VwGH vom 09.04.2013, 2011/04/0173

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Mayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der Republik Österreich (Bund), vertreten durch Dr. Roland Katary, Rechtsanwalt in 1070 Wien, Neubaugasse 64-66/1/12, gegen den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 17. August 2011, Zl. N/0062-BVA/06/2011-28, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (mitbeteiligte Partei:

X GmbH Co KG in Y; weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Begründung

Die Beschwerdeführerin (Auftraggeberin) vertreten durch das Arbeitsmarktservice schrieb im Jahr 2011 eine nicht prioritäre Dienstleistung im Oberschwellenbereich, nämlich die Beschaffung von Schulungs- und Trainerleistungen für bei der Geschäftsstelle Laxenburger Straße des Arbeitsmarktservice Wien arbeitslos vorgemerkte Personen, die langzeitbeschäftigungslos sind, oder vom Übertritt in Langzeitbeschäftigungslosigkeit bedroht sind, nach dem Bestbieterprinzip aus. An diesem Vergabeverfahren beteiligten sich u.a. die mitbeteiligte Partei und die I-Bildungs GmbH (im Folgenden I.-GmbH).

Am 22. Juni 2011 wurde den Bietern die Zuschlagsentscheidung mittels Telefax bekannt gegeben. Sie lautete auszugsweise wie folgt:

"Sehr geehrte …,

Das AMS Wien gibt bekannt, dass die I.-GmbH nach Durchführung eines Wettbewerbsverfahrens - Standardverfahren des AMS und der damit verbundenen Nutzwertanalyse hinsichtlich obgenannter Bildungsmaßnahmen als Bestbieter hervorgegangen ist.

Das AMS Wien beabsichtigt daher, der I.-GmbH den Zuschlag zu erteilen (Zuschlagsentscheidung).

…

Das Angebot des Bestbieters beläuft sich auf EUR 398.000,00.

Folgende Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sind festzuhalten: Das Unterkriterium Didaktik wurde wie das Unterkriterium Methodik hoch bewertet, die übrigen Bewertungskriterien sehr hoch bzw. mit dem Punktemaximum. Dazu kommt der geringe Angebotspreis.

Das Angebot der (mitbeteiligten Partei) wurde beim Unterkriterium Didaktik mit einem hohen Wert, im Übrigen ebenfalls sehr hoch bzw. mit dem Punktemaximum bewertet. Dazu kommt der höhere Angebotspreis. Insgesamt sind dies auch die Gründe für die Nichtberücksichtigung (wegen Reihung) des Angebots der (mitbeteiligten Partei). …"

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde diese Zuschlagsentscheidung von der belangten Behörde über Antrag der mitbeteiligten Partei für nichtig erklärt (Spruchpunkt I.) und die Auftraggeberin zum Ersatz näher bezeichneter Kosten verpflichtet (Spruchpunkt II.), das Kostenmehrbegehren der mitbeteiligten Partei jedoch zurückgewiesen (Spruchpunkt III.).

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, auch bei Entscheidungen des Auftraggebers im Zusammenhang mit nicht prioritären Dienstleistungen müssten jedem nicht erfolgreichen Bieter die Gründe für die getroffene Entscheidung bekannt gegeben werden. Diese Begründungspflicht lasse sich aus Art. 2a Abs. 2 vierter Unterabschnitt der Richtlinie 89/665/EWG idF 2007/66/EG (Rechtsmittelrichtlinie) ableiten. Die Bestimmung finde nach Art. 1 Abs. 1 der Rechtsmittelrichtlinie undifferenziert auch auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen Anwendung und ordne an, dass der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an jeden betroffenen Bieter und Bewerber vorbehaltlich des Art. 41 Abs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG (Vergaberichtlinie) eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß Art. 41 Abs. 2 Vergaberichtlinie und eine genaue Angabe der konkreten Stillhaltefrist beigefügt werden müsse. Art. 41 Abs. 2 Vergaberichtlinie sehe vor, dass der Auftraggeber jedem nicht erfolgreichen Bewerber die Gründe für die Ablehnung seines Angebots einschließlich der Gründe für die fehlende Gleichwertigkeit angebotener Produkte sowie jedem Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot gelegt habe, die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots sowie die Namen des Zuschlagsempfängers oder der Parteien der Rahmenvereinbarung mitzuteilen habe. Neben die Pflicht zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung gemäß § 141 Abs. 5 iVm § 2 Z. 49 BVergG 2006 trete sohin entsprechend den unionsrechtlichen Vorgaben auch die Pflicht des Auftraggebers zur Begründung der Zuschlagsentscheidung. Es treffe zwar zu, dass nicht prioritäre Dienstleistungen grundsätzlich einem "verdünnten" Vergaberegime unterworfen seien. Auch für sie würden aber nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) die fundamentalen Regeln des Unionsrechtes gelten. Im gegenständlichen Fall erübrige sich ein Rückgriff auf das Primärrecht der Union, weil sich die Pflicht zur Begründung der Zuschlagsentscheidung schon aus der Rechtsmittelrichtlinie ergebe, welche insofern dem auch bei nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen geltenden allgemeinen Diskriminierungsverbot und den daraus abzuleitenden Anforderungen an die Transparenz und Publizität des Vergabeverfahrens Rechnung trage. Entgegen der Ansicht der Auftraggeberin umfasse die Begründungspflicht sämtliche Umstände, die in Art. 41 Abs. 2 Vergaberichtlinie angeführt seien, weil Art. 2a Abs. 2 vierter Unterabschnitt der Rechtsmittelrichtlinie keine Einschränkung auf die ersten beiden Spiegelstriche des Art. 41 Abs. 2 Vergaberichtlinie treffe. Im Übrigen werde in Art. 2a Abs. 2 vierter Unterabschnitt der Rechtsmittelrichtlinie zwar auf die "Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß

Artikel 41 Abs 2" Bezug genommen, es müssten dem unterlegenen Bieter aber jedenfalls auch die Gründe für die Auswahl des erfolgreichen Angebots, sohin dessen Vorteile und Merkmale, mitgeteilt werden, um eine wirksame Nachprüfung in die Wege leiten zu können. Im vorliegenden Fall bedeute dies, dass mit den von der Auftraggeberin gewählten Formulierungen "hoch", "mit einem hohen Wert", "sehr hoch" sowie "Punktemaximum" lediglich grobe Hinweise auf die Punktevergabe erfolgt seien, welche die tatsächlich erreichte Punktezahl jedenfalls nicht ausdrückten. Für die mitbeteiligte Partei seien diese Angaben zur Bewertung der Angebote sohin völlig unklar und nicht nachvollziehbar gewesen. Aber auch die Angabe der exakten Punktebewertung hätte nach Ansicht der belangten Behörde der gebotenen Begründung nicht entsprochen, sondern es hätte - aus näher dargestellten Gründen - auch einer verbalen Begründung der Angebotsbewertung bedurft. Aus allen diesen Gründen sei die angefochtene Zuschlagsentscheidung daher rechtswidrig gewesen und es sei diese Rechtswidrigkeit - wie näher ausgeführt wird - auch für den Ausgang des Verfahrens von wesentlichem Einfluss, weil die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrags dadurch in der Regel erschwert oder behindert worden sei. Die Angaben der Auftraggeberin in der Zuschlagsentscheidung seien nicht geeignet gewesen, die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung in ausreichendem Maße und damit ein seriöses Abschätzen der Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsantrages zu gewährleisten. Schon deshalb sei die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären.

Darüber hinaus habe sich die Auftraggeberin bei der Bewertung der Angebote nicht an - näher umschriebene - bestandskräftige Festlegungen in der Ausschreibung gehalten. Auch diese Vorgangsweise erweise sich als rechtswidrig, wobei angesichts der Ausführungen zur Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung aufgrund unzureichender Begründung derselben die Frage der Wesentlichkeit dieser Rechtswidrigkeit dahingestellt bleiben könne.

Dagegen wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten vor, erstattete eine Gegenschrift und beantragte, die Beschwerde abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Es ist vorauszuschicken, dass der (österreichische) Gesetzgeber mit der BVergG-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 10, in § 141 Abs. 6 BVergG 2006 die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung für nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge ausdrücklich geregelt hat. Demnach hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist, die Gründe für die Ablehnung des Angebotes, der Gesamtpreis sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

Diese Regelung sah der Gesetzgeber - wie er in den Materialien unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesvergabeamtes festhielt (1513 BlgNR 24. GP, S. 136) - als unionsrechtlich geboten an.

Da die BVergG-Novelle 2012 erst am 1. April 2012 in Kraft trat, kommt sie im vorliegenden, von der belangten Behörde bereits vor diesem Zeitpunkt entschiedenen Fall noch nicht zur Anwendung.

Es ist daher zu beurteilen, ob und inwieweit die Zuschlagsentscheidung bei der Vergabe eines nicht prioritären Dienstleistungsauftrages auch schon nach der Rechtslage vor der BVergG-Novelle 2012 zu begründen war.

2.1. Die im vorliegenden Fall maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes 2006, BGBl. I Nr. 17 idF BGBl. I Nr. 15/2010 (BVergG 2006) lauten:

"Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung

§ 131. (1) Der Auftraggeber hat den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. In dieser Mitteilung sind den verbliebenen Bietern das jeweilige Ende der Stillhaltefrist gemäß § 132 Abs. 1, die Gründe für die Ablehnung ihres Angebotes, die Vergabesumme sowie die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes bekannt zu geben, sofern nicht die Bekanntgabe dieser Informationen öffentlichen Interessen oder den berechtigten Geschäftsinteressen von Unternehmern widersprechen oder dem freien und lauteren Wettbewerb schaden würde.

(2) (…)

(…)

Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge

§ 141. (1) Für die Vergabe von nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen durch Auftraggeber gelten ausschließlich die Bestimmungen dieses Abschnittes, der 1. Teil mit Ausnahme des § 2 Z 16, die §§ 3 Abs. 1, 6, 9, 10, 12 Abs. 1 und 3, 13, 16, 20 Abs. 2, 3 und 5, 21, 44, 49, 51, 98 und 140 Abs. 9 sowie der 4. bis 6. Teil dieses Bundesgesetzes.

(2) Nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge sind von Auftraggebern unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes zu vergeben. Soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Auftrages erforderlich erscheint, sind nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das dem Grundsatz des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. (…)

(3) (…)

(4) (…)

(5) Als gesondert anfechtbare Entscheidung gilt jede nach außen in Erscheinung tretende Festlegung des Auftraggebers. Der Auftraggeber hat, außer in sachlich gerechtfertigten Ausnahmefällen, die Zuschlags- bzw. Widerrufsentscheidung den im Verfahren verbliebenen Unternehmern bekannt zu geben und eine angemessene, vom Auftraggeber festzusetzende Stillhaltefrist zu beachten. Der Zuschlag bzw. der Widerruf darf bei sonstiger Nichtigkeit bzw. Unwirksamkeit nicht innerhalb der festgesetzten Stillhaltefrist erteilt bzw. erklärt werden."

2.2. Die Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114 - Vergaberichtlinie) sieht u.a. Folgendes vor:

" Artikel 1

Definitionen

(1) Für die Zwecke dieser Richtlinie gelten die Definitionen der Absätze 2 bis 15.

(2) a) 'Öffentliche Aufträge' sind zwischen einem oder mehreren Wirtschaftsteilnehmern und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossene schriftliche entgeltliche Verträge über die Ausführung von Bauleistungen, die Lieferung von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen im Sinne dieser Richtlinie.

(…)

Artikel 21

Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil B

Aufträge über Dienstleistungen gemäß Anhang II Teil B unterliegen nur Artikel 23 und Artikel 35 Absatz 4.

(…)

Artikel 41

Unterrichtung der Bewerber und Bieter

(1) Der öffentliche Auftraggeber teilt den Bewerbern und Bietern schnellstmöglich, auf Antrag auch schriftlich, seine Entscheidungen über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung, die Zuschlagserteilung oder die Zulassung zur Teilnahme an einem dynamischen Beschaffungssystem mit, einschließlich der Gründe, aus denen beschlossen wurde, auf den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder die Vergabe eines Auftrags, für den eine Ausschreibung stattgefunden hat, zu verzichten und das Verfahren erneut einzuleiten bzw. kein dynamisches Beschaffungssystem einzurichten.

(2) Auf Verlangen der betroffenen Partei unterrichtet der öffentliche Auftraggeber unverzüglich

(1) Diese Richtlinie gilt für Aufträge im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (1), sofern diese Aufträge nicht gemäß den Artikeln 10 bis 18 der genannten Richtlinie ausgeschlossen sind.

Aufträge im Sinne der vorliegenden Richtlinie umfassen öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen, öffentliche Baukonzessionen und dynamische Beschaffungssysteme.

Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass hinsichtlich der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fallenden Aufträge die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der Artikel 2 bis 2f der vorliegenden Richtlinie auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, nachgeprüft werden können.

(…)

Artikel 2a

Stillhaltefrist

(1) Die Mitgliedstaaten legen nach Maßgabe der Mindestbedingungen in Absatz 2 und in Artikel 2c Fristen fest, die sicherstellen, dass die in Artikel 1 Absatz 3 genannten Personen gegen Zuschlagsentscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksame Nachprüfungsverfahren anstrengen können.

(2) Der Vertragsabschluss im Anschluss an die Zuschlagsentscheidung für einen Auftrag, der in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2004/18/EG fällt, darf nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen erfolgen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, falls sie per Fax oder auf elektronischem Weg abgesendet wird, oder, falls andere Kommunikationsmittel verwendet werden, nicht vor Ablauf einer Frist von entweder mindestens 15 Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag, der auf den Tag folgt, an dem die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter und Bewerber abgesendet wurde, oder mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach dem Eingang der Zuschlagsentscheidung. Bieter gelten als betroffen, wenn sie noch nicht endgültig ausgeschlossen wurden. Ein Ausschluss ist endgültig, wenn er den betroffenen Bietern mitgeteilt wurde und entweder von einer unabhängigen Nachprüfungsstelle als rechtmäßig anerkannt wurde oder keinem Nachprüfungsverfahren mehr unterzogen werden kann.

Bewerber gelten als betroffen, wenn der öffentliche Auftraggeber ihnen keine Informationen über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt hat, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist.

Der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an jeden betroffenen Bieter und Bewerber wird Folgendes beigefügt:

4.1. Der Beschwerde ist zwar zuzustimmen, dass § 141 Abs. 1 BVergG 2006 in Bezug auf die Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungsaufträge nur bestimmte, näher bezeichnete Vorschriften des BVergG 2006 für anwendbar erklärt, und sich unter diesen Verweisnormen insbesondere § 131 BVergG 2006 ("Bekanntmachung der Zuschlagsentscheidung") nicht findet. Stattdessen sieht § 141 Abs. 5 BVergG 2006 (in der hier noch maßgeblichen Fassung vor der BVergG-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 10) vor, dass der Auftraggeber - außer in sachlich gerechtfertigten Ausnahmefällen - die Zuschlagsentscheidung den im Verfahren verbliebenen Unternehmern bekannt zu geben und eine angemessene, vom Auftraggeber festzusetzende Stillhaltefrist zu beachten ist. Dass und wie diese Bekanntgabe zu begründen ist, lässt sich der zuletzt zitierten Norm nicht entnehmen.

4.2. Diese (nationale) Regelung ist vor dem Hintergrund des einschlägigen Unionsrechts zu sehen:

In der Vergaberichtlinie werden Dienstleistungsaufträge eines öffentlichen Auftraggebers ohne Unterschied zu den "öffentlichen Aufträgen" iSd Art. 1 Abs. 2 lit. a leg. cit. gezählt, in der Folge aber die volle Anwendung dieser Richtlinie auf Dienstleistungsaufträge gemäß Anhang II Teil A beschränkt, während für Dienstleistungsaufträge gemäß Anhang II Teil B (zu denen unstrittig auch der im Beschwerdeverfahren zu beurteilende zählt) gemäß Art. 21 Vergaberichtlinie lediglich die Art. 23 und 35 Abs. 4 leg. cit. für anwendbar erklärt werden. Vom Verweis des Art. 21 Vergaberichtlinie nicht umfasst ist Art. 41 Abs. 1 und 2 Vergaberichtlinie, der die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Bekanntgabe der Zuschlagsentscheidung und - auf Verlangen der betroffenen Partei - ihres näher bezeichneten Inhalts zum Gegenstand hat.

Der EuGH hat jedoch bereits wiederholt erkannt, dass auch der öffentliche Auftraggeber, der einen unter Anhang II Teil B der Vergaberichtlinie fallenden Auftrag vergibt, ungeachtet der eingeschränkten Verpflichtungen nach der Vergaberichtlinie den fundamentalen Regeln des Unionsrechts unterworfen bleibt, insbesondere den Verpflichtungen, die die Transparenz der Verfahren und die Gleichbehandlung der Bieter sicherstellen sollen (vgl. etwa die Urteile des EuGH vom 18. November 2010, Rs C- 226/09, Kommission/Irland, RNr. 29 bis 31, und vom 17. März 2011, Rs C-95/10, Strong SeguranCa, RNr. 35). Er hat - wenn auch im Zusammenhang mit Dienstleistungskonzessionen, die der Vergaberichtlinie ebenfalls nicht unterliegen - weiters ausgesprochen, dass das Transparenzgebot dazu verpflichtet, einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen, der den Wettbewerb und die Nachprüfung ermöglicht, ob die Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt worden sind (vgl. dazu etwa die Urteile des EuGH vom 3. Juni 2010, Rs C-203/08, Sporting Exchange, RNr. 41, und vom 13. April 2010, Rs C-91/08, Wall, RNr. 36, jeweils mit weiteren Nachweisen), und er hat schließlich auch erkannt, dass der Grundsatz des effektiven (gerichtlichen) Rechtsschutzes zu den allgemeinen Grundsätzen des Unionsrechts gehört (vgl. etwa das Urteil vom 6. Mai 2010, Rs C-145/08 und C- 149/08, Club Hotel Loutraki, RNr. 73, mit weiteren Nachweisen).

Die Rechtsmittelrichtlinie bezweckt die Umsetzung dieser Grundsätze für den Bereich des öffentlichen Auftragswesens. Bieter sollen vor der Willkür des öffentlichen Auftraggebers geschützt werden und es sollen Mechanismen geschaffen werden, um die effektive Anwendung der Gemeinschaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens zu verstärken. Ein solcher Schutz kann nicht effektiv sein, wenn sich der Bieter gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber nicht auf diese Vorschriften berufen kann. Ein umfassender rechtlicher Schutz setzt auch die Verpflichtung voraus, sämtliche Bieter über die Zuschlagsentscheidung zu informieren, damit sie die tatsächliche Möglichkeit haben, einen Rechtsbehelf einzulegen (vgl. dazu das Urteil des EuGH vom 24. Juni 2004, Rs C-212/02, Kommission/Österreich, RNr. 20f).

Die Rechtsmittelrichtlinie gilt nach ihrem Art. 1 Abs. 1 für "Aufträge" im Sinne der Vergaberichtlinie, sofern diese Aufträge nicht gemäß den Art. 10 bis 18 der Vergaberichtlinie ausgeschlossen sind (diese Ausnahmefälle sind im vorliegenden Beschwerdefall nicht gegeben). "Aufträge" umfassen öffentliche Aufträge, Rahmenvereinbarungen, öffentliche Baukonzessionen und dynamische Beschaffungssysteme. Nach dem zuvor bereits Gesagten, fallen unter den Begriff der "öffentlichen Aufträge" im Sinne der Vergaberichtlinie auch Dienstleistungsaufträge, und zwar ohne Unterschied, ob es sich um solche nach Anhang II Teil A oder Teil B handelt.

Mit Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 11. Dezember 2007, die bis spätestens am 20. Dezember 2009 umzusetzen war (Art. 3 leg. cit.), wurde der Rechtsmittelrichtlinie Art. 2a hinzugefügt, der in seinem vierten Unterabschnitt öffentliche Auftraggeber verpflichtet, der Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an jeden betroffenen Bieter und Bewerber (vorbehaltlich des Art. 41 Abs. 3 Vergaberichtlinie) eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe gemäß Art. 41 Abs. 2 Vergaberichtlinie und eine genaue Angabe der konkreten Stillhaltefrist beizufügen. In den Erwägungsgründen zur Richtlinie 2007/66/EG wurde das Ziel der Richtlinie betont, die Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren bezüglich der Vergabe von Aufträgen, die insbesondere in den Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie fallen, zu verbessern (34. Erwägungsgrund). Die Stillhaltefrist sollte den betroffenen Bietern genügend Zeit geben, um die Zuschlagsentscheidung zu prüfen und zu beurteilen, ob ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werden sollte. Gleichzeitig mit der Mitteilung der Zuschlagsentscheidung sollten den betroffenen Bietern die relevanten Informationen übermittelt werden, die für sie unerlässlich seien, um eine wirksame Nachprüfung zu beantragen (6. Erwägungsgrund).

4.3. Ausgehend davon ist es nicht als fehlerhaft zu erkennen, wenn die belangte Behörde im vorliegenden Fall von einer unionsrechtlich gebotenen Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung auch bei nicht prioritären Dienstleistungsaufträgen ausgegangen ist.

Dieses Auslegungsergebnis ist - wie oben dargestellt wurde - entgegen der Rechtsansicht der Beschwerdeführerin nicht nur aus dem Wortlaut der Rechtsmittelrichtlinie (im Zusammenhalt mit den verwiesenen Vorschriften der Vergaberichtlinie) und ihrer Zielsetzung abzuleiten. Es ergibt sich vielmehr schon aus den fundamentalen unionsrechtlichen Grundsätzen, die nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH unter anderem auch für nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge Geltung haben und die durch die Rechtsmittelrichtlinie für den Bereich des öffentlichen Vergabewesens lediglich eine Präzisierung erfahren haben.

Der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz ist somit jedenfalls was die Begründungspflicht der Zuschlagsentscheidung betrifft, auch bei der Vergabe nicht prioritärer Dienstleistungen einzuhalten und er setzt voraus, dass den betroffenen Bietern die Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers nicht nur bekannt gegeben wird, sondern dass sie anhand ihrer Begründung auch in die Lage versetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in die Wege zu leiten (vgl. das bereits zitierte Urteil des EuGH, Kommission/Österreich, RNr. 23; weiters das Urteil des EuGH vom 28. Jänner 2010, Rs C-406/08, Uniplex, RNr. 32f). Die Ansicht der Beschwerde, dieses Ziel könne auch anders als durch Übermittlung einer begründeten Zuschlagsentscheidung an den betroffenen Bieter erzielt werden (hierzu sei nach Auffassung der Beschwerde die Begründung der Entscheidung in den Akten und die Überprüfbarkeit des Vorgangs ausreichend), vermag der Verwaltungsgerichtshof nicht zu teilen, weil der nicht zum Zuge gekommene Bieter idR nur durch Übermittlung einer begründeten Zuschlagsentscheidung zu Beginn der Frist für einen Nachprüfungsantrag (§ 312 Abs. 1 BVergG 2006) und der Stillhaltefrist (§ 141 Abs. 5 BVergG 2006) jene Informationen besitzt, die für einen allfälligen Nachprüfungsantrag unerlässlich sind. Anderenfalls hätte er eine unter Umständen erhebliche Verkürzung der Nachprüfungsfristen zu gewärtigen.

4.4. Der Inhalt und Umfang der Begründung steht unter den Anforderungen des oben dargestellten Zwecks eines effektiven Rechtsschutzes. Da dem betroffenen Bieter eine wirksame Nachprüfung der Entscheidung ermöglicht werden soll, sind ihm die Gründe der Zuschlagsentscheidung jedenfalls soweit bekannt zu geben, als sie unerlässlich sind, um eine wirksame Nachprüfung beantragen zu können. Das erfordert zwar - wie im Übrigen auch durch Art. 2a Abs. 2 vierter Unterabschnitt der Rechtsmittelrichtlinie deutlich gemacht wird - keine umfassende Unterrichtung der betroffenen Bieter über sämtliche Details der für die Zuschlagsentscheidung relevanten Gründe, sondern es reicht eine bloße Zusammenfassung; diese muss jedoch genügen, um das angestrebte Rechtsschutzziel zu erreichen.

Aus diesem Grund lässt sich schon unter dem Blickwinkel eines effektiven Rechtsschutzes die von der Beschwerdeführerin vertretene Rechtsauffassung, dem unterlegenen Bieter seien nur die Gründe für die Ablehnung seines Angebots, nicht aber die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebots bekanntzugeben, nicht aufrecht erhalten. Im Bestbieterverfahren lässt nämlich nur die Gegenüberstellung der Angebote erkennen, aus welchen Gründen die Zuschlagsentscheidung zugunsten des einen und zulasten des anderen Bieters erfolgt ist.

4.5. Diese unionsrechtlichen Vorgaben wurden in der (zitierten) Rechtsprechung des EuGH bereits geklärt. Sie sind auch ausreichend, um im vorliegenden Fall zu einem mit dem Unionsrecht im Einklang stehenden Ergebnis zu gelangen. Es erübrigt sich daher, den EuGH mit dem von der Beschwerdeführerin angeregten Vorabentscheidungsersuchen zur Klärung der Frage zu befassen, auf welche der in Art. 41 Abs. 2 Vergaberichtlinie genannten "Gründe" mit Art. 2a Abs. 2 vierter Unterabschnitt der Rechtsmittelrichtlinie im Einzelnen verwiesen wird.

4.6. Wenn die Beschwerdeführerin ins Treffen führt, die Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben ins nationale Recht sei im gegenständlichen Fall nicht möglich und zulässig, verkennt sie die Rechtslage in mehrfacher Hinsicht. Ohne darauf im Einzelnen einzugehen, ist für den vorliegenden Fall entscheidend, dass ein nationales Gericht, das bei der Anwendung des nationalen Rechts dieses Recht auszulegen hat, seine Auslegung nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH jedenfalls so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck des Unionsrechts auszurichten hat, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen. Das Gebot einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts ist dem System des AEUV immanent, da dem nationalen Gericht dadurch ermöglicht wird, im Rahmen seiner Zuständigkeit die volle Wirksamkeit des Unionsrechts sicherzustellen, wenn es über den bei ihm anhängigen Rechtsstreit entscheidet (vgl. etwa das Urteil des EuGH vom 19. Jänner 2010, Rs C-555/07, Kücükdeveci, RNr. 48, mwN).

4.7. Unter Zugrundelegung dessen ist die in § 141 Abs. 5 BVergG 2006 (in der hier noch maßgeblichen Fassung vor der BVergG-Novelle 2012) vorgesehene Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, die Zuschlagsentscheidung in einem Vergabeverfahren betreffend eine nicht prioritäre Dienstleistung den im Verfahren verbliebenen Unternehmern bekannt zu geben, unionsrechtskonform dahin auszulegen, dass diese Bekanntgabe auch die Mitteilung jener Gründe für diese Entscheidung umfassen muss, die unerlässlich sind, um eine wirksame Nachprüfung beantragen zu können (vgl. zu § 131 BVerG 2006 das Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl. 2011/04/0224).

4.8. Fallbezogen kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie die Begründung der Zuschlagsentscheidung in der Mitteilung vom 22. Juni 2011 als unzureichend qualifizierte, um den soeben dargestellten Rechtsgrundsätzen zu entsprechen. Der erfolglosen Bieterin (mitbeteiligte Partei) wurde zwar der Preis der Bestbieterin bekanntgegeben, im Folgenden wurden jedoch die für die Bewertung maßgeblichen Umstände vergleichend nur mit unkonkreten und undeutlichen Formulierungen umschrieben. So lässt sich beispielsweise nicht erkennen, ob die Bewertung des Unterkriteriums "Didaktik" mit "hoch" (in Bezug auf die I.-GmbH) und mit einem "hohen Wert" (in Bezug auf die mitbeteiligte Partei) auf eine gleich oder unterschiedlich hohe Punktezahl hindeuten sollten. Der Hinweis in der Mitteilung, das Unterkriterium "Methodik" sei betreffend das Angebot der mitbeteiligten Partei "hoch" bewertet worden, während die Bewertung des Angebots der I.-GmbH (mit Ausnahme des Unterkriteriums "Didaktik") "sehr hoch" bzw. "mit dem Punktemaximum" erfolgt sei, deutet zwar an, dass das Unterkriterium "Methodik" in Bezug auf das Angebot der I.-GmbH mit mehr Punkten versehen wurde als das diesbezügliche Angebot der mitbeteiligten Partei. Die Mitteilung vom 22. Juni 2011 enthielt somit nicht einmal eine nachvollziehbare Erklärung, wie viele Punkte die beiden verglichenen Angebote letztlich erzielt hatten. Damit ließ sich für die (unterlegene) Bieterin (nämlich die mitbeteiligte Partei) aber auch nicht abschätzen, ob die Zuschlagsentscheidung (zugunsten I.-GmbH) rechtmäßig war, und sie wurde auch nicht in die Lage versetzt, einen Nachprüfungsantrag einbringen, in dem sie Gründe, auf die sich die behauptete Rechtswidrigkeit stützt (vgl. § 322 Abs. 1 Z. 6 BVergG 2006), ausführen konnte.

4.9. Wenn die Beschwerdeführerin abschließend argumentiert, der dargestellten Rechtswidrigkeit mangle es an der Wesentlichkeit iSd § 325 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006, ist ihr zu erwidern, dass das durch § 325 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 aufgestellte Erfordernis, die Entscheidung des Auftraggebers sei nur dann für nichtig zu erklären, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist, schon dann erfüllt ist, wenn die Einbringung eines begründeten Nachprüfungsantrages durch den Rechtsverstoß erschwert oder behindert wird, wovon in der Regel auszugehen ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. April 2009, Zlen. 2009/04/0081, 0085). Dass fallbezogen ausnahmsweise eine andere Beurteilung Platz zu greifen hätte, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargelegt und ist auch nicht zu erkennen.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Ein Kostenzuspruch an die belangte Behörde kommt wegen Identität des Rechtsträgers, dem der Kostenersatz aufzuerlegen wäre, mit jenem Rechtsträger, dem er zuzusprechen wäre, nicht in Betracht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22. Juni 2011, Zl. 2009/04/0128).

Wien, am 9. April 2013