VwGH vom 27.02.2013, 2011/05/0101
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Waldstätten, Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde der M L in Wien, vertreten durch Gabler Gibel Partner Rechtsanwälte OG in 1010 Wien, Dr. Karl Lueger-Platz 5, gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom , Zl. BOB - 149/11, betreffend einen Bauauftrag (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird, soweit er sich auf den in Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheides vom erteilten Auftrag bezieht (Entfernung der Schilfmatte an der rechten Grundgrenze auf die Tiefe des Vorgartens), wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und, soweit er sich auf den in Spruchpunkt 3. dieses Bescheides genannten Auftrag bezieht (Entfernung der Schilfmatte an der rechten Grundgrenze nach der Vorgartentiefe), wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.
Hingegen wird die Beschwerde, soweit sich der angefochtene Bescheid auf den in Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheides erteilten Auftrag bezieht (Entfernung der grünen Kunststoffmatten), als unbegründet abgewiesen.
Die Bundeshauptstadt Wien hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
I.
Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin einer bebauten Liegenschaft im 13. Wiener Gemeindebezirk, (…)gasse 23.
Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung (MA) 37, vom wurde der Beschwerdeführerin gemäß § 129 Abs. 10 der Bauordnung für Wien (BO) folgender Auftrag erteilt:
"1.) Die vorschriftswidrige blickdichte grüne Kunststoffmatte, welche im Bereich der Einfriedung straßenseitig zum öffentlichen Gut auf dem Metallzaun angebracht wurde, ist zu entfernen.
2.) Die vorschriftswidrige blickdichte Schilfmatte, welche im Bereich der Grundstücksgrenze zur Liegenschaft (…)gasse 25 im vorderen Bereich zum öffentlichen Gut angebracht wurde, ist zu entfernen.
3.) Der vorschriftswidrige blickdichte Holzzaun, welcher im Bereich der Grundstücksgrenze zur Liegenschaft (…)gasse 21 im hinteren Bereich aufgestellt wurde, ist zu entfernen."
Dazu führte die MA 37 zusammengefasst aus, dass die Gestaltung der Einfriedung nicht im Einklang mit den Intentionen des Flächenwidmungsplanes stehe, weil der Vorgarten nicht einsehbar sei, und dass somit das örtliche Stadtbild beeinträchtigt sei. Die ohne Baubewilligung durchgeführten vorschriftswidrigen baulichen Abänderungen seien zu beseitigen, weil die Einfriedungen nicht dem § 86 BO und dem Bebauungsplan Plandokument Nr. 6943 entsprächen.
Auf Grund der von der Beschwerdeführerin dagegen erhobenen Berufung wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom gemäß § 66 Abs. 2 AVG der erstinstanzliche Bescheid behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die MA 37 zurückverwiesen. Dazu führte die belangte Behörde aus, dass im Bereich der Einfriedung des Vorgartens gegen die Verkehrsfläche auf dem Metallzaun eine blickdichte grüne Kunststoffmatte und auf die Tiefe des Vorgartens im Bereich der seitlichen Grundgrenze eine blickdichte Schilfmatte angebracht worden seien. Der zur Anwendung gelangende Flächenwidmungs- und Bebauungsplan, Plandokument Nr. 6943, setze zwar fest, dass im Bereich des gesamten Plangebietes Einfriedungen an seitlichen und hinteren Liegenschaftsgrenzen 2,00 m nicht überragen dürften und der freie Durchblick auf einer Höhe von 0,50 m nicht behindert werden dürfe. Für die von den Spruchpunkten 1. und 2. des genannten erstinstanzlichen Bescheides umfassten Einfriedungen des Vorgartens gegen die Verkehrsfläche bzw. an der seitlichen Grundgrenze auf die Tiefe des Vorgartens, welcher 5,00 m betrage, sei im Hinblick auf einen freien Durchblick nur die Bestimmung des § 86 Abs. 3 BO relevant. Danach seien Abweichungen von der gesetzlichen Anordnung betreffend die Gewährleistung des freien Durchblicks durch Einfriedungen von Vorgärten und an den seitlichen Grundgrenzen auf die Tiefe des Vorgartens zulässig, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt werde. Der für Stadtbildfragen zuständige Amtssachverständige der MA 19 habe seine Stellungnahme zur Beurteilung der Stadtbildbeeinträchtigung lediglich darauf gestützt, dass die Einfriedungen den Intentionen des Flächenwidmungsplanes nicht entsprächen, obwohl die zitierte Bestimmung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes (Plandokument Nr. 6943) hiefür keine Anwendung finde. Die Stellungnahme des Amtssachverständigen reiche im Hinblick auf die Bestimmung des § 86 Abs. 3 zweiter Satz BO, wonach eine Abweichung hinsichtlich des Erfordernisses des freien Durchblicks dann zulässig sei, wenn das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt werde, für die Beurteilung der Zulässigkeit der Einfriedungen nicht aus. Es wäre seitens des Amtssachverständigen gutachtlich darzulegen gewesen, ob und aus welchen Gründen gerade die gegenständliche Kunststoff- bzw. Schilfmatte das örtliche Stadtbild beeinträchtige und mit der Bestimmung des § 86 Abs. 3 BO unvereinbar sei. Darüber hinaus sei dem erstinstanzlichen Bescheid zu entnehmen, dass sich die blickdichte Schilfmatte und der blickdichte Zaun (Spruchpunkt 2. und 3. dieses Bescheides) im Bereich der Grundstücksgrenzen befänden, welche Formulierung darauf schließen lasse, dass die Schilfmatte und der Holzzaun nicht direkt an der jeweiligen Grundgrenze errichtet worden seien. Deshalb bleibe fraglich, ob es sich hiebei tatsächlich um Einfriedungen im Sinne des § 86 BO handle. Im fortgesetzten Verfahren werde daher zu klären sein, ob die Schilfmatte und der Holzzaun direkt an der jeweiligen Grundgrenze errichtet worden seien, weil sie nur dann als Einfriedungen im Sinn der BO zu werten seien.
Die MA 37 holte neuerlich eine gutachterliche Stellungnahme der MA 19 zur Frage einer eventuell vorliegenden Störung des örtlichen Stadtbildes ein.
Nach Durchführung einer Verhandlung am erließ die MA 37 den Ersatzbescheid vom , in dessen Spruch sie gemäß § 129 Abs. 10 BO der Beschwerdeführerin folgenden Auftrag erteilte:
"1.) Die vorschriftswidrig am Metallzaun der Einfriedung (einschließlich Tore) an der Grundgrenze des Vorgartens gegen die öffentliche Verkehrsfläche angebrachten grünen Kunststoffmatten sind zu entfernen.
2.) Die vorschriftswidrig angebrachte Schilfmatte an der rechten Grundgrenze auf die Tiefe des Vorgartens ist zu entfernen.
3.) Die vorschriftswidrig angebrachte Schilfmatte an der rechten Grundgrenze nach der Vorgartentiefe ist zu entfernen.
4.) Der vorschriftswidrige Holzzaun nach der Vorgartentiefe an der linken Grundgrenze ist zu entfernen."
Dazu führte sie in Bezug auf die Spruchpunkte 1. und 2. dieses Bescheides im Wesentlichen aus, dass an der Grundgrenze zur öffentlichen Verkehrsfläche die Einfriedung (einschließlich Tore) entgegen § 86 BO und ohne eine baubehördliche Bewilligung in einer Schutzzone blickdicht mit einer grünen Kunststoffmatte auf der Innenseite des Metallzaunes ausgeführt worden sei. An der rechten seitlichen Grundgrenze (zu Nr. 25) sei entgegen § 86 leg. cit. und ohne eine baubehördliche Bewilligung in einer Schutzzone für Wien eine blickdichte Schilfmatte an der Einfriedung ausgeführt worden. Der Metallzaun und die Kunststoffmatten befänden sich direkt an der Grundgrenze zur öffentlichen Verkehrsfläche. Nach Wiedergabe des § 86 Abs. 3 erster und zweiter Satz BO und der gutachterlichen Stellungnahme der MA 19 vom vertrat die MA 37 die Auffassung, dass gemäß § 60 Abs. 1 lit. c BO für die Änderung von Bauwerken eine Baubewilligung erforderlich sei, wenn durch sie u.a. das äußere Ansehen geändert werde. Durch die Anbringung der Kunststoffmatten bzw. Schilfmatten sei das äußere Ansehen des ursprünglich blickdurchlässigen Metallzaunes zweifelsfrei geändert worden, wofür eine Baubewilligung nicht vorliege.
In Bezug auf die Spruchpunkte 3. und 4. führte die MA 37 aus, dass jeweils ab der Tiefe des Vorgartens an der linken Grundstücksgrenze ein blickdichter Holzzaun und an der rechten Grundstücksgrenze blickdichte Schilfmatten ausgeführt worden seien. Sowohl der Holzzaun als auch die Schilfmatten befänden sich direkt an der rechten Grundgrenze. Nach Hinweis auf die bereits zitierte Bestimmung des Plandokumentes Nr. 6943 vertrat die MA 37 die Auffassung, dass die blickdichte Einfriedung an den seitlichen Grundgrenzen nach der Vorgartentiefe der Bestimmung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes (des genannten Plandokumentes) widerspreche und daher vorschriftswidrig sei, sodass auch sie zu beseitigen sei.
Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Berufung.
Die MA 37 holte zur Frage, inwieweit die Schilfmatte an der rechten Grundgrenze als "Bekleidung" des Maschendrahtzaunes das örtliche Stadtbild störe, wobei zu berücksichtigen wäre, dass auf der Nachbarliegenschaft (…)gasse Nr. 25 unmittelbar hinter dem Maschendrahtzaun eine konsentierte Mauer stehe und dadurch der freie Durchblick nicht gegeben sei, sowie zu den Berufungsausführungen, mit denen die im erstinstanzlichen Bescheid getroffenen Ausführungen hinsichtlich des örtlichen Stadtbildes in Zweifel gezogen wurden, die ergänzende Stellungnahme der MA 19 vom (inhaltsgleiche Ausfertigung vom ) ein.
In der Folge traf die MA 37 mit Bescheid vom gemäß § 64a Abs. 1 AVG eine Berufungsvorentscheidung, mit der (lediglich) Spruchpunkt 4. des erstinstanzlichen Bescheides vom aufgehoben wurde. In der Begründung dieser Entscheidung wurde u.a. der Inhalt der gutachterlichen Stellungnahme der MA 19 vom wiedergegeben und ausgeführt, dass im Hinblick auf die Stellungnahme der MA 19 die Spruchpunkte 1.), 2.) und 3.) nicht behoben werden könnten.
Mit Schreiben vom stellte die Beschwerdeführerin den Antrag, die Berufung an die nächsthöhere Instanz "hinsichtlich der Punkte 1, 2 und 3" (des erstinstanzlichen Bescheides vom ) vorzulegen.
Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid vom sprach die belangte Behörde aus, gemäß § 66 Abs. 4 AVG die Berufung als unbegründet abzuweisen und "die angefochtenen Spruchpunkte 1.) bis 3.)" (des erstinstanzlichen Bescheides vom ) zu bestätigen.
Nach Wiedergabe des Berufungsvorbringens führte die belangte Behörde aus, dass der Stellungnahme des Amtssachverständigen der MA 37 vom zufolge die bestehende konsentierte Einfriedung auf der Liegenschaft der Beschwerdeführerin (…)gasse Nr. 23 aus Mauerpfeilern, einem verputzten Sockel und Metallzaunfeldern bestehe. In Bezug auf Spruchpunkt 1. vertrat die belangte Behörde die Auffassung, dass hierauf, weil das genannte Plandokument im Hinblick auf Einfriedungen von Vorgärten gegen die Verkehrsfläche keine Festsetzungen enthalte, § 86 Abs. 3 BO Anwendung finde, wonach solche Einfriedungen grundsätzlich den freien Durchblick nicht hindern dürften, es sei denn, es würde das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt werden. Wie den Stellungnahmen des für Stadtbildfragen zuständigen Amtssachverständigen der MA 19 vom und vom (inhaltsgleich mit der mit datierten Ausfertigung dieser Stellungnahme) zu entnehmen sei, werde durch die Anbringung der grünen Kunststoffmatten an der Einfriedung des Vorgartens gegen die Verkehrsfläche das örtliche Stadtbild beeinträchtigt, weshalb sich die Kunststoffmatten bereits aus diesem Grund als vorschriftswidrig erwiesen. Darauf sei § 62a Abs. 1 Z 21 BO nicht anwendbar, und diese Einfriedung sei daher nicht bewilligungsfrei. Die Veränderung des äußeren Ansehens der gemäß § 60 Abs. 1 lit. b BO der Bewilligungspflicht unterliegenden, gegen eine öffentliche Verkehrsfläche gerichteten und bewilligten Einfriedung durch das Anbringen der grünen Kunststoffmatten sei gemäß § 60 Abs. 1 lit. c leg. cit. bewilligungspflichtig, und es wäre daher jedenfalls eine baubehördliche Bewilligung dafür zu erwirken.
In Bezug auf die von den Spruchpunkten 2. und 3. des erstinstanzlichen Bescheides erfasste seitliche Einfriedung an der rechten Grundgrenze führte die belangte Behörde aus, dass sich diese als bewilligungsfrei im Sinn des § 62a Abs. 1 Z 21 BO erweise. Allerdings müssten solche bewilligungsfreie Anlagen gemäß § 62a Abs. 3 leg. cit. den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften entsprechen, andernfalls sie zu beseitigen seien, wobei die Behörde gemäß § 62a Abs. 3a leg. cit. in sachlich begründeten Ausnahmefällen über Antrag eine Bewilligung nach § 71 leg. cit. erteilen könne. Die gegenständliche seitliche Einfriedung an der rechten Grundgrenze widerspreche insofern der oben genannten Bestimmung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes (Plandokument Nr. 6943), als sie den freien Durchblick ab einer Höhe von 0,50 m nicht gewährleiste, wodurch eine Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 BO iVm § 62a Abs. 3 leg. cit. gegeben sei. Es bestehe kein Hinweis, dass diese Einfriedung an der rechten seitlichen Grundgrenze vor der Festsetzung dieser Gestaltungsvorschrift des Plandokumentes entstanden sei. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, weshalb die Kunststoffmatten und Schilfmatten an den gegenständlichen Einfriedungen angebracht worden seien und dass der freie Durchblick an der rechten Grundgrenze auch ohne Schilfmatten nicht sichergestellt sei, weil sich unmittelbar dahinter auf dem Nachbargrundstück eine von der MA 37 nachträglich genehmigte Mauer in der Höhe von 1,80 m befinde, könne an der Vorschriftswidrigkeit nichts ändern. Im Übrigen stehe es der Beschwerdeführerin frei zu versuchen, für die an der seitlichen Einfriedung angebrachten Schilfmatten im Sinne des § 62a Abs. 3 BO eine Bewilligung nach § 71 leg. cit. zu erwirken.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, "in eventu" wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
II.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Die Beschwerde vertritt die Auffassung, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid "unter Spruchpunkt 4.)" die Beschwerdeführerin verpflichtet habe, den vorschriftswidrigen Holzzaun nach der Vorgartentiefe an der linken Grundgrenze zu entfernen. Die Ansicht der belangten Behörde, mittels der Berufungsvorentscheidung vom sei Spruchpunkt 4. des erstinstanzlichen Bescheides aufgehoben und die Berufung auf Grund des Vorlageantrages lediglich hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 3. aufrechterhalten worden, stelle keine ausreichende Begründung dar, die im Übrigen hinsichtlich des Spruchpunktes 4. zur Gänze fehle. Durch die Einbringung des Vorlageantrages sei gemäß § 64a AVG die gesamte Berufungsvorentscheidung außer Kraft getreten. Aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin lasse sich nicht eindeutig ableiten, dass sie hinsichtlich des Spruchpunktes 4. des erstinstanzlichen Bescheides ihre Berufung zurückgezogen habe. Auch widerspreche sich die belangte Behörde, wenn sie einerseits ausführe, dass ein Abspruch über Spruchpunkt 4. nicht notwendig gewesen wäre, und sie andererseits jedoch über Spruchpunkt 4. nochmals abgesprochen habe. Dieser Spruchpunkt hätte von der belangten Behörde aufgehoben werden müssen.
Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf.
Vorauszuschicken ist, dass jeder einzelne Spruchpunkt des erstinstanzlichen Bescheides bzw. davon umfasste Auftrag keinen solchen inneren Zusammenhang mit den jeweiligen anderen Spruchpunkten bzw. Aufträgen hat, dass jeder einzelne nicht für sich allein bestehen könnte und somit von ihnen nicht trennbar wäre. Jeder einzelne dieser Absprüche ist daher der Teilrechtskraft fähig (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2012/07/0031, mwN).
Gemäß § 64a Abs. 2 AVG kann - im Fall der Erledigung einer Berufung durch Berufungsvorentscheidung (§ 64a Abs. 1 leg. cit.) - jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Berufungsvorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen, dass die Berufung der Berufungsbehörde zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag). Mit Einlangen des Vorlageantrages tritt die Berufungsvorentscheidung außer Kraft; verspätete und unzulässige Vorlageanträge sind von ihr zurückzuweisen (§ 64a Abs. 3 leg. cit.).
Im Spruch des vorliegend in Beschwerde gezogenen Bescheides hat die belangte Behörde nach Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheidspruches ausgeführt, über die rechtzeitig eingebrachte Berufung, der mit der Berufungsvorentscheidung hinsichtlich des genannten Spruchpunktes 4. durch dessen Aufhebung stattgegeben worden sei und die auf Grund des Vorlageantrages lediglich hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 3. aufrechterhalten worden sei, dahin zu entscheiden, dass die Berufung als unbegründet abgewiesen werde und die angefochtenen Spruchpunkte 1. bis 3. bestätigt würden. Damit hat die belangte Behörde in unmissverständlicher Weise zum Ausdruck gebracht, ausschließlich über die in den Spruchpunkten 1. bis 3. des erstinstanzlichen Bescheides erteilten baupolizeilichen Aufträge - und nicht auch über den Spruchpunkt 4. dieses Bescheides - zu entscheiden.
Insoweit missversteht die Beschwerde den mit dem angefochtenen Bescheid vorgenommenen Abspruch, wenn sie meint, dass die belangte Behörde (auch) über Spruchpunkt 4. des erstinstanzlichen Bescheides abgesprochen habe.
Da die belangte Behörde keine Entscheidung in Ansehung dieses Spruchpunktes getroffen hat, gehen bereits deshalb die Beschwerdeausführungen, soweit sie sich auf den mit diesem Spruchpunkt erteilten baupolizeilichen Auftrag beziehen, der - wie bereits erwähnt - mit den übrigen Spruchpunkten in keinem untrennbaren Zusammenhang steht, ins Leere.
Wie bereits dargestellt, hat die Beschwerdeführerin den Vorlageantrag im Sinn des § 64a Abs. 2 AVG ausdrücklich auf die Berufung "hinsichtlich der Punkte 1, 2 und 3" (des erstinstanzlichen Bescheides) beschränkt; dies offensichtlich deshalb, weil mit der Berufungsvorentscheidung der erstinstanzliche Bescheid im Umfang des Spruchpunktes 4. aufgehoben worden war.
Fraglich könnte sein, ob eine Beschränkung des Vorlageantrages und damit der gegen den gesamten erstinstanzlichen Bescheid gerichteten Berufung auf einzelne Spruchpunkte möglich war. So tritt gemäß § 64a Abs. 3 AVG die Berufungsvorentscheidung mit dem Einlangen des Vorlageantrages bei der diese erlassenden Behörde ex lege außer Kraft und der mit Berufung angefochtene Bescheid wieder in Kraft, sodass ab dem Zeitpunkt des Außerkrafttretens die Berufung wieder unerledigt ist, die Zuständigkeit auf die Berufungsbehörde übergeht und das Verfahren in das Stadium vor Ergehen der Berufungsvorentscheidung zurücktritt. Ferner sind über den gemäß § 64a Abs. 2 AVG gestellten Antrag, die Berufung der im Instanzenzug übergeordneten Behörde zur Entscheidung vorzulegen, hinausgehende Anträge in Bezug auf die Berufung, so etwa nur über einen Teil der Berufung oder nur über bestimmte Punkte der Berufungsanträge abzusprechen, sowie inhaltliche Berufungsmodifikationen unzulässig und insoweit zurückzuweisen (vgl. zum Ganzen etwa Hengstschläger/Leeb , AVG, § 64a AVG Rz 33 und 35).
Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob es auf Grund der Berufungsvorentscheidung, die sodann mit einem Vorlageantrag bekämpft wird, zum Eintritt einer Teilrechtskraft des durch Berufung angefochtenen Bescheides kommen kann. Dies hängt davon ab, ob eine Trennbarkeit von Absprüchen im obgenannten Sinn vorliegt:
So kann es dann, wenn die mit einer Berufungsvorentscheidung vorgenommenen Absprüche voneinander trennbar sind und auch der Spruch des durch Berufung angefochtenen Bescheides aus mehreren selbständigen Teilen besteht, auf Grund eines lediglich bestimmte selbständige Teile der Berufungsvorentscheidung betreffenden Vorlageantrages zu einem lediglich partiellen Außerkrafttreten der Berufungsvorentscheidung - und somit in Bezug auf einen nicht vom Vorlageantrag umfassten Abspruch zum Eintritt der Teilrechtskraft des durch Berufung angefochtenen Bescheides - kommen (vgl. dazu etwa Hengstschläger/Leeb , aaO, § 64a AVG Rz 35 mwH auf Thienel , Das Verfahren der Verwaltungssenate2 (1992) 335 ff).
Da Spruchpunkt 4. des erstinstanzlichen Bescheides - wie oben dargelegt - von den übrigen Spruchpunkten trennbar ist und mit der Berufungsvorentscheidung dieser Spruchpunkt ersatzlos aufgehoben wurde, ist die Berufung der Beschwerdeführerin in diesem Umfang rechtskräftig erledigt worden. Dieser aufhebende Abspruch ist daher auf Grund des - ausdrücklich auf die Spruchpunkte 1., 2. und 3. des erstinstanzlichen Bescheides - beschränkten Vorlageauftrages nicht außer Kraft getreten.
Im Hinblick darauf braucht nicht darauf eingegangen zu werden, ob - wie die Beschwerde vorbringt - die belangte Behörde von der Annahme ausgegangen ist oder annehmen durfte, dass die Beschwerdeführerin mit dem Vorlageantrag ihre Berufung hinsichtlich des Spruchpunktes 4. zurückgezogen habe.
In Bezug auf den mit Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheides erteilten Auftrag (Entfernung der grünen Kunststoffmatten) bringt die Beschwerde vor, dass für die Befestigung der Kunststoffmatten an den Zaunfeldern keine besonderen Fachkenntnisse erforderlich seien, kein besonderer Materialeinsatz notwendig sei und es sich dabei um keine bewilligungspflichtigen Arbeiten und um keine Bauführungen handle. An der Einfriedung selbst (Substanz der Metallzaunfelder und gemauertem Zaunsockel) würden insoweit keine Veränderungen vorgenommen, als die Matten an der Innenseite der Zaunfelder angebracht würden. Insoweit liege auch keine Änderung oder Instandsetzung eines Bauwerkes im Sinn des § 60 Abs. 1 BO vor, weil nicht in die Substanz des Bauwerkes eingegriffen und auch kein Einfluss auf die Festigkeit, die gesundheitlichen Verhältnisse, die Feuersicherheit oder die subjektiv-öffentlichen Rechte der Nachbarn genommen werde. Ferner mangle dem angefochtenen Bescheid eine ausreichende Begründung dafür, dass das örtliche Stadtbild beeinträchtigt werde. So stelle der bloße Hinweis auf ein Gutachten keine ausreichende Bescheidbegründung dar. Die belangte Behörde habe sich mit der diesbezüglich umfassenden Argumentation hinsichtlich einer mangelnden Beeinträchtigung des Stadtbildes nicht auseinandergesetzt, und die Kunststoffmatten hätten gemäß § 86 Abs. 3 BO genehmigt werden müssen.
Dieses Vorbringen ist nicht zielführend.
Gemäß § 129 Abs. 10 erster Satz BO ist jede Abweichung von den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften zu beheben, und es ist ein vorschriftswidriges Bauwerk, für das eine nachträgliche Bewilligung nicht erwirkt oder eine Bauanzeige nicht rechtswirksam erstattet wurde, zu beseitigen.
Gemäß § 60 Abs. 1 lit. b BO ist vor Beginn der Errichtung von (sonstigen) Bauwerken über und unter der Erde, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist, die mit dem Boden in eine kraftschlüssige Verbindung gebracht werden und wegen ihrer Beschaffenheit geeignet sind, öffentliche Rücksichten zu berühren, die Bewilligung der Behörde zu erwirken; öffentliche Rücksichten werden jedenfalls berührt, wenn Einfriedungen gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe und Grundflächen für öffentliche Zwecke errichtet werden.
Gemäß § 60 Abs. 1 lit. c BO sind Änderungen von Bauwerken, wenn durch sie das äußere Ansehen geändert wird, bewilligungspflichtig.
Gemäß § 62a Abs. 1 Z 21 BO zählen Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2,50 m, soweit sie nicht gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe oder Grundflächen für öffentliche Zwecke gerichtet sind, zu den Bauführungen, bei denen weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich ist.
Gemäß § 86 Abs. 3 BO dürfen Einfriedungen von Vorgärten gegen die Verkehrsfläche und an den seitlichen Grundgrenzen auf die Tiefe des Vorgartens, sofern der Bebauungsplan nicht anderes zulässt, den freien Durchblick nicht hindern. Abweichungen hievon sind zulässig, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird.
Die belangte Behörde stützte die Bestätigung des Entfernungsauftrages bezüglich der Kunststoffmatten auf § 86 Abs. 3 BO. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde besteht die Einfriedung konsensgemäß aus einem verputzten Sockel, Mauerpfeilern und Metallzaunfeldern. Entscheidend ist daher, ob durch das Anbringen der grünen Kunststoffmatten diese Einfriedung zu einer solchen gemacht wurde, die mit der Bestimmung des § 86 Abs. 3 leg. cit. in Widerspruch steht.
Hiezu ist auf die hg. Judikatur (vgl. etwa das Erkenntnis vom , Zl. 96/05/0184) zu verweisen, wonach die Anbringung einer Schilfmattenverkleidung an der Einfriedung im Bereich des Vorgartens gegen diese Bestimmung verstößt und daher ein Auftrag nach § 129 Abs. 10 BO zu erteilen ist. Nichts anderes kann für die Anbringung von Kunststoffmatten an einer Einfriedung im Vorgartenbereich - wie im gegenständlichen Fall - gelten, die ebenso den freien Durchblick hindern.
Da nach dem klaren Wortlaut des § 86 Abs. 3 BO Einfriedungen der hier zu beurteilenden Art den freien Durchblick nicht hindern dürfen und Abweichungen von dieser Anordnung bei Einfriedungen gegen die Verkehrsfläche nur auf Grund einer diesbezüglich erteilten Bewilligung, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt wird, zulässig sind, ist es - mangels Vorliegens einer solchen Bewilligung - nach der hg. Judikatur (vgl. nochmals das Erkenntnis, Zl. 96/05/0184) nicht von Relevanz, ob in einem solchen Fall das örtliche Stadtbild beeinträchtigt wird. Denn die Frage der Bewilligungsfähigkeit einer baulichen Veränderung ist im Verfahren nach § 129 Abs. 10 BO nicht zu prüfen (vgl. dazu erneut das Erkenntnis, Zl. 96/05/0184, ferner etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/05/0111, mwN).
Entgegen der Beschwerdeansicht handelt es sich bei der Änderung einer baulichen Anlage - die u.a. aus einem verputzten Sockel und Mauerpfeilern bestehende Einfriedung gegen eine Verkehrsfläche stellt zweifellos eine bauliche Anlage gemäß § 60 Abs. 1 lit. b BO, zu deren Herstellung ein wesentliches Maß bautechnischer Kenntnisse erforderlich ist und die mit dem Boden in eine kraftschlüssige Verbindung gebracht wurde, dar - um eine Änderung im Sinn des § 60 Abs. 1 lit. c BO, weil mit der Anbringung der Kunststoffmatten das äußere Aussehen dieser Einfriedung geändert wurde (vgl. in diesem Zusammenhang etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 94/05/0356, mwH auf das hg. Erkenntnis vom , Zl. 1595/64).
Zwar wäre es nach der oben dargestellten Judikatur zu § 86 Abs. 3 BO für die Erteilung des Entfernungsauftrages nicht von Relevanz, ob das örtliche Stadtbild beeinträchtigt wird. Im gegenständlichen Verwaltungsverfahren hat allerdings die belangte Behörde im ersten Rechtsgang den Berufungsbescheid vom erlassen, mit dem gemäß § 66 Abs. 2 AVG der erstinstanzliche Bescheid vom behoben und die Angelegenheit an die MA 37 zurückverwiesen wurde. In diesem unbekämpft gebliebenen Berufungsbescheid vertrat die belangte Behörde im Rahmen der die aufhebende Entscheidung tragenden Begründung die Rechtsauffassung, dass für die Einfriedung des Vorgartens gegen die öffentliche Verkehrsfläche (Spruchpunkt 1. des Bescheides vom ) - und auch für die Einfriedung des Vorgartens an der seitlichen Grundgrenze (Spruchpunkt 2. dieses Bescheides) - nicht das Plandokument Nr. 6943, sondern "im Hinblick auf den freien Durchblick nur die oben angeführte Bestimmung des § 86 Abs. 3 BO relevant" sei. Darüber hinaus sei es, weil nach § 86 Abs. 3 BO Abweichungen von der Anordnung betreffend die Gewährleistung des freien Durchblickes durch Einfriedungen in Vorgärten zulässig seien, wenn dadurch das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt werde, erforderlich, gutachtlich darzulegen, ob und aus welchen Gründen gerade die gegenständliche Kunststoff- bzw. Schilfmatte das örtliche Stadtbild beeinträchtige und somit mit der Bestimmung des § 86 Abs. 3 BO unvereinbar sei.
Die in Spruch und Begründung eines Aufhebungsbescheides nach § 66 Abs. 2 AVG zum Ausdruck kommende, die Behebung und Zurückverweisung tragende Rechtsansicht der Berufungsbehörde ist, solange die dafür maßgebende Sach- und Rechtslage keine Veränderung erfährt, sowohl für die Unterbehörde als auch (im Fall eines weiteren Rechtsganges) für die Berufungsbehörde selbst bindend. Diese Bindungswirkung trifft auch den Verwaltungsgerichtshof, ist doch die Anfechtbarkeit derartiger Kassationsbescheide vor dem Verwaltungsgerichtshof gerade auch aus dem Interesse an der Vermeidung des Eintritts einer solchen Bindungswirkung eröffnet (vgl. zum Ganzen etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2010/07/0008, mwN).
Der Verwaltungsgerichtshof ist somit im vorliegenden Fall an die genannte, im rechtskräftigen Berufungsbescheid der belangten Behörde vom geäußerte Rechtsansicht gebunden.
Die belangte Behörde ist im vorliegend in Beschwerde gezogenen Bescheid auf die Frage einer Beeinträchtigung des örtlichen Stadtbildes durch die grünen Kunststoffmatten an der Einfriedung des Vorgartens zur öffentlichen Verkehrsfläche eingegangen und hat sich dabei auf die beiden gutachterlichen Stellungnahmen des für Stadtbildfragen zuständigen Amtssachverständigen der MA 19 vom und (bzw. ) gestützt.
In dieser gutachterlichen Stellungnahme vom hat der Amtssachverständige (u.a.) zusammengefasst ausgeführt, dass die Abdeckung mit einer Kunststoffmatte besonders im Vergleich mit den blickdurchlässig ausgeführten Zaunfeldern der Nachbarn negativ auffalle. Im betrachteten Gebiet überwögen die entsprechend dem Stadtbild ausgeführten oder das charakteristische Stadtbild mitprägenden Einfriedungen, die hauptsächlich mit gemauerten Pfeilern und dazwischen Metall-Zaunfeldern mit Verzierungen gestaltet seien. Vereinzelt bestünden die Felder aus lackierten Holzstäben in Holzrahmen, was den Sommerfrische-Charakter der Architektur unterstreiche. Die gegenständliche Einfriedung behindere die Einbeziehung des privaten, gärtnerisch auszugestaltenden Vorgartenbereichs in die Gesamtgestaltung des öffentlichen Raumes. Dadurch werde eine Beeinträchtigung des örtlichen Stadtbildes verursacht.
In der gutachterlichen Stellungnahme vom ist der Amtssachverständige u.a. auf die Einfriedungen von zusammen 172 Häusern in der gegenständlichen Schutzzone "Hietzinger Cottage" eingegangen, dies in Bezug auf die Frage des freien Durchblickes an den Einfriedungen zur Straße. In weiterer Hinsicht führte der Amtssachverständige aus, dass durch die grünen blickdichten Kunststoffmatten optisch eine "Wand" entstehe, die den freien Durchblick auf die gärtnerische Gestaltung des Vorgartens hindere. Diese "Wand" an der Straßenkreuzung zur einmündenden S. Gasse wirke besonders unangenehm, weil der Blick an der Kunststoffwand "hängenbleibe". Somit würden die unattraktiven Kunststoffmatten plötzlich zum Blickfang an der Straßenkreuzung, und das Unwesentlichste im öffentlichen Raum sei nun hervorgehoben, wodurch das einheitliche örtliche Stadtbild gestört und beeinträchtigt werde. Auf Grund eines freien Durchblicks in die Vorgärten solle ein optisch um die Grünzone erweiterter öffentlicher Straßenraum erzielt werden, und jegliche Schließung der Einfriedung im Vorgartenbereich widerspreche diesen grundsätzlichen stadtgestalterischen Intentionen. Im örtlichen Stadtbild seien zwar einzelne ähnliche Intentionen, den freien Durchblick zu hindern, anzutreffen. Doch sei der überwiegende Bestand der Einfriedungen gesetzeskonform ausgeführt, sodass durch die gegenständlichen Kunststoffmatten das einheitliche örtliche Stadtbild gestört und beeinträchtigt werde.
Die Beschwerdeführerin ist den gutachterlichen Ausführungen des Amtssachverständigen im Verwaltungsverfahren nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten und hat insbesondere kein gegenteiliges Privatgutachten vorgelegt. Die Heranziehung dieser gutachterlichen Stellungnahmen des Amtssachverständigen zur Beurteilung einer Störung des örtlichen Stadtbildes begegnet keinen Bedenken, und die Beurteilung der belangten Behörde, dass durch die grünen Kunststoffmatten eine Störung des örtlichen Stadtbildes bewirkt werde, ist nicht zu beanstanden.
Im Hinblick darauf erweist sich die vorliegende Beschwerde, soweit sie sich gegen die Aufrechterhaltung des Auftrages zur Entfernung der grünen Kunststoffmatten durch den angefochtenen Bescheid richtet (Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheides), als unbegründet, weshalb sie insoweit gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.
In Bezug auf die mit den Spruchpunkten 2. und 3. des erstinstanzlichen Bescheides vom erteilten Aufträge (Entfernung der Schilfmatten an der rechten Grundgrenze auf die Tiefe des Vorgartens und nach der Vorgartentiefe) bringt die Beschwerde vor, dass unmittelbar an der Grundgrenze auf der Nachbarliegenschaft eine baubehördlich bewilligte, ca. 1,80 m hohe Mauer hochgezogen worden sei, weshalb selbst bei Entfernung der Schilfmatten keine freie Durchsicht gegeben wäre. Da der Zweck der freien Durchsicht somit nicht erzielt werden könnte, sei durch die Schilfmatte niemand beschwert. Da diese etwas von der Grundgrenze entfernt auf einem Maschendrahtzaun befestigt sei, stelle sie auch keine Einfriedung dar. Darüber hinaus sei auch hiezu nicht begründet worden, weshalb die Ausnahmebestimmung des § 86 Abs. 3 BO nicht zum Tragen komme.
Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.
Gemäß § 62a Abs. 1 Z 21 BO ist für Einfriedungen bis zu einer Höhe von 2,50 m, soweit sie nicht gegen öffentliche Verkehrsflächen, Friedhöfe oder Grundflächen für öffentliche Zwecke gerichtet sind, weder eine Baubewilligung noch eine Bauanzeige erforderlich.
Gemäß § 62a Abs. 3 erster Satz BO müssen Anlagen nach § 62a Abs. 1 leg. cit. den Bauvorschriften einschließlich den Bebauungsvorschriften entsprechen und sind sie andernfalls zu beseitigen; gegebenenfalls kann die Behörde Aufträge gemäß § 129 Abs. 10 leg. cit. erteilen.
Gemäß § 62a Abs. 3a BO kann die Behörde in sachlich begründeten Ausnahmefällen über Antrag für Anlagen nach § 62a Abs. 1 leg. cit., die den Bauvorschriften einschließlich der Bebauungsvorschriften nicht voll entsprechen, eine Bewilligung nach § 71 leg. cit. erteilen.
Die Erteilung der Aufträge, die Schilfmatten an der rechten Grundgrenze zu entfernen (Spruchpunkte 2. und 3. des erstinstanzlichen Bescheides) begründete die belangte Behörde im Wesentlichen damit, dass diese Schilfmatten der oben angeführten Bestimmung des Flächenwidmungs- und Bebauungsplanes (Plandokument Nr. 6943) insofern widersprächen, als diese den freien Durchblick ab einer Höhe von 0,50 m nicht gewährleisteten, wodurch eine Vorschriftswidrigkeit im Sinne des § 129 Abs. 10 BO iVm § 62a Abs. 3 leg. cit. gegeben sei. Auf die Frage, ob durch die Schilfmatten das örtliche Stadtbild beeinträchtigt oder gestört werde, ging die belangte Behörde nicht ein.
In Bezug auf den Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheides (Entfernung der Schilfmatte an der rechten Grundgrenze auf der Vorgartentiefe) setzte sich die belangte Behörde mit dieser Begründung über die von ihr im oben genannten Berufungsbescheid vom geäußerte - auch für den Verwaltungsgerichtshof bindende - Rechtsauffassung hinweg. So führte die belangte Behörde in diesem Berufungsbescheid aus, dass die zitierte Bestimmung des Plandokumentes für die Schilfmatte "im vorderen Bereich zum öffentlichen Gut" - also gemeint: an der seitlichen Grundgrenze auf die Tiefe des Vorgartens - keine Anwendung finde. Ferner vertrat die belangte Behörde die Rechtsauffassung, dass im Hinblick auf die Bestimmung des § 86 Abs. 3 zweiter Satz BO, wonach eine Abweichung hinsichtlich des Erfordernisses des freien Durchblicks zulässig sei, wenn das örtliche Stadtbild nicht beeinträchtigt werde, darzulegen wäre, ob und aus welchen Gründen die Schilfmatte das örtliche Stadtbild beeinträchtige und somit mit der Bestimmung des § 86 Abs. 3 BO unvereinbar sei.
Schon in Anbetracht des aufgezeigten Verstoßes gegen die bindende Rechtsauffassung der belangten Behörde im Berufungsbescheid vom erweist sich der angefochtene Bescheid, soweit er sich auf den in Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheides vom erteilten Auftrag bezieht, als inhaltlich rechtswidrig. Darüber hinaus erachtete es die belangte Behörde auch für klärungsbedürftig, ob die Schilfmatte direkt an der jeweiligen Grundgrenze errichtet worden sei, weil sie nur dann als Einfriedung im Sinn der BO zu werten sei. Die belangte Behörde hat zwar im vorliegend in Beschwerde gezogenen Bescheid die Feststellung getroffen, dass die Schilfmatte an der seitlichen Einfriedung an der rechten Grundgrenze angebracht worden sei. Es fehlen jedoch ausreichende Feststellungen dazu, wie diese seitliche Einfriedung gestaltet ist und ob diese "direkt" an der Grundgrenze errichtet worden ist. Insoweit haftet dem angefochtenen Bescheid in Anbetracht des in Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheides genannten Entfernungsauftrages somit auch ein wesentlicher Feststellungs- und Begründungsmangel an.
Was nun den in Spruchpunkt 3. des erstinstanzlichen Bescheides genannten Auftrag, die Schilfmatte an der rechten Grundgrenze nach der Vorgartentiefe zu entfernen, anlangt, so entfaltet der genannte Berufungsbescheid vom insoweit keine Bindungswirkung im oben dargestellten Sinn, weil dem Bescheid der MA 37 vom nicht zu entnehmen ist, dass mit diesem Bescheid auch die Entfernung der Schilfmatte nach der Vorgartentiefe aufgetragen worden ist.
Auch in dieser Hinsicht kann dem erstinstanzlichen Bescheid nicht entnommen werden, wo und bis zu welcher Höhe die Schilfmatte angebracht worden ist. So hat die Beschwerdeführerin in ihrer Berufung vom u.a. vorgebracht, dass am Nachbargrundstück eine Mauer in der Höhe von 1,80 m, mit den Metallspitzen insgesamt 2,35 m, und weiters eine mit dem Nachbarhaus in geschlossener Bauweise neu errichtete gemauerte Garage in Höhe von 3,40 m bewilligt worden seien, womit ein zu sichernder freier Durchblick im Sinn der genannten Bestimmung des Plandokuments Nr. 6943 vernichtet sei.
Die belangte Behörde hat den Entfernungsauftrag in Bezug auf diese Schilfmatte im Wesentlichen darauf gestützt, dass der freie Durchblick ab einer Höhe von 0,50 m, wie ihn diese Bestimmung des Plandokumentes Nr. 6943 fordert, nicht gewährleistet sei. Ob nun ein Durchblick auf Grund einer Mauer oder Garage am Nachbargrundstück ohnedies nicht möglich wäre, geht aus dem angefochtenen Bescheid nicht hervor, weil zu den von der Beschwerdeführerin angeführten Bauwerken am Nachbargrundstück im angefochtenen Bescheid keine Feststellungen getroffen wurden.
Sollte dieser freie Durchblick bereits auf Grund einer auf dem Nachbargrundstück an der Grundgrenze rechtmäßig errichteten Mauer nicht möglich sein, unabhängig davon, ob nun die gegenständliche Schilfmatte angebracht ist oder nicht, so kann nach dem Normzweck der genannten Bestimmung II.3.1.4. des gegenständlichen Plandokumentes nicht davon ausgegangen werden, dass in einem solchen Fall der freie Durchblick durch die Schilfmatte gehindert wird.
Damit haftet dem angefochtenen Bescheid auch in Bezug auf den in Spruchpunkt 3. des erstinstanzlichen Bescheides genannten Entfernungsauftrag ein wesentlicher Feststellungs- und Begründungsmangel an.
Der angefochtene Bescheid war daher, soweit er sich auf den Auftrag zur Entfernung der Schilfmatte im Vorgartenbereich bezieht, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen (prävalierender) Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und, soweit er sich auf den Auftrag zur Entfernung der Schilfmatte nach der Vorgartentiefe bezieht, gemäß § 42 Abs. 2 Z 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am