VwGH vom 27.02.2013, 2011/05/0095

Beachte

Miterledigung (miterledigt bzw zur gemeinsamen Entscheidung

verbunden):

2011/05/0112

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Kail und die Hofräte Dr. Waldstätten, Dr. Enzenhofer und Dr. Moritz sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Kalanj, über die Beschwerde 1. der Univ. Doz. Dr. IR und 2. der FR, beide in Wien, beide vertreten durch DDr. Katharina Müller, Rechtsanwältin in 1010 Wien, Rockhgasse 6/4 (hg. Zl. 2011/05/0095), und die Beschwerde des Dr. EW in Wien, vertreten durch die Steiner Rechtsanwalts KG in 1010 Wien, Weilburggasse 18-20/50 (hg. Zl. 2011/05/0112), beide Beschwerden gegen den Bescheid der Bauoberbehörde für Wien vom 5. Mai 2011, Zl. BOB - 432-435/10, betreffend Einwendungen gegen ein Bauvorhaben (weitere Partei in beiden Verfahren: Wiener Landesregierung; mitbeteiligte Partei in beiden Verfahren: ImmobiliengesmbH in Wien, vertreten durch Dr. Karl Schleinzer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Führichgasse 6), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde des Dr. EW wird als unbegründet abgewiesen.

Auf Grund der Beschwerde der Univ. Doz. Dr. IR und der FR wird der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat den Beschwerdeführerinnen Univ. Doz. Dr. IR und FR Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Beschwerdeführer Dr. EW hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die mitbeteiligte Partei hat mit Eingabe vom 2. Dezember 2008 um die baubehördliche Bewilligung für die Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit drei Wohneinheiten und einer unterirdischen Tiefgarage sowie Geländeveränderungen auf der Liegenschaft Gst. Nr. 704/6, EZ 251, KG X, K.-Gasse 89A, angesucht. Diese Baubewilligung wurde mit Bescheid der belangten Behörde vom 12. April 2010 rechtskräftig versagt. Die Versagung erfolgte, weil in der nordseitigen gärtnerisch auszugestaltenden Fläche ein Bauteil mit einer Erdüberdeckung projektiert war, der aber an seiner Nordfront raumhoch oberirdisch in Erscheinung trat (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/05/0108).

Mit Eingabe vom 21. Dezember 2009 beantragte die mitbeteiligte Partei (erneut) die Erteilung der Baubewilligung für ein Mehrfamilienhaus auf der genannten Liegenschaft. Die Beschwerdeführerinnen Univ. Doz. Dr. IR und FR sind Miteigentümerinnen der östlich unmittelbar an das Baugrundstück angrenzenden Liegenschaft K.-Gasse 87. Der Beschwerdeführer Dr. EW ist Eigentümer der nördlich auf der anderen Seite der K.-Gasse der Bauliegenschaft gegenüberliegenden Liegenschaft K.-Gasse Nr. 98.

Bei der mündlichen Bauverhandlung am 10. März 2010 erhob der Beschwerdeführer Dr. EW Einwendungen im Wesentlichen dahingehend, dass sowohl die ausschließlich rechteckige Form als auch insbesondere die Höhe der Nordansicht den Widmungsbestimmungen widersprächen. Auch sei das Stadtbild aus Blickrichtung seiner Liegenschaft gestört. Die Berechnungen der Gebäudehöhe seien nicht nachvollziehbar und mangelhaft (wurde näher ausgeführt). Die Planung weise einen längeren Kubus als zweites Dachgeschoß aus. Die Eintragung als "Gaube" könne dies keinesfalls rechtfertigen. Es gebe über die gesamte Länge des zweiten Dachgeschoßes kein schräges Dach, wie dies § 81 Abs. 4 der Bauordnung für Wien (BO) verlange. Der Aufzug an der Südfront des Gebäudes habe im Niveau des zweiten Dachgeschoßes seine oberste Tür zum Aus- und Einsteigen. Ferner sei der Zugang von dieser Schachttür bis zum Kubus des zweiten Obergeschoßes eingehaust. Der Gebäudeumriss dürfe jedoch nur im unbedingt notwendigen Ausmaß durch Aufzugsbetriebsräume überschritten werden, schon gar nicht durch den eingehausten Zugang zum Kubus des zweiten Obergeschoßes. Die Freitreppe an der Ostfront widerspreche § 84 Abs. 2 BO, da ihre Länge mehr als ein Drittel der östlichen Gebäudefront betrage. Darüber hinaus vermittle die Außenstiege einen noch wesentlich massiveren Anblick der Nordfront. Die Kubatur über Tag sei wesentlich größer als im Bebauungsplan zum Schutz des Nachbarn vorgesehen. Darüber hinaus sei jedoch insbesondere die unterirdische Kubatur im Vergleich zur Kubatur über Tag unverhältnismäßig groß. Das Sicherheitsrisiko für den tiefen Aushub könnte problematisch werden.

Die Beschwerdeführerinnen Univ. Doz. Dr. IR und FR wandten sich in ihren Einwendungen bei der mündlichen Verhandlung insbesondere gegen eine fehlerhafte Darstellung des interpolierten Geländes (wurde näher dargelegt). Die Fassadenabwicklung zur Berechnung der Gebäudehöhe stimme hinsichtlich der dargestellten virtuellen Geländeflächen nicht. Die zulässige Gebäudehöhe werde überschritten (wurde näher ausgeführt). Die Nordfassade weise eine de-facto-Gebäudehöhe von ca. 12 m auf. Die Erdaufschüttung vor dem ersten Kellergeschoß (zwischen zweitem Kellergeschoß und Erdgeschoß) diene lediglich der Kaschierung der tatsächlichen Gebäudehöhe. Insgesamt erwiesen sich die Höhenangaben als unstimmig (wird näher ausgeführt). Außerdem sei anzunehmen, dass die Erdaufschüttung weggelassen oder reduziert werde und im Poolbereich im ersten Kellergeschoß an deren Stelle eine Verglasung der nördlichen Front ausgeführt werde. Der Aufzugsschacht an der Südseite rage über die südliche Baufluchtlinie um etwa 1,5 m hinaus. Im zweiten Dachgeschoß werde der Aufzug durch einen Verbindungsgang, als Gaube bezeichnet, an die Wohnung angebunden. Dabei handle es sich aber um keine Gaube, sondern der Verbindungsgang hätte in der Giebelflächenberechnung berücksichtigt werden müssen. Durch die Verlängerung des Aufzuges bis ins zweite Dachgeschoß werde das unbedingt notwendige Maß überschritten, da Aufzüge nur ein Geschoß einer (in mehreren Geschoßen gelegenen) Wohnung anfahren müssten. Vermutlich würden in Zukunft Fenster eingebaut, was derzeit nur im Hinblick auf die Gebäudehöhenberechnung unterblieben sei. Das zweite Kellergeschoß überrage die Baufluchtlinie Richtung Norden um mehrere Meter und reiche in jene Fläche, die nach dem Bebauungsplan gärtnerisch auszugestalten sei. Der neue Einreichplan sehe unter Bezeichnung Top 1a den Einbau eines Fitnessbereiches mit einer am Atrium/Lichthof/Japanischen Garten gelegenen und von hier belichteten und belüfteten Teeküche und anderen Nebenräumen vor. Die ursprünglich in diesem Bereich geplante Wohnung werde vorerst als Fitnessbereich ausgegeben und später umgewidmet. Für den Einbau dieser Bereiche als unterirdisches Gebäude werde die momentan bestehende, nach Norden durch eine Mauer begrenzte Geländeaufschüttung genutzt. Wenn dieser Geländeverlauf zur Schaffung von Nutzflächen verwendet werden solle, müsse in der Folge auch der Geländeverlauf rund um den Altbau als für die Gebäudehöhenberechnung relevantes Maß gelten. Durch die Stellplätze sei eine massive Immissionsbelastung zu erwarten.

In weiterer Folge wurden die Einreichpläne hinsichtlich der Anzahl der Stellplätze, der Zufahrt und der unterirdischen Bebauung geändert. Dazu gab der Beschwerdeführer Dr. EW eine Stellungnahme vom 23. April 2010, die Beschwerdeführerin Univ. Doz. Dr. IR eine solche vom 26. April 2010 ab.

Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, vom 12. Juli 2010 wurde die beantragte Baubewilligung erteilt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Bauliegenschaft befinde sich im Wohngebiet, in der Bauklasse I, beschränkt auf 4,5 m Gebäudehöhe. Weiters sei die bebaubare Fläche durch ein Baufluchtlinienband von 20 m Breite beschränkt. Zudem gebe es weitere Bebauungsbeschränkungen, wie insbesondere die Beschränkung der unterirdischen Bebauung auf 20 % des Bauplatzes (abgesehen von der Zufahrt) und eine Firsthöhenbeschränkung auf 4,5 m. Der Bestand solle abgetragen werden, und in diesem Bereich solle das neue Wohnhaus errichtet werden. Der derzeitige Bestand sei zweifelsfrei tief in das Gelände eingeschnitten, mit einem de facto Licht- und Luftgraben rund um das Gebäude, welcher barrierefreie Zugänge rund um das "Alterswohnhaus" schaffe. Das projektierte Gebäude nehme den Geländeverlauf wieder auf, sodass die durchschnittliche Höhenlage des neuen Gebäudes wesentlich höher liege als jene des Bestandes, wobei aber trotzdem keine Beeinträchtigung der Bebaubarkeit der Nachbarliegenschaften hervorgerufen werde. Im Bereich der linken Grundgrenze (Anmerkung: zu der Liegenschaft der Beschwerdeführerinnen Univ. Doz. Dr. IR und F R) werde sowohl das Bestandsgelände als auch das durch den an den Grundgrenzen vorgegebenen Geländeverlauf gespiegelte Gelände durchschnittlich in der Höhenlage aufgeschüttet, wobei im südlichen Gebäudebereich durch die niedrige Fassadenhöhe eine Beeinträchtigung nicht möglich sei. Im nördlichen Fassadenbereich sei die zulässige Fassadenhöhe von 6 m voll ausgenützt, auf Grund der Entfernung von knapp 4 m zur Grundgrenze entstehe dadurch ebenfalls keine Beeinträchtigung der Bebaubarkeit der Nachbarliegenschaften. Die Gebäudehöhe werde eingehalten (wurde näher ausgeführt). Die Gauben seien aus stadtgestalterischer Sicht als solche zu werten. Die Nichtausführung von Dächern könne keine Nachbarrechte tangieren. Auch seitlich verglaste Gauben seien nicht unzulässig. Die Gauben seien auch nicht raumbildend, durch sie werde nicht der dahinterliegende Raum gebildet, sondern sie nähmen nur einen Teilbereich des dahinterliegenden Wohnraumes ein. Nachbarrechte würden dadurch nicht beeinträchtigt, wenn der Zugang zum Aufzug durch eine "Gaube" erfolge. Ein dafür notwendiger Stiegenhausteil dürfte zusätzlich zum Drittel der entsprechenden Gebäudefront über den Umriss ragen. Der unterirdische Gebäudeteil liege tatsächlich unterhalb des Geländes und sei mit Erdreich überdeckt, wobei es sich eindeutig nicht um ein begrüntes Dach oder ähnliches handle. Der Gebäudeteil sei an beiden Seiten von Erdreich umgeben, und es sei lediglich ein Teil der Vorderfront im Bereich des Gartenzuganges erkennbar, wobei an dieser Geländekante bis zu nämlicher Höhe (es werde lediglich abgegraben, wodurch keine Anrainerrechte beeinträchtigt werden könnten) und Länge eine Bestandsmauer existiere, sodass sich für die Anrainer kaum eine Änderung zum derzeitigen Zustand ergebe. Durch Raumwidmungen könnten keine Anrainerrechte berührt werden. Eventuell zukünftige Änderungen seien nicht projektgegenständlich. Die Freitreppe an der Ostfront sei der Hauszugang, der im notwendigen Ausmaß zulässig sei.

Gegen diesen Bescheid erhoben sämtliche Beschwerdeführer Berufungen.

Im Zuge des Berufungsverfahrens gab die MA 37 eine Stellungnahme vom 10. Jänner 2011 ab, in der sie im Wesentlichen darlegte, die vorgenommene Projektänderung umfasse die Umgestaltung des Ausganges aus dem zweiten Kellergeschoß/Terrasse. In der vorgesehenen Stützmauer mit einer Länge von ca. 12 m und einer Höhe von ca. 3 m solle eine Öffnung im Ausmaß von 2,5 m x 2,5 m geschaffen werden. Im Abstand von ca. 1,4 m hinter dieser Öffnung solle eine Glasschiebetür im gleichen Ausmaß wie die Öffnung in der Stützmauer geschaffen werden. In Anbetracht des Ausmaßes dieser Öffnung und der Tatsache, dass das zweite Kellergeschoß in diesem Bereich an allen drei Seiten von einem Erdkörper umschlossen und abgedeckt sei, sei der Bauteil als unterirdisch und zulässig anzusehen. Des Weiteren sind in der genannten Stellungnahme Ausführungen zur Berechnung der Gebäudehöhe und der Darstellung des Geländes enthalten.

In der Folge wurde eine weitere Projektänderung vorgenommen, die für die Gebäudehöhenermittlung maßgebliche Bauteile betraf. Nach einer Stellungnahme der MA 37 vom 3. Februar 2011 ergebe sich daraus, dass die gemäß § 81 Abs. 2 BO zulässige Gebäudehöhe eingehalten sei. Zu groß sei allerdings ein Erker. Wie sich aus einer weiteren Stellungnahme der MA 37 vom 17. Februar 2011 entnehmen lässt, sei dieser Erker im Zuge einer neuerlichen Projektänderung so verkleinert worden, dass er nunmehr die Vorgaben einhalte.

Der Beschwerdeführer Dr. EW gab in weiterer Folge eine ablehnende Stellungnahme vom 14. März 2011, die Beschwerdeführerinnen Univ. Doz. Dr. IR und FR eine ebensolche vom 15. März 2011 ab. Zu einer Planberichtigung erfolgte ferner eine Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen Univ. Doz. Dr. IR und FR vom 30. März 2011.

Mit dem in Beschwerde gezogenen Bescheid wurden die Berufungen (u.a.) der Beschwerdeführer als unbegründet abgewiesen. Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der oberirdisch in Erscheinung tretende Baukörper weise eine 20 m lange und 8,91 m breite rechteckige Form auf. Dieser Baukörper werde an seiner Westfront und an seiner Nordfront durch Erker erweitert. Die annähernd parallel zu den Grundgrenzen ausgerichteten Längsfronten (die Ost- und die Westfront) stellten die Giebelfronten dar, die beiden Schmalfronten hingegen seien die Traufenfronten. Nur im ostseitigen Bereich der Südfront neben dem Aufzugsschacht sei eine kurze Schrägdachfläche projektiert. Im Übrigen seien die beiden Dachgeschoße an ihrer Nordfront sowie das zweite Dachgeschoß auch an seiner Südfront gegen das Gebäudeinnere zurückgerückt und somit als Staffelgeschoße ohne Schrägdachflächen ausgebildet. Unmittelbar vor der Südfront sei ein die Baufluchtlinie überragender Aufzugschacht geplant, der im zweiten Dachgeschoß durch einen kubischen Baukörper auf der vorgelagerten Dachterrasse einen Zugang zu diesem Geschoß aufweise. An der Nordfront werde neben der dem zweiten Dachgeschoß vorgelagerten Dachterrasse im westlichen Teil ebenfalls ein kubischer Baukörper projektiert, der in den Einreichplänen als Gaube bezeichnet sei.

Der Bauplatz weise ein starkes Längsgefälle in Richtung Norden auf, sodass in dem 20 m tiefen bebaubaren Bereich ein Höhenunterschied des ursprünglich bestehenden Geländes zwischen der südlichen und nördlichen Baufluchtlinie von etwa 5 m gegeben sei. Gleichzeitig weise der Bauplatz auch ein Quergefälle von Westen nach Osten über den Großteil der bebaubaren Fläche von etwas mehr als 1 m auf. Lediglich in der Ebene der nordseitigen Baufluchtlinie betrage die Höhendifferenz zwischen dem Gelände an den seitlichen Grundgrenzen nur ungefähr 0,5 m. Das Längsgefälle setze sich in den nördlich gelegenen gärtnerisch auszugestaltenden Bauplatzteil hinein fort, sodass im Abstand von ca. 10 m zur nördlichen Baufluchtlinie eine weitere Höhendifferenz im Bestandsgelände von etwa 2,5 m bis 3 m gegenüber dem an der nördlichen Baufluchtlinie vorhandenen gewachsenen Gelände gegeben sei.

In diesen nordseitig an den bebaubaren Bereich anschließenden gärtnerisch auszugestaltenden Bauplatzteil sollten Teile des zweiten und dritten Kellergeschoßes hineingebaut werden, wobei im zweiten Kellergeschoß vor seiner nordseitigen Außenwand eine Stützmauer mit einem dahinterliegenden Erdkern in der Stärke von 0,8 m projektiert sei, in der ein Zugang zu diesem Kellergeschoß in der Breite von 2,5 m situiert sei.

Die Summe der Flächeninhalte aller Gebäudefronten betrage 259,02 m2 und sei geringer als die Summe der Längen aller Gebäudefronten multipliziert mit der höchstzulässigen Gebäudehöhe, was 260,19 m2 ergäbe. Beim anschließenden Gelände handle es sich um jenes, das nach dem Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Bauführung vorhanden sein werde. Dies gelte auch für die Berechnung der Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 2 BO. An allen Fronten des projektierten Gebäudes sollten ausschließlich Anschüttungen vorgenommen werden. Durch die tatsächlich vorgenommenen Geländeveränderungen werde eine vorhandene Vertiefung des Geländes auf dem bebaubaren Bereich des Bauplatzes aufgefüllt, nicht aber eine Geländeerhebung geschaffen, auf der das projektierte Gebäude gegenüber der Umgebung herausragte. Im Hinblick auf einen im Akt befindlichen Lage- und Höhenplan, der von einer Ingenieurkonsulentin für Vermessungswesen erstellt worden sei, sei im Zusammenhang mit der Fassadenabwicklung erkennbar, dass der Verlauf des Geländes entlang der seitlichen Grundgrenzen auf Höhe des bebaubaren Bereiches nachvollziehbar und als den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechend anzusehen sei. Die Annahmen der Beschwerdeführer, wonach das Bauvorhaben gegenüber der Umgebung höher läge, seien nicht nachvollziehbar.

Über dem für die Gebäudehöhe relevanten Fassadenteil der Ost- und der Westfront lägen die Giebelflächen. Der zulässige Dachumriss werde durch das Bauvorhaben eingehalten, indem der Winkel der von den Gebäudefronten ansteigenden, an der Ost- und der Westfront angesetzten, gedachten - und an der Südfront in einem kleinen Teilbereich tatsächlich ausgeführten - Dachflächen 45 Grad nicht übersteige und die Oberkante der Attika des als Flachdach ausgebildeten Firstes innerhalb des beschriebenen zulässigen Dachumrisse liege, die zulässige Dachhöhe aber nicht ausnütze, sondern 40 cm darunter liege. Eine Überschreitung des zulässigen Gebäudeumrisses sei somit nicht gegeben. Die Giebelflächen seien nicht zur Gänze tatsächlich ausgeführt, sondern auf Grund der als Staffelgeschoß ausgeformten zwei Dachgeschoße teilweise nur als gedachte Giebelflächen vorhanden. Sie seien aber ebensowenig wie tatsächlich ausgeführte Giebelflächen für die Ermittlung der Fassadenfläche heranzuziehen. Nicht nur eine tatsächlich gebildete Giebelfläche sei außer Betracht zu lassen, sondern auch eine solche, die, als Giebelfläche gedacht, innerhalb der zulässigen Dachform möglich sei. Dies sei nunmehr auf den Fall einzuschränken, wenn die Giebelflächen je Front ein Ausmaß von 50 m2, je Gebäude höchstens 100 m2, nicht überschritten. Das zulässige Ausmaß von 50 m2 je Front werde eingehalten. Es gäbe keine Bestimmung, wonach die Ausführung eines Giebels lediglich an der schmäleren Seite eines Gebäudes zulässig wäre. Auch der First müsse nicht unbedingt gratförmig ausgebildet sein. Im Sinne der Baufreiheit stelle sich auch die Ausformung einer Giebelfläche an der Längsfront eines Gebäudes und die Ausformung des Firstes als Flachdach als zulässig dar. Insbesondere würden über den Längsfronten angeordnete Giebelflächen dadurch nicht zu für die Gebäudehöhe relevanten Fassadenflächen, und sie seien aus diesem Grund auch nicht in die Bemessung der Gebäudehöhe miteinzubeziehen, sofern sie ein Ausmaß von 50 m2 je Front nicht überschritten.

Neben der nordseitigen Terrasse, die dem zweiten Dachgeschoß vorgelagert sei, solle im westlichen Teil der Nordfront ein kubischer Baukörper aufgesetzt werden. Davon, dass der Baukörper neben der vorgelagerten Dachterrasse zu einer raumübergreifenden, durchgehenden Auskragung des Dachraumes führte (Anm.: und damit keine Gaube mehr wäre), sei nicht auszugehen. Es treffe zu, dass dieser Baukörper nicht von tatsächlich ausgeführten Dachflächen umgeben sei. Er bleibe aber mit seiner Stirnseite nach den Plänen hinter der maßgeblichen nordseitigen Gebäudefront im Erdgeschoß um 1 m zurück. An seiner Westseite sei er gegenüber der Front des darunter liegenden Geschoßes um 10 cm eingerückt, und an seiner Ostseite schließe die dem zweiten Dachgeschoß vorgelagerte Dachterrasse an. Das Flachdach des vorgelagerten Baukörpers erreiche nicht den zulässigen höchsten Punkt des Daches. Der Baukörper sei daher allseits von gedachten Dachflächen umfasst, und der über den zulässigen Dachumriss ragende Teil dieses Baukörpers als zulässige Gaube anzusehen. Eine tatsächliche Ausführung eines Steildaches sei nicht Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Gaube. Im Sinne der Baufreiheit müsse die vorgesehene Ausformung dieser Gaube mit dem Aufsetzen eines kubischen Baukörpers auf einem Flachdach vor einem Staffelgeschoß als zulässig angesehen werden.

Der westseitige Teil der innerhalb der zulässigen Giebelfläche liegenden Seitenwange der Gaube sei bei der Berechnung des Ausmaßes der ausgeführten Giebelfläche miteinbezogen worden. Da die Giebelfläche im gleichen Ausmaß wie die westseitige Wangenmauer der nordseitigen Dachgaube in das Gebäudeinnere zurückrücke, trete zwar optisch eine einheitliche Außenmauer in Erscheinung; weil dies jedoch auf Grund eines freiwilligen Zurückrückens unter Nichtausnutzung des möglichen und zulässigen Dachumrisses entstehe, stelle sich die konkret geplante Form als zulässig dar. Die über dem zulässigen Dachumriss liegende, dreiecksförmige Fläche der Seitenwangen der Gaube stelle jenen Teil dar, der auch bei einem tatsächlich ausgeführten Steildach in Erscheinung träte, und sie sei daher zu Recht weder bei der Bemessung der Gebäudehöhe noch bei der Berechnung der Größe der ausgeführten Giebelfläche berücksichtigt worden. Das zulässige Längenausmaß von einem Drittel der Frontlänge werde zwar vollständig ausgenützt, nicht aber überschritten.

Als Gaube sei ebenso der Zugangsbereich vom Aufzugschacht zum zweiten Dachgeschoß zulässig. Auch wenn dadurch ein zweiter Zugang vom Aufzug zu der in beiden Dachgeschoßen gelegenen Maisonettenwohnung entstehe, verschlage dies nichts, da es keine Bestimmung gebe, dass im Dach gelegene Maisonettenwohnungen lediglich im unteren Geschoß mit einem Aufzug erschlossen sein dürften. Damit zeige sich auch, dass der zulässige Gebäudeumriss durch den Aufzugsschacht nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß überschritten werde. Der Aufzugsschacht, der über die südseitige Baufluchtlinie in die gärtnerisch auszugestaltende Fläche hineinrage, entspreche auch den Voraussetzungen des § 84 Abs. 2 lit. a BO.

Zu dem in der nordseitig des bebaubaren Bereiches liegenden und gärtnerisch auszugestaltenden Fläche situierten Teil des zweiten Kellergeschoßes sei auszuführen, dass es bei der Beurteilung der Frage, welche Bauteile als unterirdisch im Sinne des § 80 Abs. 1 letzter Satz BO anzusehen und somit bei der Ermittlung der bebauten Fläche außer Betracht zu lassen seien, grundsätzlich auf die Wahrnehmbarkeit ankomme, wobei untergeordnete Bauteile außer Betracht blieben. Im vorliegenden Fall sei der in der nordseitigen gärtnerisch auszugestaltenden Fläche gelegene Bauteil mit einer Erdüberdeckung von bis zu 2,3 m projektiert. Vor seiner nordseitigen Außenwand sei eine baulich getrennte Stützmauer mit einem Erdkern zwischen der Stützmauer und der Außenwand des Kellergeschoßes geplant. In der Stützmauer, die mit einer Höhe von 3,23 m in Erscheinung trete, sei eine quadratische Öffnung mit 2,50 m Seitenlänge vorgesehen. In der 1 m dahinter liegenden Kelleraußenwand solle eine Türe mit den gleichen Ausmaßen zur Ausführung gelangen, die zu einem Geräteraum führe. Die Stützmauer sei ein gänzlich vom zweiten Kellergeschoß getrenntes Bauwerk. Sie diene der Terrassierung des abfallenden Geländes. Ungefähr das obere Drittel dieser Mauer liege oberhalb des ursprünglich vorhandenen Geländes, woraus ersichtlich sei, dass sie überwiegend zur Einebnung unter Absenkung des an ihren Fußpunkt anschließenden Geländes diene, um in diesem Bereich des Bauplatzes ein in der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche zulässiges und auf Grund seiner Größe bewilligungsfreies Schwimmbecken, das im Boden versenkt sei, herzustellen. Keinesfalls stelle sie die Außenwand des zweiten Kellergeschoßes dar. Inwieweit durch die projektierte Stützmauer, die der Terrassierung des abfallenden Geländes diene, das unbedingt erforderliche Ausmaß überschritten und die Möglichkeit zur gärtnerischen Ausgestaltung beeinträchtigt sein solle, könne nicht erkannt werden. Ein Zugang zu einem Geräteraum, der auf Grund seiner Raumwidmung keinen Aufenthaltsraum darstelle und in dem unter anderem Gerätschaften zur Gartenpflege aufbewahrt werden könnten, stelle einen zulässigen Bauwerksteil in der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche, der oberirdisch in Erscheinung treten dürfe, dar. Da im Übrigen der in der gärtnerisch auszugestaltenden Fläche gelegene Bauteil, in dem der Geräteraum situiert sei, oberirdisch nicht in Erscheinung trete, sondern ausschließlich die in einer Nische mit einer Tiefe von 1 m gelegene Türe sichtbar sei, stelle sich der in der nordseitigen gärtnerisch auszugestaltenden Fläche liegende Teil des zweiten Kellergeschoßes als unterirdischer Bauteil dar, der demgemäß in einer gärtnerisch auszugestaltenden Fläche zulässig sei. Unterirdische Bauten könnten Nachbarn nicht in ihren Rechten betreffend die Ausnützbarkeit des Bauplatzes und die Einhaltung der Abstandsbestimmungen beeinträchtigen. Der in der ostseitigen Abstandsfläche gelegene Stiegenhauszugang trete oberirdisch ebenfalls nicht in Erscheinung.

Die Stufenanlage in der ostseitigen Seitenabstandsfläche stelle einen notwendigen Zugang zum Gebäude dar. Es sei nicht erkennbar, inwieweit sie das unbedingt erforderliche Ausmaß überschreite. Sie sei keine Freitreppe, da sie nicht unmittelbar an die ostseitige Gebäudefront anschließe, sondern einen Abstand zur Front mit einem dazwischenliegenden Grundstreifen aufweise und zur Gänze unmittelbar auf dem sie umgebenden Gelände aufliege. Außerdem sei die Stufenanlage nicht an einer der Liegenschaft des Beschwerdeführers Dr. EW zugekehrten Front geplant, weshalb sein Vorbringen, sie überschreite die zulässigen Ausmaße, nicht dem Schutz seiner subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte diene. Das Vorbringen (u.a.) der Beschwerdeführerinnen FR und Univ. Doz. Dr. IR bezüglich des in der westlichen Seitenabstandsfläche situierten und an der Geländeoberfläche gänzlich vom Gebäude getrennten Lichtschachtes betreffe ein Bauwerk, das nicht in der ihrer Liegenschaft zugekehrten Abstandsfläche liege. Das Vorbringen sei daher unzulässig. Die beiden Dachgeschoße überschritten den zulässigen Gebäudeumriss nicht. Die Einhaltung einer bestimmten Geschoßanzahl innerhalb des zulässigen Gebäudeumrisses stelle kein Nachbarrecht dar.

Allfällige zukünftige Projektänderungen seien nicht Gegenstand des Verfahrens. Das Bauverfahren sei ein Projektgenehmigungsverfahren. Allenfalls werde in Zukunft ein gesondertes Baubewilligungsverfahren durchzuführen sein.

Bezüglich des Vorbringens des Beschwerdeführers Dr. EW betreffend die Projektidentität mit dem zuvor bereits eingereichten Bauvorhaben führte die belangte Behörde aus, die Bewilligung dieses vorherigen Vorhabens sei auf Grund der von den Eigentümern der ostseitig an den Bauplatz angrenzenden Liegenschaft (u.a. der nunmehrigen Beschwerdeführerinnen FR und Univ. Doz. Dr. IR) erhobenen Berufungen versagt worden. Das nunmehr gegenständliche Bauvorhaben unterscheide sich jedoch in der Ausführung des zweiten Kellergeschoßes von dem ersten Projekt insbesondere dadurch, dass im zweiten Kellergeschoß nunmehr keine Aufenthaltsräume lägen und dieses Geschoß nicht oberirdisch an der Nordfront raumhoch mit einer Verglasung über die gesamte Frontlänge in Erscheinung trete. Weiters sei auch auf Grund des Einreichzeitpunktes die vor der Novelle LGBl. Nr. 25/2009 geltende Rechtslage zur Beurteilung des ersteingereichten Projektes heranzuziehen gewesen. Aus all diesen Unterschieden in der Sach- und Rechtslage könne nicht von einer Identität der beiden Bauvorhaben ausgegangen werden. Anzumerken sei, dass für einen Bauplatz auch mehrere Baubewilligungen erteilt werden könnten und noch jede aufrechte Baubewilligung in der Folge konsumiert werden könne. Es seien mehrere Bauansuchen parallel für voneinander abweichende Projekte zulässig, ohne dass ein früheres zurückgezogen werden müsse oder als zurückgezogen gelte.

Zum Vorbringen, dass der bautechnische Amtssachverständige bei der Beurteilung der im Berufungsverfahren vorgenommenen Projektsänderungen nicht unabhängig gewesen sei, legte die belangte Behörde dar, dass die Mitarbeiter der MA 37 einerseits erstinstanzliche baubehördliche Aufgaben wahrnähmen und andererseits auf Grund ihrer Ausbildung auch als Amtssachverständige tätig seien. Im vorliegenden Fall sei die Beurteilung des Bauvorhabens während des Berufungsverfahrens durch einen anderen Mitarbeiter als jenen, der das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren als Behördenvertreter geleitet und das Bauvorhaben aus technischer Sicht als Sachverständiger beurteilt habe, erfolgt. Hingewiesen werde auch darauf, dass der im erstinstanzlichen Verfahren einschreitende Behördenvertreter nicht der Dienststellenleiter gewesen sei und die im Berufungsverfahren erstatteten Stellungnahmen nicht von ihm unterfertigt worden seien.

In der Garage würden ausschließlich Pflichtstellplätze errichtet, sodass die diesbezüglichen Immissionen von den Nachbarrechten ausgenommen seien. Dies gelte auch für Immissionen auf der Verbindung der Stellplätze zur öffentlichen Verkehrsfläche.

Fragen der Baustatik, der Erdbebensicherheit, des Wasserhaushaltes, des Versickerns von Regenwasser sowie des Ortsbildes berührten keine subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer Dr. EW Beschwerde vor dem Verfassungsgerichtshof, der deren Behandlung mit Beschluss vom 29. Juni 2011, B 735/11, ablehnte und die Beschwerde dem Verwaltungsgerichtshof abtrat. Der Verfassungsgerichtshof verwies im Wesentlichen zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 134a BO auf sein Erkenntnis VfSlg. Nr. 15.274 und zur Frage der rechtlichen Qualifikation von Anrainerrechten im Bauverfahren auf sein Erkenntnis VfSlg. Nr. 9203. Die im § 134a Abs. 1 lit. e BO normierte Einschränkung der subjektiv-öffentlichen Nachbarrechte auf Immissionen, die sich nicht aus der Benützung eines Bauwerks zu Wohnzwecken oder für Stellplätze im gesetzlich vorgegebenen Ausmaß ergäben, sei sachlich gerechtfertigt. Denn einerseits seien Immissionen, die sich aus der Benützung eines Bauwerks zu Wohnzwecken ergäben, so natürlich und unmittelbar mit dem geschaffenen Wohnraum verbunden, dass eine Hintanhaltung von diesbezüglichen Einwendungen allein aus verfahrensökonomischen Gründen sachlich gerechtfertigt sei. Andererseits werde die Frage der von Stellflächen ausgehenden Belästigung von Nachbarn im Wiener Garagengesetz als lex specialis zur BO unter Einräumung subjektiv-öffentlicher Nachbarrechte geregelt.

In seiner vor dem Verwaltungsgerichtshof austragsgemäß ergänzten Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer Dr. EW die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die Beschwerdeführerinnen Univ. Doz. Dr. IR und FR wandten sich gegen den Bescheid der Bauoberbehörde von Wien vom 5. Mai 2011 direkt an den Verwaltungsgerichtshof und beantragen in ihrer Beschwerde die Aufhebung dieses Bescheides ebenfalls wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte zum Verfahren zur Zl. 2011/05/0095 die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete zu beiden Beschwerden Gegenschriften jeweils mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat beschlossen, die beiden Beschwerdeverfahren wegen ihres sachlichen und persönlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Behandlung und Erledigung zu verbinden, und hat erwogen:

Im Beschwerdefall ist die Bauordnung für Wien idF der Novelle LGBl. Nr. 46/2010 (BO) maßgebend.

Gemäß § 134 Abs. 3 zweiter Satz BO sind die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften dann Parteien, wenn der geplante Bau und dessen Widmung ihre in § 134a BO erschöpfend festgelegten subjektiv-öffentlichen Rechte berührt und sie spätestens bei der mündlichen Verhandlung Einwendungen im Sinne des § 134a BO gegen die geplante Bauführung erheben. Benachbarte Liegenschaften sind gemäß der genannten Bestimmung im Bauland jene, die mit der vom Bauvorhaben betroffenen Liegenschaft eine gemeinsame Grenze haben oder bis zu einer Breite von 6 m durch Fahnen oder diesen gleichzuhaltende Grundstreifen oder eine höchstens 20 m breite öffentliche Verkehrsfläche von dieser Liegenschaft getrennt sind und im Falle einer Trennung durch eine öffentliche Verkehrsfläche der zu bebauenden Liegenschaft gegenüberliegen.

§ 134a Abs. 1 BO lautet:

"Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte

§ 134 a. (1) Subjektiv-öffentliche Nachbarrechte, deren Verletzung die Eigentümer (Miteigentümer) benachbarter Liegenschaften (§ 134 Abs. 3) im Baubewilligungsverfahren geltend machen können, werden durch folgende Bestimmungen, sofern sie ihrem Schutze dienen, begründet:

a) Bestimmungen über den Abstand eines Bauwerkes zu den Nachbargrundgrenzen, jedoch nicht bei Bauführungen unterhalb der Erdoberfläche;

"(6) Vorgärten, Abstandsflächen und sonstige gärtnerisch auszugestaltende Flächen sind, soweit auf diesen Flächen zulässige Bauwerke oder Bauwerksteile nicht errichtet werden, gärtnerisch auszugestalten und in gutem Zustand zu erhalten. Befestigte Wege und Zufahrten, Stützmauern, Stufenanlagen, Rampen uä. sind nur im unbedingt erforderlichen Ausmaß zulässig. Darüber hinaus sind Schwimmbecken bis zu einem Gesamtausmaß von 60 m3 Rauminhalt zulässig; diese müssen von Nachbargrenzen einen Abstand von mindestens 3 m haben, sofern der Nachbar nicht einem geringeren Abstand zustimmt."

§ 81 BO lautet auszugsweise:

"Gebäudehöhe und Gebäudeumrisse; Bemessung

§ 81. …

(2) Bei den über eine Gebäudetiefe von 15 m hinausragenden Teilen von Gebäuden an der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie sowie bei allen nicht an diesen Fluchtlinien gelegenen Gebäuden darf die Summe der Flächeninhalte aller Gebäudefronten nicht größer als das Produkt aus der Summe der Längen aller Gebäudefronten und der höchsten zulässigen Gebäudehöhe sein; hiebei darf die höchste zulässige Gebäudehöhe an der Grundgrenze und bis zu einem Abstand von 3 m von derselben überhaupt nicht und an den übrigen Fronten an keiner Stelle um mehr als 3 m überschritten werden. Bei dieser Ermittlung sind die Wände an der Bauplatz- oder Baulosgrenze (Feuermauern) ab 15 m hinter der Baulinie, Straßenfluchtlinie oder Verkehrsfluchtlinie wie Fronten in Rechnung zu stellen. Giebelflächen zählen bei dieser Ermittlung mit, jedoch bleiben je einzelner Giebelfläche höchstens 50 m2, je Gebäude höchstens 100 m2 außer Betracht. Der oberste Abschluss des Daches darf keinesfalls höher als 7,5 m über der zulässigen Gebäudehöhe liegen, sofern der Bebauungsplan nicht anderes bestimmt.

…

(4) Durch das Gebäude darf jener Umriss nicht überschritten werden, der sich daraus ergibt, dass in dem nach Abs. 1 bis 3 für die Bemessung der Gebäudehöhe maßgeblichen oberen Anschluss der Gebäudefront ein Winkel von 45 Grad , im Gartensiedlungsgebiet von 25 Grad , von der Waagrechten gegen das Gebäudeinnere ansteigend, angesetzt wird. Dies gilt auch für den Fall, dass im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Höhe der Dächer festgesetzt ist. Ist im Bebauungsplan eine besondere Bestimmung über die Neigung der Dächer festgesetzt, ist der dieser Festsetzung entsprechende Winkel für die Bildung des Gebäudeumrisses maßgebend.

…

(6) Der nach den Abs. 1 bis 5 zulässige Gebäudeumriss darf durch einzelne, nicht raumbildende Gebäudeteile untergeordneten Ausmaßes überschritten werden; mit raumbildenden Dachaufbauten darf der Gebäudeumriss nur durch einzelne Dachgauben sowie im unbedingt notwendigen Ausmaß durch Aufzugsschächte und Treppenhäuser überschritten werden. Die einzelnen Dachgauben müssen in ihren Ausmaßen und ihrem Abstand voneinander den Proportionen der Fenster der Hauptgeschosse sowie dem Maßstab des Gebäudes entsprechen. Die Dachgauben dürfen insgesamt höchstens ein Drittel der Länge der betreffenden Gebäudefront in Anspruch nehmen. ...

…".

§ 84 BO lautet auszugsweise:

"Bauteile vor den Baufluchtlinien und in Abstandsflächen und Vorgärten

§ 84. ...

(2) Über Baufluchtlinien, in die Abstandsflächen und in die Vorgärten dürfen außerdem folgende Gebäudeteile vorragen:

a) auf eine Breite von höchstens einem Drittel der betreffenden Gebäudefront Erker, Balkone und Treppenhausvorbauten und Aufzugsschächte, sofern die Ausladung der Balkone höchstens 2,50 m und der anderen Bauteile höchstens 1,50 m beträgt und sie von den Nachbargrenzen einen Abstand von wenigstens 3 m einhalten; die sich daraus für Erker ergebende Kubatur an einer Gebäudefront kann unter Einhaltung dieser Ausladung und des Abstandes von Nachbargrenzen an dieser Front frei angeordnet werden. An Gebäuden, deren Gebäudehöhe nach den Bestimmungen des § 75 Abs. 4 und 5 zu bemessen ist, dürfen solche Vorbauten an den Straßenfronten nur eine Ausladung von höchstens 1 m aufweisen. Darüber hinaus sind bis zu einem weiteren Drittel der Gebäudefront solche Balkone über gärtnerisch auszugestaltenden Flächen, ausgenommen Abstandsflächen, zulässig;

b) auf einer Breite von höchstens einem Drittel der betreffenden Gebäudefront Türvorbauten, Freitreppen und Schutzdächer über Eingängen, sofern diese Bauteile höchstens 3 m in die vor den Baufluchtlinien gelegenen Flächen oder Abstandsflächen, aber keinesfalls mehr als auf halbe Vorgartentiefe vorragen und von den Nachbargrenzen einen Abstand von wenigstens 1,50 m einhalten.

(3) Über Baufluchtlinien, in die Abstandsflächen und in die Vorgärten dürfen ferner unterirdische Gebäude und Gebäudeteile vorragen, doch darf die allenfalls festgesetzte gärtnerische Ausgestaltung der Grundflächen nicht behindert werden. Der Beurteilung eines Bauwerkes als unterirdisches Gebäude oder unterirdischer Gebäudeteil steht nicht entgegen, wenn den oberen Abschluss ein anderes nach den Bestimmungen dieses Gesetzes zulässiges Bauwerk (Terrasse, Stützmauer, Weg u. a.) bildet.

…"

Zur Beschwerde Zl. 2011/05/0095:

Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, die belangte Behörde beurteile den Bauteil des zweiten Kellergeschoßes, der sich in der nordseitig des bebaubaren Bereiches liegenden gärtnerisch auszugestaltenden Fläche befinde, rechtsirrig als unterirdisch. Im Vergleich zur ersten Einreichung sei lediglich eine schmale Anschüttung vorgenommen und eine zweite Mauer unmittelbar vor der Gebäudeaußenmauer errichtet worden. Das äußere Erscheinungsbild bleibe praktisch völlig gleich. Von der Notwendigkeit einer Stützmauer und eines Zuganges im zulässigen, unbedingt erforderlichen Ausmaß könne keine Rede sein, insbesondere sei nicht ersichtlich, wieso ein Geräteraum einen Zugang von 2,5 m x 2,5 m benötigen solle. Der Aufzugsschacht auf der Südseite rage über die südliche Baufluchtlinie um etwa 1,5 m hinaus. Dieser Schacht überschreite das unbedingt notwendige Ausmaß im Sinne des § 81 Abs. 6 BO. Der Aufzug erschließe nämlich die zweigeschoßige Wohnung Top 1 auf beiden Ebenen (erstes und zweites Dachgeschoß). Eine Verlängerung des Aufzugsschachts bis ins zweite Dachgeschoß sei aber für den Zugang zur Wohnung Top 1 nicht notwendig. Der Aufbau habe auch eine Ostfassade und sei der Liegenschaft der Beschwerdeführerinnen daher zugewandt. Im Zusammenhang mit dem Geländeverlauf sei es unmöglich, dass die Interpolation zweier Werte einen Wert ergebe, der über beiden Ausgangswerten liege. Genau dies sei aber bei den Höhenangaben der Fall. Die Basishöhe sei fehlerhaft (wird näher ausgeführt). Aus logischen Überlegungen seien jene Punkte für die Definition der Eckpunkte der virtuellen Grundstücksfläche zu verwenden, die an den Schnittpunkten der Baufluchtlinien mit den Grundstücksgrenzen im Geometerplan abzulesen seien (bzw. in Ermangelung von Eintragungen zu interpolieren seien). Ausgehend von einer korrekten Interpolation der Geländehöhen komme man zu dem Ergebnis, dass sehr wohl massive Anschüttungen durchgeführt werden sollten, die sich entgegen der Ansicht der belangten Behörde nicht mit Abgrabungen die Waage hielten. Die belangte Behörde hätte sich daher mit § 60 Abs. 1 lit. g BO auseinandersetzen und feststellen müssen, dass die widmungsgemäße Verwendung der Liegenschaft der Beschwerdeführerinnen durch die Erhöhung der Baulichkeit maßgeblich vermindert und eingeschränkt werde.

Dem Vorbringen hinsichtlich des Aufzugsschachtes ist entgegenzuhalten, dass die Frage, welche Geschoße ein Aufzug anfährt, kein subjektiv-öffentliches Nachbarrecht berührt. Das "unbedingt notwendige Ausmaß" ergibt sich aus der Funktion des Aufzugsschachtes (vgl. die bei Moritz , Bauordnung für Wien, 4. Auflage, S. 240 zitierte hg. Judikatur). Die Funktion eines Aufzuges liegt darin, verschiedene Geschoße miteinander zu verbinden. Der Umstand, dass sich eine Wohnung über mehrere Geschoße erstreckt, kann aus der Sicht von Nachbarrechten in diesem Zusammenhang nicht ausschlaggebend sein. Es stünde dem Bauwerber auch frei, verschiedene Wohnungen in den verschiedenen Geschoßen unterzubringen, ohne dass dies auf Nachbarrechte Einfluss hätte. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen wird daher das unbedingt notwendige Ausmaß im Sinne des § 81 Abs. 6 BO durch den Aufzugsschacht nicht überschritten.

In der Beschwerde wird nicht dargelegt, dass und inwieweit die Bebaubarkeit der Nachbarliegenschaft durch Geländeveränderungen eingeschränkt wäre (vgl. die bei Moritz , aaO, S. 158 f zitierte hg. Judikatur). Abgesehen davon ist bei der Berechnung der Gebäudehöhe nach § 81 Abs. 2 BO von einer Höhe des anschließenden Geländes auszugehen, wie es nach dem Bauvorhaben zum Zeitpunkt der Bauführung vorhanden sein wird, also wie es sich nach dem Projekt darstellt (vgl. die bei Moritz , aaO, S. 238 zitierte hg. Judikatur). Soweit sich die Beschwerde daher auf Interpolationen und virtuelle Grundstücksflächen bezieht, vermag sie nicht die Ausführungen der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid zu entkräften, nach denen, ausgehend von dem im obigen Sinne maßgebenden Gelände, die Gebäudehöhe eingehalten ist.

Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich des "unterirdischen" gelegenen Bauteiles des zweiten Kellergeschoßes führt die Beschwerde aber zum Erfolg:

Wie der Verwaltungsgerichtshof im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/05/0108, dargelegt hat, handelt es sich bei § 79 Abs. 6 BO um eine Bestimmung über die flächenmäßige Ausnützbarkeit eines Bauplatzes im Sinne des § 134a Abs. 1 lit. c BO, auf deren Einhaltung dem Nachbarn ein subjektiv-öffentliches Recht zusteht. Es wurde im nunmehrigen Verfahren eine Projektmodifikation vorgenommen. Nach den Feststellungen der belangten Behörde, die sich auch nachvollziehbar auf die Planunterlagen beziehen, soll in der hinter der Stützmauer liegenden Kelleraußenwand eine Tür mit den Ausmaßen von 2,5 m x 2,5 m zur Ausführung gelangen. Zwar tritt nach den Ausführungen der belangten Behörde der Geräteraum oberirdisch nicht in Erscheinung, sehr wohl aber die in einer Nische mit einer Tiefe von 1 m gelegene Tür. Damit liegt, wenn auch in geringerem Ausmaß, im Wesentlichen die gleiche Situation vor, die Gegenstand des zitierten hg. Erkenntnisses vom heutigen Tag, Zl. 2010/05/0108, ist, auf dessen Begründung gemäß § 43 Abs. 2 2. Satz VwGG verwiesen wird. Auch im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, dass der gegenständliche Teil der Kelleraußenwand ein im Sinne des § 79 Abs. 6 erster Satz BO zulässiger Bauteil wäre. Ebenso handelt es sich bei dem nunmehr in Erscheinung tretenden Bauteil nicht um einen solchen im Sinne des § 79 Abs. 6 zweiter Satz BO, zumal es sich dabei um einen Teil des Hauptgebäudes handelt.

Gemäß § 68 Abs. 1 AVG sind Anbringen von Beteiligten, die außer den Fällen der §§ 69 und 71 AVG die Abänderung eines der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegenden Bescheides begehren, wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Identität der Sache ist dann gegeben, wenn sich der für die Entscheidung maßgebende Sachverhalt, der dem formell rechtskräftigen Vorbescheid zugrunde gelegen ist, nicht geändert hat. Bei der Beurteilung der Identität der Sache ist in primär rechtlicher Betrachtungsweise festzustellen, ob in den entscheidungsrelevanten Fakten eine wesentliche Änderung eingetreten ist (vgl. Hengstschläger/Leeb , AVG IV, S. 1166, Rz 24). Eine solche relevante Änderung im Sachverhalt liegt hier, wie dargestellt, nicht vor.

Die belangte Behörde hat auch ausgeführt, dass keine Identität der Sache vorliege, weil zum Unterschied vom Vorprojekt nunmehr die Novelle LGBl. Nr. 25/2009 anzuwenden sei. Mit dieser Novelle wurde allerdings § 79 Abs. 6 BO nicht geändert. Somit ist auch keine andere maßgebende Rechtslage gegeben.

Der Nachbar ist berechtigt, das Vorliegen einer rechtskräftig entschiedenen Sache einzuwenden, der Einwand der res iudicata ist aber nur insoweit zulässig, als der Nachbar sonst in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt würde (vgl. die bei Moritz , aaO, S. 352f wiedergegebene hg. Rechtsprechung). Es wurde bereits im hg. Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2010/05/0108, ausgeführt, dass die Beschwerdeführerinnen (dort: mitbeteiligte Parteien) durch den gegenständlichen Bauteil in ihrem Nachbarrecht gemäß § 134a Abs. 1 lit. c BO verletzt werden. Dies gilt auch im hier gegebenen Fall.

Der angefochtene Bescheid war daher auf Grund der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen FR und Univ. Doz. Dr. IR gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Zur Beschwerde Zl. 2011/05/0112:

Der Beschwerdeführer bringt im Wesentlichen vor, der angefochtene Bescheid habe sich mit näher genannten Eingaben des Beschwerdeführers nicht befasst. Der neuen Einreichung des Antrages stehe rechtskräftige entschiedene Sache entgegen (im Hinblick auf den angefochtenen Bescheid im Verfahren, das Gegenstand des Erkenntnisses vom heutigen Tag, Zl. 2010/05/0108, ist). Es seien im Berufungsverfahren nur Mitarbeiter derselben Dienststelle zur Beantwortung einiger Fragen eingesetzt worden, welche als erste Instanz die Einreichunterlagen ohnedies geprüft und eine uneingeschränkte Baugenehmigung ausgesprochen habe. Die Schriftstücke seien jeweils "Für den Abteilungsleiter" unterfertigt und nicht in Eigenverantwortung eines Amtssachverständigen erstellt. Der vor die Baufluchtlinie vorreichende Teil des zweiten Kellergeschoßes sei nicht unterirdisch. Giebel müssten stets an den Schmalseiten eines Gebäudes situiert sein. Das Gebäude widerspreche der im Flächenwidmungs- und Bebauungsplan vorgegebenen, dem Stadtbild der Umgebung angepassten Gebäudestruktur mit der Bauklasse I und einer maximalen Höhenvorgabe von lediglich 4,5 m bei weitem. Das Bauprojekt widerspreche auch dem örtlichen Stadtbild. Die Freitreppe entlang der Ostfront rage in die Abstandsfläche hinein und halte die Maße des § 84 BO nicht ein. Darüber hinaus verstärke diese Freitreppe den ohnehin massiven Eindruck des Baukörpers für jeden Betrachter aus nördlicher Richtung, wie etwa den Beschwerdeführer. Die taxative Aufzählung der Nachbarrechte in § 134a BO sei verfassungswidrig. Es müsste auch eine Einbindung z. B. hinsichtlich des Ortsbildes geben. In den Fragen, die nicht unter § 134a BO fielen, würde dem Nachbarn ein mehrstufiges Verwaltungsverfahren zur Gänze vorenthalten.

Soweit der Beschwerdeführer rechtskräftig entschiedene Sache geltend macht, ist ihm entgegenzuhalten, dass er eine Beeinträchtigung in seinen Nachbarrechten auf Grund der baulichen Ausnützbarkeit (§ 134a Abs. 1 lit. c BO) im Verfahren nicht rechtzeitig bei (oder vor) der mündlichen Verhandlung geltend gemacht hat. Schon deshalb scheidet es auch aus, dass der Beschwerdeführer durch die Nichtbeachtung der res iudicata im gegebenen Zusammenhang in einem Recht verletzt wäre, wäre dies doch nur dann der Fall, wenn ihn der Baubewilligungsbescheid in einem Nachbarrecht verletzte.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die belangte Behörde im Recht, wenn sie davon ausgegangen ist, dass die Bauordnung für Wien keine Bestimmung dahingehend kennt, an welcher Seite des Gebäudes die Giebel anzuordnen sind. Die Bauordnung normiert im Übrigen nunmehr ohnedies Beschränkungen der Giebelflächen, insofern diese ab bestimmten Überschreitungen in die Gebäudehöhenberechnung einzubeziehen sind. Dass diese Maße nicht überschritten werden, hat die belangte Behörde dargelegt und wird vom Beschwerdeführer nicht in Abrede gestellt.

Bestimmungen über das örtliche Stadtbild begründen keine Nachbarrechte im Sinne des § 134a Abs. 1 BO (vgl. die bei Moritz , aaO, S. 349 angeführte hg. Judikatur). Das diesbezügliche Vorbringen in der Beschwerde geht daher ins Leere.

Hinsichtlich der Freitreppe ist unbestritten, dass diese an der Ostfront liegt, an die die Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht angrenzt. Durch eine allfällige Nichteinhaltung der Bestimmungen des § 84 BO kann der Beschwerdeführer daher in keinem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt sein. Im Übrigen führt er aus, dass die Freitreppe den massiven Eindruck für jeden Betrachter aus nördlicher Richtung verstärke. Im Zusammenhang mit dem Eindruck, den ein Bauwerk macht, bestehen aber keine subjektivöffentlichen Nachbarrechte.

Der Verwaltungsgerichtshof pflichtet im Übrigen den Darlegungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Beschluss vom 29. Juni 2011 bei, dass die Regelungen über die Nachbarrechte in der BO nicht verfassungswidrig sind. Die Ausführungen des Beschwerdeführers, der bereits mit seinen Bedenken an den Verfassungsgerichtshof herangetreten ist, führen daher nicht dazu, dass sich der Verwaltungsgerichtshof veranlasst sieht, einen Gesetzesprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu stellen.

Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, dass im Berufungsverfahren Verfahrensfehler bei der Heranziehung der Amtssachverständigen vorgekommen seien, bringt er einerseits eine Relevanz dieses Verfahrensmangels nicht vor und es ist eine solche auch nicht ersichtlich. Er behauptet auch nicht, dass etwa Amtssachverständige tätig geworden seien, die an der Bescheiderlassung in erster Instanz mitgewirkt hätten. Andererseits ist darauf hinzuweisen, dass Amtssachverständige in Ausübung dieser Funktion unter Wahrheitspflicht stehen, gegen die auch das Weisungsrecht nicht durchzudringen vermag (vgl. die bei Moritz , aaO, S. 186 wiedergegebene hg. Judikatur). Im Übrigen liegt eine persönliche Fertigung vor, dass diese "Für den Abteilungsleiter" erfolgte, verschlägt im Hinblick auf die genannte Stellung als Amtssachverständiger nichts.

Auch soweit der Beschwerdeführer sonstige Begründungs- und Verfahrensmängel rügt, wird in der Beschwerde die Relevanz derselben nicht dargelegt.

Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt als unbegründet und war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Der Ausspruch über den Kostenersatz beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Zu bemerken ist, dass die belangte Behörde die Verwaltungsakten zum Verfahren Zl. 2011/05/0095 vorgelegt und auch nur in der diesbezüglichen Gegenschrift dafür Vorlageaufwand geltend gemacht hat.

Wien, am 27. Februar 2013