeführer diesbezüglich vor Jahren beim Tierarzt Dr. M. gewesen und es habe dieser ihm zu verstehen gegeben, dass man gegen die bereits bei Übernahme der Tiere bestehende ungünstige Fraktur nichts unternehmen könne, außer zu amputieren oder das Tier einzuschläfern. Dass entgegen der Aussage des Tierarztes eine Operation möglich sei, habe der Beschwerdeführer nicht ahnen können, und er sei auch nicht verpflichtet, eine "zweite Meinung" einzuholen. Denkbar sei auch, dass die nunmehr durchgeführte Operation entweder eher ungewöhnlich oder seinerzeit noch nicht möglich gewesen sei, was jedoch mangels entsprechender "tiermedizinischer" Kenntnisse rein spekulativer Natur sei.
Bezeichnend sei jedoch in diesem Zusammenhang, dass, obwohl die Verletzung des Tieres vom Tierarzt bereits im September 2005 wahrgenommen und erkannt worden sei, diese zu keinem Zeitpunkt Gegenstand der Gespräche gewesen sei, sondern ausschließlich die Größe der Voliere beanstandet worden sei. Wäre es tatsächlich notwendig gewesen, neuerlich einen Tierarzt aufzusuchen, hätte dies der Amtstierarzt bereits im September 2005, spätestens jedoch anlässlich seiner neuerlichen Kontrolle im Februar 2006 festzustellen gehabt.
Die belangte Behörde habe weiters festgestellt, der Beschwerdeführer sei verpflichtet gewesen, die Beinverletzung des weiblichen Gelbbrustaras tierärztlich versorgen zu lassen und habe dies trotz wiederholter Hinweise nicht getan, weshalb er insoweit vorsätzliche Tatbegehung zu verantworten habe. Woher die belangte Behörde die Information habe, es habe wiederholte Hinweise gegeben, sei nicht nachzuvollziehen, zumal selbst vom Amtstierarzt nicht angegeben worden sei, er habe wiederholt auf die Beinverletzung hingewiesen und auf eine tierärztliche Versorgung bestanden.
Nach § 38 Abs. 3 TSchG begeht derjenige, der außer in den Fällen der Abs. 1 und 2 gegen die §§ 9, 11 bis 32, 36 Abs. 2 oder 39 oder gegen auf diese Bestimmungen gegründete Verwaltungsakte verstößt, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 3.750 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 7.500 Euro zu bestrafen.
Nach § 15 erster Satz TSchG muss ein Tier, das Anzeichen einer Krankheit oder Verletzung aufweist, unverzüglich ordnungsgemäß versorgt werden, erforderlichenfalls unter Heranziehung eines Tierarztes.
Wie sich schon aus dem Gesetzeswortlaut des § 15 Abs. 1 erster Satz TSchG ergibt, besteht die Verpflichtung zur unverzüglichen ordnungsgemäßen Versorgung eines kranken oder verletzten Tieres unabhängig davon, ob eine entsprechende Erkrankung oder Verletzung bei einer Kontrolle beanstandet wurde oder nicht.
Dass der Beschwerdeführer wegen des verletzten Aras einen Tierarzt zu Rate gezogen hätte, steht im Widerspruch zur Verantwortung des Beschwerdeführers gegenüber dem Amtstierarzt (siehe die vorstehenden Ausführungen). Insoweit der Beschwerdeführer behauptet, er sei vom Amtstierarzt nicht auf die Notwendigkeit der Versorgung des Fußbruches bei einem der beiden Tiere hingewiesen worden, entfernt er sich vom festgestellten Sachverhalt, wonach er schon anlässlich der Kontrolle vom auf die festgestellten Mängel, so auch auf den unversorgten Fußbruch eines der beiden Aras, hingewiesen wurde. Der Beschwerdeführer vermag sich daher auch nicht mit dem Hinweis auf eine behauptete frühere Auskunft eines anderen Tierarztes, dass nur eine Amputation der Fußes oder eine Einschläferung des Tieres möglich sei, zu entschuldigen, weil es an Anhaltspunkten fehlt, dass der Beschwerdeführer nach der erfolgten Beanstandung durch den Amtstierarzt weitere Schritte unternommen hätte, um den Fußbruch des gegenständlichen Aras behandeln zu lassen. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde im Hinblick auf die schon bei der ersten Kontrolle erfolgten Beanstandung durch den Amtstierarzt von einer vorsätzlichen Begehung der im Spruchpunkt 2 angelasteten Verwaltungsübertretung ausgegangen ist.
Schließlich wird in der Beschwerde gerügt, der in 1. Instanz für die Abnahme verantwortliche Amtstierarzt habe seine eigene Entscheidung im Nachhinein damit bestätigt, dass er in 2. Instanz - entgegen § 7 AVG - als Sachverständiger hinzugezogen und mit der Erstattung eines Sachverständigengutachtens beauftragt worden sei.
Gemäß § 7 Abs. 1 Z. 3 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen.
Daraus ergibt sich, dass die allfällige Befangenheit eines Sachverständigen nur dann mit Erfolg eingewendet werden kann, wenn sich sachliche Bedenken gegen die Erledigung dieses Verwaltungsorganes ergeben oder besondere Umstände hervorkommen, die geeignet sind, die volle Unbefangenheit desselben in Zweifel zu ziehen, etwa wenn aus konkreten Umständen der Mangel einer objektiven Einstellung gefolgert werden kann. Der Umstand allein, dass der in beiden Instanzen beigezogene Amtssachverständige gleichzeitig Beamter der Behörde erster Instanz ist, vermag keine Bedenken gegen seine volle Unbefangenheit zu begründen, insbesondere auch, weil seine allein auf seiner fachlichen Qualifikation beruhende Begutachtung keinem Weisungsrecht unterliegt (vgl. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/09/0230, mwN).
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am