VwGH vom 30.04.2013, 2011/05/0129
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde des Dipl.Ing. (FH) NS in Wien, vertreten durch Dr. Franz-Christian Sladek und Dr. Michael Meyenburg, Rechtsanwälte in 1070 Wien, Neustiftgasse 3, gegen den Bescheid der Wiener Landesregierung vom , Zl. MA 64- 1285/2011, betreffend Anordnung einer Ersatzvornahme, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom wurde dem Beschwerdeführer als Eigentümer des Gebäudes auf der Liegenschaft K.R. P.86 gemäß § 129 Abs. 10 Bauordnung für Wien (BO) der Auftrag erteilt, den ohne baubehördliche Bewilligung errichteten Zubau an der Nordseite des Gebäudes, die im Anschluss an diesen Zubau bestehende vorschriftswidrige fassadenartige Außenwand (bestehend aus Sockel, Pfeiler- und Sturzmauerwerk und Fensteröffnungen) und die vorschriftswidrige Pflanzenwanne, die anschließend an den raumbildenden Zubau und die fassadenartige Außenwand auf dem darunter befindlichen vorschriftswidrigen Kellergeschoß aufgelagert sei, binnen sechs Monaten ab Rechtskraft des Bescheides abzutragen. Die vom Beschwerdeführer gegen diesen Bescheid an den Verwaltungsgerichtshof erhobene Beschwerde wurde mit hg. Erkenntnis vom , Zl. 2007/05/0210, auf das insoweit verwiesen wird, als unbegründet abgewiesen.
Mit Verfahrensanordnung des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 25, vom , wurde dem Beschwerdeführer die Ersatzvornahme angedroht und eine Paritionsfrist von 12 Wochen eingeräumt.
Mit Schreiben vom legte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme des Zivilingenieurs für Bauwesen DI S. vor, in welcher dieser mitteilte, dass der Unabhängige Verwaltungssenat im Rahmen eines Verfahrens bei einem Ortsaugenschein am festgestellt habe, dass kein raumbildender Zubau mehr an der Nordseite existiere. Der Beseitigungsauftrag könne daher als erledigt betrachtet werden.
Mit Schreiben vom ersuchte die Magistratsabteilung 37 auf Grund des Ergebnisses einer Erhebung am , das gezeigt habe, dass der Zubau an der Nordseite raumbildend sei, die Magistratsabteilung 25 um die Weiterführung des Vollstreckungsverfahrens.
Mit Vollstreckungsverfügung des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 25, vom wurde gemäß § 4 Abs. 1 VVG die zwangsweise Durchführung des behördlichen Auftrages vom durch Ersatzvornahme angeordnet.
In der dagegen erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, dass der widerrechtliche Zustand alleine durch die Tatsache entstanden sei, dass in eine bewilligte überdachte Terrasse nachträglich Fenster eingebaut worden seien und damit ein raumbildender Zubau entstanden sei, der einer Bewilligung bedurft hätte. Zwischenzeitlich seien die Fenster samt Stöcken komplett entfernt worden, weshalb der raumbildende Zubau nicht mehr vorhanden sei, wobei lediglich die Beifügung "raumbildend" die Widerrechtlichkeit definiere. Damit sei weder der vorschriftswidrige Zubau noch die fassadenartige Außenwand vorhanden. Dadurch werde die Anordnung der Abtragung der Pflanzenwanne gegenstandslos, da sich diese auf die Auflagerung auf widerrechtlichen Bauteilen begründe. Das Untergeschoß sei nicht untersagt worden, sondern nur die an den Keller angrenzenden unterirdischen Baulichkeiten, welche zwischenzeitlich rückgebaut worden seien, und gelte daher als bewilligt. Abgesehen davon sei das Untergeschoß schon mit Bescheid vom bewilligt worden. Die Pflanzenwanne bilde gemeinsam mit der Sockelmauer die einzige Absturzsicherung von der Terrasse. Die Folge eines Abbruches dieser Bauteile wäre eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben. Dieses Vorbringen werde durch eine beigelegte Ziviltechniker-Bestätigung des DI S. vom untermauert.
Nach Durchführung eines Ortsaugenscheines durch die Magistratsabteilung 37 teilte diese der belangten Behörde mit Schreiben vom mit, dass der Zubau und die fassadenartige Außenwand weiterhin bestünden. Es seien zwar die Fenster samt Fensterstöcken entfernt, aber stattdessen Holzrahmen mit Folienbespannungen in den Fensteröffnungen hergestellt worden. Zusätzlich sei eine leicht demontierbare Überdachung auf die fassadenartige Außenwand aufgesetzt worden. Diese Abänderungen würden weder den Zubau in seinen Ausmaßen ändern noch eine Abweichung von den Ausmaßen im Entfernungsauftrag darstellen. Die Pflanzenwanne sei auf einem konsenslosen Teil der unterkellerten Terrasse aufgelagert und daher vom vorschriftswidrigen Kellergeschoß technisch trennbar. Eine nachträgliche Baugenehmigung sei nicht erteilt worden und ein Ansuchen dafür auch nicht anhängig.
Dazu wurde dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom Parteiengehör gewährt.
In einer Stellungnahme vom brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die nicht unterzeichnete Stellungnahme eines Werkmeisters der Baubehörde vom könne einer Ziviltechnikerbestätigung, welche mittels Rundsiegels zur öffentlichen Urkunde geworden sei, nicht annähernd gleichwertig sein. Gegenstand des Abbruchbescheides sei, dass durch den Einbau von Fenstern aus der an sich vorschriftsgemäßen, überdachten Terrasse ein "raumbildender Zubau" geworden sei. Die nachträglich eingesetzten Fenster seien zwischenzeitlich entfernt worden, weshalb der Umstand der Raumbildung, der die Vorschriftswidrigkeit begründe, kein Kriterium mehr darstelle. Es sei damit wieder eine überdachte Terrasse wie zuvor gegeben, welche den Vorschriften entsprechend zulässig und auch Gegenstand der Einreichpläne gewesen sei. Hinsichtlich der fassadenartigen Außenwand bestehe völlige Unklarheit darüber, welche Bauteile vorschriftsgemäß seien, zumal Unklarheit über die Auslegung des Wiener Kleingartengesetzes herrsche. Die provisorische Abdeckung von Öffnungen oder Pergolakonstruktionen mit Baufolie stelle ein Bauprovisorium und keinen Endzustand dar. Im Übrigen werde der Begriff einer "fassadenartigen Außenwand" erfunden, welcher weder durch gesetzliche Regelung definiert noch sonst irgendwie erfasst sei, weshalb es dem Beschwerdeführer auch nicht möglich sei, die an sich zulässige Überdachung der Terrasse baulich anders zu gestalten. Die Argumentation zur Vorschriftswidrigkeit der Pflanzenwanne, es handle sich um ein vorschriftswidriges Kellergeschoß, ebenso wie die Annahme einer technischen Trennbarkeit seien nicht nachvollziehbar. Sei die Pflanzenwanne technisch trennbar, sei ein Argument eines allenfalls vorschriftswidrigen Unterbaus überflüssig. Werde die Argumentation der Auflagerung auf einem vorschriftswidrigen Unterbau ins Treffen geführt, sei die technische Trennbarkeit überflüssig. Auch müsse die technische Trennbarkeit schon insofern ins Leere gehen, da die Pflanzenwanne einen untrennbaren Teil der gesetzlich erforderlichen Absturzsicherung der überdachten Terrasse darstelle.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer irre, wenn er vermeine, der raumbildende Zubau bestehe nicht mehr, weil anstelle der entfernten Fenster und Fensterstöcke nunmehr Holzrahmen mit Folienbespannungen angebracht worden seien, da durch die Holz- und Folienkonstruktion die Eigenschaft "raumbildend" nicht verlorengehe und der Bauteil weiterhin als konsenslos errichteter Zubau zu qualifizieren sei.
Der Auftrag, die Außenwandkonstruktion zu entfernen, werde nicht dadurch obsolet, dass anstelle von Fenstern und Fensterstöcken nunmehr Holzrahmen samt Folienbespannungen eingesetzt und zusätzlich eine leicht demontierbare und damit jederzeit wieder abnehmbare Überdachung auf die fassadenartige Außenwand aufgesetzt worden sei. Ob hinsichtlich des Zubaus und der Außenwandkonstruktion die angebrachten Holzrahmen und Folienbespannungen als Provisorium gedacht seien, sei bei der Beurteilung der Frage nach der Erfüllung des Bauauftrages rechtlich ohne Belang.
Der Titelbescheid trage ausschließlich die Entfernung der Pflanzenwanne und nicht auch des vorschriftswidrigen Kellergeschoßes, auf dem die Wanne gelagert sei, auf. Dieser vom Beschwerdeführer thematisierte Bauteil sei nicht Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens. Dass diese Pflanzenwanne nicht entfernt worden sei, hätten die baupolizeilichen Ermittlungen der Magistratsabteilung 37 ergeben und sei vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten worden.
Die dem Beschwerdeführer im Wege des Parteiengehörs zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme vom lasse auch ohne die persönliche Unterschrift des Abteilungsleiters erkennen, dass sie der Bezirksstelle der Baupolizei für den 13. Bezirk, Magistratsabteilung 37, zuzurechnen sei. Diese Stellungnahme gebe Wahrnehmungen eines Amtsorganes der Baupolizei, die dieses in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit beim am durchgeführten Ortsaugenschein gemacht habe, wieder und unterliege der freien Beweiswürdigung der Behörde. Danach sei keiner der drei Punkte des Titelbescheides erfüllt. Die im Zuge dieser Erhebungen aufgenommenen Farbfotos würden diese von der Magistratsabteilung 37 getroffenen Feststellungen dokumentieren. Es bestehe daher kein Zweifel, dass der konsensgemäße Zustand nicht wieder hergestellt worden sei.
Der Beschwerdeführer wende sich gegen die gesamte baupolizeiliche Stellungnahme, indem er die im rechtskräftigen und vollstreckbaren Titelbescheid getroffenen Anordnungen in Frage stelle. Ein rechtskräftiger Titelbescheid könne im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens, bei unverändert gebliebenem Sachverhalt, nicht mehr bekämpft werden. Von einem unverändert gebliebenen Sachverhalt sei auszugehen, da sich herausgestellt habe, dass die vorschriftswidrigen Baulichkeiten weder entfernt noch für diese eine nachträgliche Baugenehmigung erteilt worden oder ein Ansuchen um Erteilung der nachträglichen Baugenehmigung anhängig sei.
Soweit sich das Berufungsvorbringen gegen den rechtskräftigen und vollstreckbaren Titelbescheid richte, gehe dieses Vorbringen also ins Leere, soweit die Erfüllung des verfahrensgegenständlichen Titelbescheides behauptet werde, habe sich dieses Vorbringen als nicht richtig herausgestellt. Die Voraussetzungen für die Vollstreckung im Wege der Ersatzvornahme seien daher gegeben.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde hat die Verwaltungsakten vorgelegt und in einer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt.
Der Beschwerdeführer hat repliziert.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Gemäß § 7 Abs. 1 Z 4 AVG haben sich Verwaltungsorgane der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung mitgewirkt haben, sowie gemäß Z 3, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Die Befangenheit ist gemäß § 53 Abs. 1 AVG auch auf Amtssachverständige anzuwenden.
Gemäß § 10 Abs. 2 VVG kann Berufung gegen eine nach diesem Bundesgesetz erlassene Vollstreckungsverfügung nur ergriffen
werden, wenn
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1. | die Vollstreckung unzulässig ist oder |
2. | die Vollstreckungsverfügung mit dem zu vollstreckenden Bescheid nicht übereinstimmt oder |
3. | die angeordneten oder angewendeten Zwangsmittel im Gesetz nicht |
zugelassen sind oder mit § 2 VVG im Widerspruch stehen. | |
Gemäß § 60 Abs. 1 lit a BO ist ein Gebäude ein raumbildendes Bauwerk, ein Zubau jede Vergrößerung eines Gebäudes in waagrechter oder lotrechter Richtung (ausgenommen Dachgauben) und ein Raum dann gegeben, wenn eine Fläche mindestens zur Hälfte ihres Umfanges von Wänden umschlossen und von einer Deckfläche abgeschlossen ist. | |
Gemäß § 1 Abs. 2 des Wiener Kleingartengesetzes 1996 gilt die BO, soweit dieses Gesetz nicht anderes anordnet. | |
Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, die Magistratsabteilung 25 habe am eine Vollstreckungsverfügung, gleichlautend dem Titelbescheid der Magistratsabteilung 37 vom , erlassen. Dieser Titelbescheid sei durch den Sachbearbeiter M. B. und für den Abteilungsleiter durch DI H. eigenhändig gezeichnet. Diese hätten auch das gesamte Verfahren vor der Baubehörde erster Instanz als Referenten geleitet und geführt. Die belangte Behörde habe in ihrer Eigenschaft als Berufungsbehörde mit Schreiben vom die Magistratsabteilung 37 ersucht, eine Stellungnahme abzugeben. Diese sei nach Erhebung vor Ort mit Schreiben vom der beiden Referenten M. B. und DI H. erfolgt. Schon im Titelverfahren hätten dieselben Referenten der Magistratsabteilung 37 während des Berufungsverfahrens bei der Bauoberbehörde für Wien als Amtssachverständige agiert. Die belangte Behörde bezeichne die Tätigkeit der Referenten, die den erstbehördlichen Titelbescheid erlassen hätten, im Berufungsverfahren nicht weiter. Es werde aber wohl auch nur eine solche als Amtssachverständige in Frage kommen. Wirke der Referent, der den angefochtenen Bescheid erster Instanz erlassen habe, als Amtssachverständiger im Berufungsverfahren mit, so liege der Ausschlussgrund der Befangenheit vor. Es mache daher keinen Unterschied, dass als Behörde erster Instanz im Vollstreckungsverfahren die Magistratsabteilung 25 tätig geworden sei, da diese nur die mit dem Titelbescheid der Magistratsabteilung 37 im Umfang gleichlautende Vollstreckungsverfügung erlassen habe. Auch sei aus den Ausführungen der beiden Referenten sowohl im Berufungsverfahren vor der Bauoberbehörde im Titelverfahren als auch vor der belangten Behörde deutlich ersichtlich, dass diese nicht nur Fakten beurteilten, sondern auch rechtlich anhand des Titelbescheides ihrer Behörde argumentierten. | |
Der Beschwerdeführer habe dem Bauauftrag entsprochen, indem er die Fenster und Fensterstöcke entfernt und damit die bewilligungsfrei errichtete Pergola/überdachte Terrasse wiederhergestellt habe. Die am in den Öffnungen der Pergola/überdachte Terrasse angebracht gewesenen Folienbespannungen würden lediglich ein Bauprovisorium, jedenfalls keinen Endzustand darstellen. Ein Raum sei durch diese nicht begründet worden. | |
Es liege kein entsprechender Titelbescheid vor noch sei ein solcher gegenüber dem Beschwerdeführer wirksam durchsetzbar. Die Titelbehörde habe den betroffenen Bauteil einerseits als - bewilligungsfreie - Pergola bezeichnet, andererseits in ihren Ausführungen (auch) auf den - ebenfalls bewilligungsfreien, jedoch in seiner Größe begrenzten - angrenzenden Bauteil "überdachte Terrasse" Bezug genommen. In den Stellungnahmen der Baubehörde seien aber ohne Unterscheidung immer beide Bauteile enthalten, obwohl sie oft nur als Pergola bezeichnet seien. Insofern sei die Formulierung hinsichtlich des Zubaus in der Vollstreckungsverfügung in der Art, dass (lediglich) eine Baubewilligung fehle, nicht nachvollziehbar. Sollte dieser Bauteil einem Bewilligungsverfahren überhaupt zugänglich sein, müsste dieser ein raumbildender Bauteil sein, was er aber nach Entfernung der Fenster nicht mehr sei. | |
Darüber hinaus sei die Vollstreckungsverfügung der Magistratsabteilung 25 vom auch deshalb einem Vollzug nicht zugänglich, weil es sich bei der "vorschriftswidrigen Außenwand" nur um eine Frage des Erscheinungsbildes handle, die aber einer objektiven Bewertung im Sinne einer gesetzlichen Vorschrift nicht zugänglich sei, da eine solche im Wiener Kleingartengesetz fehle. Auch die Behauptung, die fassadenartige Außenwand sei vorschriftswidrig, könne nicht nachvollzogen werden. Der Bauteil könne daher nicht in einer Form abgeändert werden, um die Vorschriftswidrigkeit zu "entfernen", da diese weder aus eigenem erkannt werden könne noch von der Baubehörde nachvollziehbar begründet worden sei. Hinsichtlich der Pflanzenwanne werde mit einer Auflagerung auf einem konsenslosen Bauteil argumentiert, jedoch könne diese selbst wohl nicht raumbildend sein. Auch die Magistratsabteilung 37 habe in ihrer Stellungnahme vom - entgegen ihren Ausführungen im Bauauftragsverfahren - ausgeführt, dass aus bautechnischer Sicht die Pflanzenwanne technisch vom Kellergeschoß trennbar sei. | |
Die vorgelegte gutachterliche Mitteilung und Bestätigung des DI S., die klarlege, dass kein raumbildender Zubau an der Nordseite des Kleingartenhauses mehr existiere, sei von der belangten Behörde nicht gewürdigt worden. | |
Dazu ist Folgendes auszuführen: | |
Bereits im eingangs zitierten Erkenntnis vom , auf das gemäß § 43 Abs. 2 2. Satz VwGG verwiesen wird, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass der baupolizeiliche Auftrag ausreichend bestimmt ist, weshalb das dies in Abrede stellende Vorbringen des Beschwerdeführers ins Leere geht. | |
Es liegt im Wesen des Vollstreckungsverfahrens, dass Umstände, über die im Titelbescheid rechtskräftig entschieden wurde, bei unverändert gebliebenem Sachverhalt im Vollstreckungsverfahren wegen Rechtskraft des Titelbescheides nicht mehr behandelt werden können (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/05/0056). Nicht zielführend sind daher die Ausführungen des Beschwerdeführers, die Bauteile seien mit Bescheid vom als bewilligungsfrei qualifiziert worden. Auch wenn im Übrigen die Magistratsabteilung 37 nunmehr in ihrer Stellungnahme vom von der technischen Trennbarkeit der Pflanzenwanne ausgeht, bewirkt diese im Vergleich zum Bauauftragsverfahren konträre technische Beurteilung keinen geänderten Sachverhalt; ob diese Pflanzenwanne raumbildend ist, ist nämlich nicht relevant. Der Beschwerdeführer bestreitet auch nicht, dass die Pflanzenwanne entgegen dem Beseitigungsauftrag nicht entfernt wurde. | |
Zutreffend hat die belangte Behörde festgestellt, dass allein durch die "Entfernung" von Fenstern und Fensterstöcken ein Zubau nicht seine Eigenschaft als raumbildend und damit (hier:) als Zubau iSd § 60 Abs. 1 lit. a BO verliert. Sofern der Beschwerdeführer darauf hinweist, dass er durch die gesetzten Maßnahmen die bewilligungsfrei errichtete Pergola/überdachte Terrasse wiederhergestellt habe, kann dieses Vorbringen die Beschwerde nicht zum Erfolg führen, da eine relevante Sachverhaltsänderung, die eine Unzulässigkeit der Vollstreckung bewirkte, somit nicht gegeben ist. | |
Entgegen dem Beschwerdevorbringen hat die belangte Behörde die vorgelegten Ziviltechnikererklärungen im Rahmen der freien Beweiswürdigung berücksichtigt. Jedoch haben die von der Behörde veranlassten Erhebungen ergeben, dass dem Beseitigungsauftrag nicht entsprochen wurde. Ausgehend von den von der belangten Behörde diesbezüglich aufgenommenen Beweisen vermag der Verwaltungsgerichtshof eine Unschlüssigkeit der Beweiswürdigung nicht zu erkennen. | |
Zum Vorbringen über die Befangenheit der Organwalter der Magistratsabteilung 37 ist auszuführen, dass eine Mitwirkung von diesen an der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides iSd § 7 Abs. 1 Z 4 AVG schon deshalb nicht vorliegt, weil sie an der erstinstanzlichen Vollstreckungsverfügung nicht mitgewirkt haben. Abgesehen davon ist festzuhalten, dass die Befangenheit nur dann zur Aufhebung des angefochtenen Bescheides führen könnte, wenn sich sachliche Bedenken gegen diesen ergäben (vgl. die bei | Walter/Thienel , Verwaltungsverfahren I, 2. Auflage, S. 167 ff unter E 39, 43, 47 und 48 zitierte hg. Judikatur), was hier nicht der Fall ist. |
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen. | |
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. | |
Wien, am |