VwGH vom 09.09.2013, 2013/17/0098

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2013/17/0103

2013/17/0108

2013/17/0099

2013/17/0100

2013/17/0101

2013/17/0102

2013/17/0109

2013/17/0104

2013/17/0105

2013/17/0106

2013/17/0107

Serie (erledigt im gleichen Sinn):

2013/17/0034 E 9. September 2013

2013/17/0075 E 9. September 2013

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Holeschofsky, Hofrat Dr. Köhler, die Hofrätinnen Dr. Zehetner und Mag. Nussbaumer-Hinterauer, sowie Hofrat Mag. Straßegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Fries, über die Beschwerde der Bundesministerin für Finanzen in 1030 Wien, Hintere Zollamtsstraße 2b, gegen die Bescheide des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 1.) 6. Dezember 2012, Zlen. UVS-06/7/4242/2012-2, UVS-06/7/4244/2012,

Spruch

Die angefochtenen Bescheide werden, soweit sie die mitbeteiligte Partei betreffen, jeweils wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Begründung

Mit den im Instanzenzug ergangenen, angefochtenen Bescheiden wurde - soweit noch von Interesse - jeweils der Berufung der mitbeteiligten Partei Folge gegeben und die angefochtenen Einziehungsbescheide der Bundespolizeidirektion Wien aufgehoben, soweit die Berufungen nicht zurückgezogen worden waren (Festplatten). Soweit Berichtigungen der angefochtenen Bescheide erfolgten, wurden jeweils (lediglich) unangefochten die Aktenzahlen der erstinstanzlichen Bescheide berichtigt.

In den Begründungen führte die belangte Behörde jeweils im Wesentlichen aus, mit den vor ihr bekämpften Bescheiden seien die im Spruch der angefochtenen Bescheide genannten Glücksspielgeräte der mitbeteiligten Partei zur Verhinderung der weiteren Begehung beziehungsweise Fortsetzung weiterer Verwaltungsübertretungen im Sinne des § 52 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) gemäß § 54 GSpG eingezogen worden. Diese seien an einem jeweils näher bezeichneten Tag in näher bezeichneten Lokalen in betriebsbereitem Zustand zur Durchführung verbotener Ausspielungen voll funktionsfähig aufgestellt vorgefunden worden.

Die belangte Behörde habe Schreiben an die Parteien der Verwaltungsverfahren verfasst, wonach § 54 GSpG im Wesentlichen § 26 StGB zum Vorbild habe und es daher vorstellbar erscheine, Gegenstände oder technische Hilfsmittel, welche die inkriminierten Verstöße gegen das GSpG erst ermöglichten, auszubauen. Eine Dokumentation der getroffenen Maßnahmen könne als Beweismittel gewertet werden, dass die eingezogenen Geräte aufgrund dieser Maßnahmen keine Glücksspielgeräte im Sinne des GSpG mehr seien. Den Berufungen könnte dann aufgrund der Aktenlage Folge gegeben werden.

Die belangte Behörde gab jeweils den Inhalt der zu diesen Schreiben erfolgten Stellungnahmen der Amtspartei und der berufungswerbenden Parteien, sowie den Gang einer mündlichen Verhandlung die mitbeteiligte Partei betreffend, welche nicht die nunmehrigen Beschwerdefälle betraf, wieder. In dieser in einem anderen Verwaltungsstrafverfahren durchgeführten mündlichen Verhandlung habe die mitbeteiligte Partei - unter anderem - vorgebracht, sie habe sämtliche Geräte nach Mazedonien verkauft, wobei die Übergabe am Tag der Entsiegelung erfolgen solle. Der Verkauf sei lediglich hinsichtlich der Gehäuse erfolgt. Die Computer beziehungsweise die Gerätesoftware stünden dem Finanzamt nach wie vor für das Verfahren zur Verfügung. Der Verkauf sei aufschiebend bedingt und werde mit der behördlichen Entsiegelung wirksam. Hinsichtlich sämtlicher Geräte (auch jener die nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung seien) werde auf das Eigentum an den eingebauten Festplatten verzichtet. Die Berufung hinsichtlich der Festplatten werde zurückgezogen.

Die belangte Behörde führte in den angefochtenen Bescheiden weiter aus, aufgrund der erfolgten Teilrückziehung der Berufungen hinsichtlich der Festplatten seien die angefochtenen Einziehungsbescheide in diesem Punkt rechtskräftig geworden.

Das Einziehungsverfahren sei durch die Novelle des GSpG, BGBl. I Nr. 73/2010, als selbständige verwaltungsbehördliche Verfügung ausgestaltet und vom Strafverfahren abgekoppelt worden. Die Einziehung sei nun auch schon vor einer rechtskräftigen Verurteilung sowohl nach dem GSpG als auch nach § 168 StGB möglich.

Die Einziehung gemäß § 54 GSpG sei keine Strafe, sondern ein behördliches Sicherungsmittel, mit welchem weitere Verstöße gegen das Glücksspielmonopol verhindert werden sollten. Daher betrachte es die belangte Behörde als zulässig, eine Beweiswürdigung dahin vorzunehmen, ob die von der mitbeteiligten Partei vorbereiteten Vertragsentwürfe, die den bis zur Entsiegelung aufschiebend bedingten Verkauf der Glücksspielgeräte beziehungsweise Spielapparate in einen Drittstaat zum Inhalt hätten, ihrer Art nach geeignet seien, den Sicherungszweck der Einziehung in praktisch gleicher Weise zu erfüllen wie die im Falle der Bestätigung der Einziehungsbescheide gemäß § 54 Abs. 3 GSpG gebotene nachweisliche Vernichtung der eingezogenen Gegenstände.

Aufgrund der Auflösung des Vertrages mit der M GmbH, der Kündigung der Mietverträge mit den Lokalen sowie der Verträge mit den Internetprovidern und der Rückgabe der Modems an diese erscheine eine Fortsetzung der strafbaren Handlungen, welche zur Einziehung geführt hätten, praktisch unmöglich.

Bei Verbringung der Spielapparate in einen Drittstaat bedeute es aufgrund der erheblichen Transportkosten sowie der Kontrolle durch die Zollbehörden bei einmal ausgeführten Geräten einen erheblichen Aufwand, diese wieder einzuführen und einen widerrechtlichen Spielbetrieb neuerlich aufzunehmen.

Die Umsetzung der von der mitbeteiligten Partei vorbereiteten Maßnahmen böte daher ein hohes Maß an Gewähr, dass es letztlich nicht der rechtskräftigen Einziehung gemäß § 54 GSpG bedürfe, um sicherzustellen, dass weitere Verstöße gegen das Glücksspielmonopol mit diesen Spielapparaten verhindert würden.

Die Amtsbeschwerde der Bundesministerin für Finanzen richtet sich gegen die angefochtenen Bescheide, soweit diese die mitbeteiligte Partei betreffen. In ihr wird Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend gemacht.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor und erstattete Gegenschriften, in welchen sie die Abweisung der Amtsbeschwerde beantragte.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Zurückweisung oder die Abweisung oder die Ablehnung der Amtsbeschwerde beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Rechtssachen verbunden und in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz (GSpG) BGBl. Nr 620/1989, in der im Beschwerdefall anwendbaren Fassung BGBl I Nr. 54/2010, lautet:

"STRAF- UND VERFAHRENSBESTIMMUNGEN

Behörden und Verfahren

§ 50. (1) Für Strafverfahren und Betriebsschließungen nach diesem Bundesgesetz sind in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenate gemäß § 51 Abs. 1 VStG zuständig.

…"

§ 54 GSpG, BGBl. Nr 620/1989, in der Fassung

BGBl. I Nr. 73/2010, lautet:

"Einziehung

§ 54. (1) Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 verstoßen wird, sind zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen gemäß einer oder mehrerer Bestimmungen des § 52 Abs. 1 einzuziehen, es sei denn der Verstoß war geringfügig.

(2) Die Einziehung ist mit selbständigem Bescheid zu verfügen. Dieser ist all jenen der Behörde bekannten Personen zuzustellen, die ein Recht auf die von der Einziehung bedrohten Gegenstände haben oder ein solches geltend machen und kann, soweit die Einziehung betroffen ist, von ihnen mit Berufung angefochten werden. Kann keine solche Person ermittelt werden, so hat die Zustellung solcher Bescheide durch öffentliche Bekanntmachung zu erfolgen.

(3) Eingezogene Gegenstände sind nach Rechtskraft des Einziehungsbescheides binnen Jahresfrist von der Behörde nachweislich zu vernichten.

(4) § 54 Abs. 1 gilt auch für vor dem Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes beschlagnahmte Gegenstände."

§ 26 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. 60/1974, in der Fassung

BGBl. Nr. 762/1996, lautet:

"Einziehung

§ 26. (1) Gegenstände, die der Täter zur Begehung der mit Strafe bedrohten Handlung verwendet hat, die von ihm dazu bestimmt worden waren, bei Begehung dieser Handlung verwendet zu werden, oder die durch diese Handlung hervorgebracht worden sind, sind einzuziehen, wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken.

(2) Von der Einziehung ist abzusehen, wenn der Berechtigte die besondere Beschaffenheit der Gegenstände beseitigt, insbesondere indem er Vorrichtungen oder Kennzeichnungen entfernt oder unbrauchbar macht, die die Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen erleichtern. Gegenstände, auf die eine an der strafbaren Handlung nicht beteiligte Person Rechtsansprüche hat, dürfen nur eingezogen werden, wenn die betreffende Person keine Gewähr dafür bietet, daß die Gegenstände nicht zur Begehung strafbarer Handlungen verwendet werden.

(3) Liegen die Voraussetzungen der Einziehung vor, so sind die Gegenstände auch dann einzuziehen, wenn keine bestimmte Person wegen der mit Strafe bedrohten Handlung verfolgt oder verurteilt werden kann."

In der Gegenschrift der mitbeteiligten Partei wird unter anderem vorgebracht, die Geräte seien aufgrund der Rechtskraft der nunmehr angefochtenen Bescheide rechtmäßigerweise bereits ins Ausland verbracht worden. Daher mangle es der Beschwerdeführerin - bedingt durch die Systematik des Einziehungsverfahrens im Glücksspielgesetz - an einem rechtlichen Interesse zur Erhebung der Beschwerde, sie sei sohin auch nicht beschwerdelegitimiert.

Selbst wenn die Behauptung der mitbeteiligten Partei zutreffen sollte und die Geräte tatsächlich ins Ausland gebracht worden wären - was in keiner Weise belegt wurde -, würde dies nicht die Gegenstandslosigkeit der Beschwerde zur Folge haben. Die besondere Gefährlichkeit der Glücksspielgeräte, welche eine Einziehung rechtfertigt, würde dadurch nämlich nicht beseitigt werden, weil damit nicht gewährleistet wäre, dass damit nicht weitere Übertretungen des § 52 Abs. 1 GSpG erfolgen werden. Da nach dem Gesetz die Einziehung (oder: eine Entscheidung über die Berufung gegen den Einziehungsbescheid) nicht schon deshalb zu unterbleiben hat, weil die Gegenstände außer Landes geschafft wurden (vgl. unten), besteht auch weiterhin ein Interesse der beschwerdeführenden Partei an einer meritorischen Entscheidung durch den VwGH und ist keine Gegenstandslosigkeit eingetreten. Selbst wenn die Verbringung ins Ausland vor Beschwerdeerhebung erfolgt sein sollte, käme aus diesen Erwägungen auch eine Zurückweisung nicht in Betracht.

Die Amtsbeschwerde vertritt - auf das Wesentliche zusammengefasst - den Standpunkt, die belangte Behörde verkenne, dass die Bestimmung des § 54 GSpG keine dem § 26 Abs. 2 StGB nachgebildete Regelung darstelle, nach der es zulässig wäre, den Zweck der Einziehung durch andere Handlungen oder Maßnahmen zu erreichen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits im hg. Erkenntnis vom 30. Jänner 2013, Zl. 2012/17/0370, auf welches gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, dargelegt hat, wurde schon in den Gesetzesmaterialien zur Stammfassung des § 54 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989, 1067 BlgNr, XVII. GP, 22, ausgeführt, dass eine Einschränkung der Einziehung wie in § 26 StGB ("…, wenn dies nach der besonderen Beschaffenheit der Gegenstände geboten erscheint, um der Begehung mit Strafe bedrohter Handlungen entgegenzuwirken"), nicht sinnvoll sei, sodass es bei Glücksspielautomaten, die auf Grund von Veränderungen nicht mehr unter § 4 Abs. 2 GSpG fielen, schon wegen der leichten Manipulierbarkeit nicht ausreichte, die Veränderungen zu entfernen. Aufgrund der leichten Manipulierbarkeit reicht es auch nicht aus, lediglich die Festplatten der Glücksspielautomaten einzuziehen, weil es ein Leichtes wäre, wieder Festplatten in die Geräte einzubauen.

Bei Vorliegen von Gegenständen, mit denen gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, ist die Einziehung derselben (mit Ausnahme bei Geringfügigkeit des Verstoßes) im GSpG vorgesehen. Die Zerlegung der Glücksspielgeräte und die nur teilweise Aufrechterhaltung der Einziehung würde der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachten Intention des Gesetzgebers widersprechen. Gerade durch die neuerlich eingeräumte Verfügungsmacht der mitbeteiligten Partei über die Gehäuse und die Möglichkeit der neuerlichen Inbetriebnahme derselben (durch Einbau von Festplatten), ist ein weiterer Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG mit diesen keineswegs ausgeschlossen. Die vermeintliche Beseitigung der Gefährlichkeit durch die behauptete Verbringung der Geräte (mit Ausnahme der Festplatten) ins Ausland oder die behauptete Auflösung von Verträgen (zB. mit Internetprovidern) zur Abwendung der Einziehung gemäß § 54 GSpG findet im Gesetz keine Deckung.

Die angestellten Überlegungen sind auch auf sonstige Eingriffsgegenstände übertragbar (vgl. die Erläuternden Bemerkungen zu BGBl. Nr. 747/1996, 368 BlgNR, XX. GP, zu §§ 53 bis 55 GSpG, aus welchen hervorgeht, dass der Gesetzgeber die Einschränkung der Einziehung auf Glücksspielapparate und Glücksspielautomaten wegen der zwischenzeitig eingetretenen technischen Entwicklung nicht mehr aufrechterhalten will).

Die in der Gegenschrift der mitbeteiligten Partei angesprochene Ausfolgung der Festplatten kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Berufungen betreffend die Festplatten zurückgezogen wurden, sodass in diesem Umfang die erstinstanzlichen Einziehungsbescheide in Rechtskraft erwuchsen.

Der Verwaltungsgerichtshof hegt auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Einziehungsbestimmungen des GSpG, weil die besondere Gefährlichkeit der Glücksspielgeräte durch Entfernung der Festplatte nicht beseitigt wird.

Die belangte Behörde hat daher durch die teilweise Aufhebung der erstinstanzlichen Einziehungsbescheide, weil die besondere Gefährlichkeit nicht mehr vorliege, die angefochtenen Bescheide im Umfang der teilweisen Aufhebung mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet, weshalb sie diesbezüglich jeweils gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben waren.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde auch zu beurteilen haben, ob die in § 54 Abs. 1 GSpG normierten Voraussetzungen ("Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird") für eine Einziehung nach dem Glücksspielgesetz vorliegen.

Wien, am 9. September 2013