VwGH vom 13.11.2013, 2013/12/0041
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Zens und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Köhler, über die Beschwerde des F K in M, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Bundesministerin für Inneres vom , Zl. 102.480/14-I/1/e/12, betreffend Gefahrenzulage nach § 19b GehG, zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer steht als Amtsdirektor in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und im Polizeikommissariat Schwechat - Fachbereich Fremdenpolizei, in Verwendung.
In seiner verfahrenseinleitenden Eingabe vom , betreffend "Gefahrenzulage" brachte der Beschwerdeführer vor,
"Durch meine Tätigkeit im fremdenpolizeilichen Referat komme ich regelmäßig im Zuge von Einvernahmen mit Fremden in Kontakt, die an ansteckenden Krankheiten (v.a. TBC, Hepatitis, HIV) erkrankt sind. Vor allem bei offener TBC ist die Ansteckungsgefahr sehr hoch, diese Krankheit ist auch sehr schwer zu behandeln. In der Regel wurden die Fremden zum Zeitpunkt der Einvernahme noch keiner ärztlichen Untersuchung zugeführt, sodass das Bestehen eines Ansteckungsrisikos zu spät oder gar nicht erkannt wird. Da ich somit einer hohen Gefahr einer gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgesetzt bin, ersuche ich um Anweisung einer entsprechenden Gefahrenzulage.
Dass ein Ansteckungsrisiko vorliegt, wurde zuletzt dadurch bestätigt, dass am in den hie. Räumlichkeiten ein georgischer Schubhäftling einvernommen wurde, bei dem sich erst zwei Wochen später herausstellte, dass er an offener TBC erkrankt ist. Ob hies. Bedienstete angesteckt wurden, steht derzeit noch nicht fest, da noch keine ärztliche Untersuchung erfolgt ist.
Eine weitere Gefährdung meiner Gesundheit liegt in dem teils aggressiven Verhalten der Angehaltenen. Es kam bisher zwar zu keinen tätlichen Angriffen gegen mich, dies kann jedoch nicht ausgeschlossen und auch durch die Anwesenheit von SWB nicht verhindert werden.
Meine Recherchen haben ergeben, dass die Referenten des Bundesasylamtes, EAST Ost, eine Gefahrenzulage beziehen, da deren Gefährdung zu Recht erkannt wurde. Da ich eine gleichartige Tätigkeit ausübe, wird wohl kaum zu argumentieren sein, dass ich weniger gefährdet sei."
Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge verweigerte der im zweiten Rechtsgang beigezogene Bundeskanzler mit Erledigung vom u.a. betreffend den Antrag des Beschwerdeführers "auf Zuerkennung einer pauschalierten Gefahrenzulage gem. § 19b Gehaltsgesetz" die Zustimmung gem. § 15 Abs. 2 GehG mangels erhöhten Risikos, weil - so diese Bundesministerin - die Ansteckungsgefahr mit Krankheiten durch nahen körperlichen Kontakt bei Einvernahmen als eine allgemeine Gefahr zu qualifizieren sei, wie sie sich z.B. auch im täglichen Leben, etwa in überfüllten öffentlichen Verkehrsmitteln oder bei Veranstaltungen, darstelle.
Die belangte Behörde übermittelte mit ihrer Erledigung vom jene der Bundesministerin für Frauen und Öffentlichen Dienst vom an die Bundespolizeidirektion Schwechat (als Dienstbehörde erster Instanz).
Mit (Ersatz )Bescheid vom gab die Dienstbehörde erster Instanz dem Ansuchen des Beschwerdeführers um Zuerkennung einer pauschalierten Gefahrenzulage nach § 19b GehG "im Sinne des Erlasses des Bundesministeriums für Inneres vom …" neuerlich nicht statt. Begründend führte die Behörde unter Hinweis auf die "Entscheidung des Bundeskanzleramtes (Schreiben vom …)" und unter Zitierung des § 19b GehG aus, da die vorgegebenen "Normen des Bundeskanzleramtes" für die Gewährung der Gefahrenzulage auf dem Arbeitsplatz des Beschwerdeführers nicht erfüllt seien, bestehe kein Anspruch auf Gefahrenzulage.
In der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung brachte der Beschwerdeführer unter Wiederholung des in seiner Eingabe vom vorgebrachten im Kern vor, die Ausführungen der Behörde fußten nicht auf vorab getroffenen Feststellungen hinsichtlich Art und Weise der Amtshandlungen sowie der durchschnittlichen Durchseuchungsrate und seien daher nicht geeignet, den angefochtenen Bescheid inhaltlich zu tragen und den verfügten Spruch hinreichend zu begründen.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung gemäß § 66 Abs. 4 AVG ab und bestätigte jenen vom vollinhaltlich.
Begründend führte sie nach Darstellung des Verfahrensganges und Zitierung des § 19b GehG aus, laut ihrem Dafürhalten werde der Antrag des Beschwerdeführers auf Zuerkennung einer pauschalierten Gefahrenzulage gemäß § 19b GehG auf Basis der erfolgten Prüfung im Ermittlungsverfahren durch die Behörde erster Instanz mangels erhöhten Risikos abgelehnt, da die Ansteckungsgefahr mit Krankheiten durch nahen körperlichen Kontakt bei Einvernahmen als eine allgemeine Gefahr zu qualifizieren sei, wie sie sich z. B. auch im täglichen Leben, etwa in überfüllten öffentlichen Verkehrsmitteln oder bei Veranstaltungen, darstelle.
In der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem "Recht auf Gefahrenzulage nach § 19b GehG" verletzt; er begehrt primär die Abänderung des angefochtenen Bescheides dahingehend, dass seiner Berufung vollinhaltlich stattgegeben werde, in eventu die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem nach § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Der Beschwerdeführer hatte in seiner eingangs wiedergegebenen Eingabe vom unter allgemeiner Darlegung der aus seiner Sicht beruflich gegebenen gefahrenerhöhenden Momente "um Anweisung einer entsprechenden Gefahrenzulage" ersucht und als Indiz für ein Ansteckungsrisiko illustrativ auf einen Vorfall vom verwiesen.
Die Dienstbehörden erblickten darin einen Antrag auf Zuerkennung einer pauschalierten Gefahrenzulage nach § 15 Abs. 2 iVm § 19 GehG und wiesen diesen Antrag im Instanzenzug ab. Auch die Beschwerde beanstandet nicht die Deutung des Ansuchens vom als Antrag auf Zuerkennung einer pauschalierten Gefahrenzulage, sondern vermisst eine Verfahrensführung und Feststellungen, die zum Ergebnis gelangt wären, dass der Beschwerdeführer in seinem Beruf einer besonderen Gefahr für Gesundheit und Leben ausgesetzt sei, insbesondere im Vergleich zu den Gefahren im sonstigen Alltagsleben wie auch im Vergleich zu anderen Beamten. "Beispielsweise" wird wiederum auf den in der Eingabe vom geschilderten Vorfall verwiesen.
Die Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens gehen somit übereinstimmend davon aus, dass das Begehren des Beschwerdeführers darauf gerichtet war, in den Genuss einer pauschaliert bemessenen Gefahrenzulage zu gelangen.
Nach § 15 Abs. 1 Z. 9 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 -
GehG, in der Fassung der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, ist die Gefahrenzulage (§ 19b) eine Nebengebühr.
Nach § 15 Abs. 2 erster Satz GehG in der Fassung der Dienstrecht-Novelle 2000, BGBl. I Nr. 94, können die unter Abs. 1 Z. 1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die in Abs. 1 Z. 3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (Einzelpauschale).
Gemäß § 19b GehG gebührt dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage.
Nach Abs. 2 leg. cit. - die Bezeichnung des Bundeskanzlers in der Fassung der 2. Dienstrechts-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 130 - ist bei der Bemessung der Gefahrenzulage auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage und ihrer Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu § 15 Abs. 2 GehG erkennt, räumt das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf die Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung von Überstunden stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Der Beamte hat in diesem Zusammenhang aber keinen Anspruch darauf, dass eine einmal vorgenommene Pauschalierung beibehalten wird. Vielmehr bleibt es der Dienstbehörde unbenommen, von der Pauschalvergütung der Überstunden auf deren Einzelverrechnung überzugehen. Demgegenüber steht es dem Beamten stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2009/12/0027).
§ 15 Abs. 2 erster Satz GehG enthält keine Anordnung, dass mit der dort vorgesehenen Art der Pauschalierung alle Leistungen der vom Pauschale jeweils erfassten nebengebührenanspruchsbegründenden Tätigkeiten als abgegolten anzusehen seien. Dies würde auch dem Grundgedanken widersprechen, wonach zwischen den (erbrachten) dienstlichen Leistungen und dem Anspruch auf Nebengebühren nach dem Gesetz ein Zusammenhang besteht, mag dieser Zusammenhang auch bei der Pauschalierung der Nebengebühren erheblich gelockert sein. Es muss daher dem Beamten auch dann, wenn er im Bezug einer pauschalierten Nebengebührenvergütung steht, unbenommen bleiben, hinsichtlich jener Tatbestände, die von der Pauschalierung noch nicht berücksichtigt wurden, einen Antrag auf entsprechende Nebengebührenvergütung zu stellen. Die Entscheidung darüber, ob im Fall der Berechtigung des Anspruches des Beamten die Nebengebühren einzeln oder eine erhöhte pauschalierte Nebengebührenvergütung vorgenommen wird, ist der Dienstbehörde vorbehalten (vgl. etwa das zitierte Erkenntnis vom , sowie das jüngst zum Salzburger Landesbeamtengesetz 1984 ergangene Erkenntnis vom , Zl. 2011/12/0187, jeweils mwN).
Vor dem Hintergrund der wiedergegebenen Rechtsprechung wurde der Beschwerdeführer durch die im Instanzenzug versagte Pauschalierung einer Gefahrenzulage nicht in dem von ihm vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend gemachten Recht auf (Einzelbemessung einer) Gefahrenzulage nach § 19b GehG verletzt.
Vor diesem Hintergrund mangelt es der Verfahrensrüge jeglicher Relevanz.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.
Wien, am
Fundstelle(n):
OAAAE-84078