VwGH vom 06.03.2013, 2011/04/0045

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Kleiser und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde des X in Y, vertreten durch Pressl Endl Heinrich Bamberger Rechtsanwälte GmbH in 5020 Salzburg, Erzabt-Klotz-Straße 21A, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Salzburg vom 4. Februar 2011, Zl. UVS-5/14027/5- 2011, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem UWG (weitere Partei: Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde dem Beschwerdeführer zur Last gelegt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ eines näher bezeichneten Handelsunternehmens zu verantworten, dass dieses Unternehmen zumindest am 14. September 2010 in den österreichischen Betriebsstätten einen bewilligungspflichtigen Sonderabverkauf Outdoor angekündigt habe, obwohl die Gesellschaft nicht im Besitz einer Bewilligung für den Abverkauf der nach dem Standort des Abverkaufes zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde gewesen sei.

Der Beschwerdeführer habe dadurch § 33f iVm § 33b Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 (UWG) verletzt und es wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 250,-- (Ersatzfreiheitsstrafe ein Tag) verhängt.

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, das vom Beschwerdeführer repräsentierte Handelsunternehmen habe am 14. September 2010 im Internet auf der Firmenhomepage einen "Sonderabverkauf Outdoor", für den keine Bewilligung gemäß § 33b UWG vorgelegen sei, mit folgendem Wortlaut angekündigt (Anonymisierung durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Sonderabverkauf Outdoor, Behördlich genehmigt, bis zu -50%, auf über 6.000 gekennzeichnete Outdoorjacken, z.B. S. 59.99, auf über 5.000 gekennzeichnete Paar Outdoor Schuhe, z.B. K. 49.99, auf über 4.000 gekennzeichnete Outdoor-Rucksäcke, 24.99, weiters A. Jogging High II; der wohl berühmteste Schuh der 80er Jahre mit den drei Streifen kehrt in limitierter Neuauflage zurück! Der Glattleder Sneaker aus dem Hause A. mit der unverkennbaren Noppensohle und den drei farbigen Dämpfungsstiften ist das 'Must Have' des Jahres! Achtung: Auslieferung erfolgt ab Anfang Oktober!! Details zum Produkt: GRATISVERSAND! 99.99, Sonderabverkauf Outdoor bis zu -50% sowie GET MOVIN' - H.

NEWSLETTER: Immer bestens informiert: Angebote, sportliche Highlights, Events und mehr! H. IN IHRER NÄHE; *Stattpreis = Vom Lieferanten/Hersteller unverbindlich empfohlener Verkaufspreis. C 2010 H. GESELLSCHAFT M.B.H."

Der Beschwerdeführer vertrete die Meinung, dass es sich bei diesem Ausverkauf um einen Saisonschlussverkauf bzw. Saisonräumungsverkauf iSd § 33a Abs. 2 UWG gehandelt habe. Weiters vertrete er den Standpunkt, dass eine Anwendung der § 33f iVm § 33 b UWG unionsrechtswidrig wäre. Die belangte Behörde könne aber nicht finden, dass die gegenständliche Internet-Ankündigung "Sonderabverkauf Outdoor" bei Berücksichtigung der Begleitumstände dem Erfordernis eines klarstellenden Hinweises auf einen Saisonschlussverkauf oder Saisonräumungsverkauf entspreche. Die Ankündigung "Sonderabverkauf" erwecke gerade durch den angefügten Zusatz "Behördlich genehmigt" beim Durchschnittskonsumenten den Eindruck, dass es sich um einen bewilligten Ausverkauf aus besonderen Gründen außerhalb des üblichen Saisonschlussverkaufes handle. Dass der Hinweis "Behördlich genehmigt" laut Vorbringen des Beschwerdeführers nur irrtümlich in die Ankündigung aufgenommen worden sei, ändere daran nichts, da dieser "Irrtum" vom flüchtigen Durchschnittsverbraucher nicht zu erkennen gewesen sei. Insofern liege ein Ausnahmefall von der Bewilligungspflicht nach § 33a Abs. 2 UWG nicht vor. Die vorgeworfene Übertretung werde daher als erwiesen angenommen. Die belangte Behörde sehe in diesem Zusammenhang auch keinen Anlass ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH einzuleiten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor, erstattete eine Gegenschrift (zu der sich der Beschwerdeführer nochmals äußerte) und beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Auch der Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend erstattete als weitere Partei eine Stellungnahme, in der er - entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde - die Auffassung vertrat, dass die strittige Ankündigung unter § 33a Abs. 2 UWG subsumiert werden müsse und die Bestrafung des Beschwerdeführers ohne Rechtsgrundlage erfolgt sei. Zur Vereinbarkeit der maßgeblichen Vorschriften mit dem Unionsrecht verwies er auf ein diesen Themenbereich betreffendes und vom Obersten Gerichtshof mit Beschluss vom 12. April 2011, 4 Ob 154/10s, an den EuGH gerichtetes Vorabentscheidungsersuchen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die Beschwerde vertritt - wie schon im Verfahren vor der belangten Behörde - die Auffassung, dass im gegenständlichen Fall kein bewilligungspflichtiger Ausverkauf vorgelegen sei, weil ein - nicht bewilligungspflichtiger - Saisonschlussverkauf im Sinne des § 33a Abs. 2 UWG angekündigt worden sei. Ungeachtet dessen erneuert sie ihren Rechtsstandpunkt, wonach die gegenständliche Bestrafung unionsrechtswidrig sei und regt an, dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens die Frage vorzulegen, ob die Richtlinie 2005/29/EG einer nationalen Regelung wie den §§ 33ff UWG entgegenstehe, wonach die Ankündigung von Ausverkäufen ohne Bewilligung der nach dem Standort zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde jedenfalls und ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles unzulässig sei.

2.1. Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), BGBl. I Nr. 448/1984 idF BGBl. I Nr. 79/2007, lauten:

" 4a. Ankündigung von Ausverkäufen

§ 33a. (1) Unter Ankündigung eines Ausverkaufes im Sinne dieses Bundesgesetzes werden alle öffentlichen Bekanntmachungen oder für einen größeren Kreis von Personen bestimmten Mitteilungen verstanden, die auf die Absicht schließen lassen, Waren in größeren Mengen beschleunigt im Kleinverkauf abzusetzen, und zugleich geeignet sind, den Eindruck zu erwecken, daß der Gewerbetreibende durch besondere Umstände genötigt ist, beschleunigt zu verkaufen, und deshalb seine Waren zu außerordentlich vorteilhaften Bedingungen oder Preisen anbietet. Bekanntmachungen oder Mitteilungen, in denen die Worte 'Ausverkauf', 'Liquidationsverkauf', 'Räumungsverkauf', 'Schnellverkauf', 'Verkauf zu Schleuderpreisen', 'Wir räumen unser Lager' oder Worte ähnlichen Sinnes vorkommen, gelten jedenfalls als Ankündigung eines Ausverkaufes.

(2) Nicht unter die Bestimmungen der §§ 33a bis 33e fallen jedoch Bekanntmachungen und Mitteilungen über Saisonschlußverkäufe, Saisonräumungsverkäufe, Inventurverkäufe und dergleichen und im bezüglichen Geschäftszweig und zu bestimmten Jahreszeiten allgemein übliche Sonderverkäufe (zB 'Weiße Woche', 'Mantelwoche').

…

§ 33b. Die Ankündigung eines Ausverkaufes ist nur mit Bewilligung der nach dem Standorte des Ausverkaufes zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde zulässig. Das Ansuchen um die Bewilligung ist schriftlich einzubringen und hat nachstehende Angaben zu enthalten:

1. die zu veräußernden Waren nach Menge, Beschaffenheit und Verkaufswert;

§ 33f. Wer den Bestimmungen der §§ 33b, 33d Abs. 1 bis 3 und 33e Abs. 1, 3 und 4 zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 2 900 EUR zu bestrafen. …"

2.2. Die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken; im Folgenden: RL) sieht (u.a.) Folgendes vor:

"Art. 1

Zweck der Richtlinie

Zweck dieser Richtlinie ist es, durch Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über unlautere Geschäftspraktiken, die die wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher beeinträchtigen, zu einem reibungslosen Funktionieren des Binnenmarkts und zum Erreichen eines hohen Verbraucherschutzniveaus beizutragen.

Art. 2

Definitionen

Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck

…

d) 'Geschäftspraktiken im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern' (nachstehend auch 'Geschäftspraktiken' genannt) jede Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung einschließlich Werbung und Marketing eines Gewerbetreibenden, die unmittelbar mit der Absatzförderung, dem Verkauf oder der Lieferung eines Produkts an Verbraucher zusammenhängt;

e) 'wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers' die Anwendung einer Geschäftspraxis, um die Fähigkeit des Verbrauchers, eine informierte Entscheidung zu treffen, spürbar zu beeinträchtigen und damit den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte;

…

k) 'geschäftliche Entscheidung' jede Entscheidung eines Verbraucher darüber, ob, wie und unter welchen Bedingungen er einen Kauf tätigen, eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten, ein Produkt behalten oder abgeben oder ein vertragliches Recht im Zusammenhang mit dem Produkt ausüben will, unabhängig davon, ob der Verbraucher beschließt, tätig zu werden oder ein Tätigwerden zu unterlassen;

Art. 3

Anwendungsbereich

(1) Diese Richtlinie gilt für unlautere Geschäftspraktiken im Sinne des Artikels 5 zwischen Unternehmen und Verbrauchern vor, während und nach Abschluss eines auf ein Produkt bezogenen Handelsgeschäfts.

…

Art. 5

Verbot unlauterer Geschäftspraktiken

(1) Unlautere Geschäftspraktiken sind verboten.

(2) Eine Geschäftspraxis ist unlauter, wenn

a) sie den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht

und

b) sie in Bezug auf das jeweilige Produkt das wirtschaftliche Verhalten des Durchschnittsverbrauchers, den sie erreicht oder an den sie sich richtet oder des durchschnittlichen Mitglieds einer Gruppe von Verbrauchern, wenn sich eine Geschäftspraxis an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, wesentlich beeinflusst oder dazu geeignet ist, es wesentlich zu beeinflussen.

(3) Geschäftspraktiken, die voraussichtlich in einer für den Gewerbetreibenden vernünftigerweise vorhersehbaren Art und Weise das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die aufgrund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese Praktiken oder die ihnen zugrunde liegenden Produkte besonders schutzbedürftig sind, werden aus der Perspektive eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe beurteilt. Die übliche und rechtmäßige Werbepraxis, übertriebene Behauptungen oder nicht wörtlich zu nehmende Behauptungen aufzustellen, bleibt davon unberührt.

(4) Unlautere Geschäftspraktiken sind insbesondere solche, die

a) irreführend im Sinne der Artikel 6 und 7

oder

b) aggressiv im Sinne der Artikel 8 und 9 sind.

(5) Anhang I enthält eine Liste jener Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter anzusehen sind. Diese Liste gilt einheitlich in allen Mitgliedstaaten und kann nur durch eine Änderung dieser Richtlinie abgeändert werden.

…

Art. 11

Durchsetzung

(1) Die Mitgliedstaaten stellen im Interesse der Verbraucher sicher, dass geeignete und wirksame Mittel zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken vorhanden sind, um die Einhaltung dieser Richtlinie durchzusetzen.

Diese Mittel umfassen Rechtsvorschriften, die es Personen oder Organisationen, die nach dem nationalen Recht ein berechtigtes Interesse an der Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken haben, einschließlich Mitbewerbern, gestatten,

a) gerichtlich gegen solche unlauteren Geschäftspraktiken vorzugehen

und/oder

b) gegen solche unlauteren Geschäftspraktiken ein Verfahren bei einer Verwaltungsbehörde einzuleiten, die für die Entscheidung über Beschwerden oder für die Einleitung eines geeigneten gerichtlichen Verfahrens zuständig ist.

Jedem Mitgliedstaat bleibt es vorbehalten zu entscheiden, welcher dieser Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen wird und ob das Gericht oder die Verwaltungsbehörde ermächtigt werden soll, vorab die Durchführung eines Verfahrens vor anderen bestehenden Einrichtungen zur Regelung von Beschwerden … zu verlangen.

…

Art. 13

Sanktionen

Die Mitgliedstaaten legen die Sanktionen fest, die bei Verstößen gegen die nationalen Vorschriften zur Umsetzung dieser Richtlinie anzuwenden sind, und treffen alle geeigneten Maßnahmen, um ihre Durchsetzung sicherzustellen. Diese Sanktionen müssen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein."

In Anhang I der Richtlinie sind als Geschäftspraktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten, u.a. aufgeführt:

"…

4. Die Behauptung, dass ein Gewerbetreibender (einschließlich seiner Geschäftspraktiken) oder ein Produkt von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden sei, obwohl dies nicht der Fall ist, oder die Aufstellung einer solchen Behauptung, ohne dass den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung entsprochen wird.

…

7. Falsche Behauptung, dass das Produkt nur eine sehr begrenzte Zeit oder nur eine sehr begrenzte Zeit zu bestimmten Bedingungen verfügbar sein werde, um so den Verbraucher zu einer sofortigen Entscheidung zu verleiten, so dass er weder Zeit noch Gelegenheit hat, eine informierte Entscheidung zu treffen.

…

15. Behauptung, der Gewerbetreibende werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen, obwohl er dies keineswegs beabsichtigt.

…"

3. Im gegenständlichen Fall kann dahingestellt bleiben, ob die strittige Ankündigung eines Ausverkaufs nach dem UWG einer vorherigen behördlichen Bewilligung bedurft hätte oder nicht.

Zu Recht weist der Beschwerdeführer nämlich darauf hin, dass die gegenständliche Bestrafung nach § 33f iVm § 33b UWG mit dem Recht der Europäischen Union nicht in Einklang zu bringen ist:

3.1. Der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) hat über das - von der weiteren Partei angesprochene - Vorabentscheidungsersuchen des Obersten Gerichtshofes vom 12. April 2011 mit Urteil vom 17. Jänner 2013, C-206/11, wie folgt erkannt:

"Die Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken) ist dahin auszulegen, dass sie es einem nationalen Gericht verwehrt, das Abstellen einer nicht unter den Anhang I dieser Richtlinie fallenden Geschäftspraxis nur deshalb anzuordnen, weil diese Praxis nicht vorab von der zuständigen Verwaltungsbehörde bewilligt wurde, ohne selbst diese Praxis anhand der in den Art. 5 bis 9 der Richtlinie genannten Kriterien auf ihre Unlauterkeit zu prüfen."

Im Einzelnen führte der EuGH unter Bezugnahme auf die einschlägigen Vorschriften der oben angeführten RL und (u.a.) die §§ 33a und 33b UWG aus, dass die Ankündigung eines Ausverkaufs als "Geschäftspraxis" iSd Art. 2 lit. d RL anzusehen ist und eine nationale Bestimmung wie etwa § 33b UWG, der unter Androhung von Sanktionen eine nicht bewilligte Geschäftspraxis verbietet, eine Maßnahme zur Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken im Interesse der Verbraucher darstellt und damit in den Anwendungsbereich der RL fällt (RNr. 25 bis 33 des Urteils).

Sodann erkannte der EuGH zur Vereinbarkeit der österreichischen Regelungen im UWG mit dem Unionsrecht (wörtlich) wie folgt:

"35. Nach gefestigter Rechtsprechung sind die einzigen Geschäftspraktiken, die nach der nationalen Regelung ohne eine Beurteilung des Einzelfalls anhand der Bestimmungen der Art. 5 bis 9 der Richtlinie als unlauter gelten können, diejenigen, die in Anhang I der Richtlinie aufgeführt sind. Eine Praxis, die nicht unter diesen Anhang fällt, kann nur dann für unlauter erklärt werden, wenn sie nach den Kriterien der Art. 5 bis 9 auf ihre Unlauterkeit geprüft wurde (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 14. Januar 2010, Plus Warenhandelsgesellschaft, C-304/08, Slg. 2010, I-217, Randnrn. 41 bis 45, und Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, Randnrn. 30 bis 34).

36. Eine in der Ankündigung eines Ausverkaufes bestehende Geschäftspraxis wie die in § 33a Abs. 1 UWG genannte, die von einem Gewerbetreibenden angewandt wird, der nicht zuvor die entsprechende Bewilligung der zuständigen Behörde eingeholt hat, fällt als solche nicht unter die in Anhang I der Richtlinie angeführten Praktiken.

37. Von den in diesem Anhang aufgeführten Praktiken, die unter allen Umständen als unlauter gelten, sind zunächst diejenigen zu prüfen, die unter den Umständen des Ausgangsverfahrens potenziell einschlägig sein könnten und auf die die Parteien im Verfahren vor dem Gerichtshof hingewiesen haben.

38. Nr. 4 dieses Anhangs nennt die 'Behauptung, dass ein Gewerbetreibender (einschließlich seiner Geschäftspraktiken) oder ein Produkt von einer öffentlichen oder privaten Stelle bestätigt, gebilligt oder genehmigt worden sei, obwohl dies nicht der Fall ist, oder die Aufstellung einer solchen Behauptung, ohne dass den Bedingungen für die Bestätigung, Billigung oder Genehmigung entsprochen wird'.

39. Diese Nummer enthält kein generelles Verbot von Geschäftspraktiken, die nicht von einer zuständigen Stelle genehmigt wurden. Vielmehr sind dort spezifische Fälle gemeint, in denen die anwendbare Regelung, wie die Generalanwältin in Nr. 93 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, bestimmte Anforderungen insbesondere an die Qualität eines Gewerbetreibenden oder seiner Waren stellt und insoweit ein System der Bestätigung, Billigung oder Genehmigung vorsieht.

40. Ebenso wenig kann die ohne entsprechende vorherige Bewilligung vorgenommene Ankündigung eines Ausverkaufes unter Nr. 7 des Anhangs I der Richtlinie fallen und als eine falsche Behauptung angesehen werden, die die Verbraucher glauben machen könnte, dass das betreffende Produkt 'nur eine sehr begrenzte Zeit oder nur eine sehr begrenzte Zeit zu bestimmten Bedingungen verfügbar sein werde, um so den Verbraucher zu einer sofortigen Entscheidung zu verleiten, so dass er weder Zeit noch Gelegenheit hat, eine informierte Entscheidung zu treffen'.

41. Auch Nr. 15 dieses Anhangs ist auf den Ausgangsrechtsstreit nicht anwendbar. Sie betrifft eine Praxis in Form der 'Behauptung, der Gewerbetreibende werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen, obwohl er dies keineswegs beabsichtigt'. Im Ausgangsverfahren handelt es sich jedoch nicht um eine Praxis wie die in Nr. 15 genannte, sondern um eine Geschäftspraxis, die nicht im Vorhinein von der zuständigen Verwaltungsbehörde genehmigt wurde.

42. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Ankündigung eines Ausverkaufes im Sinne des § 33a Abs. 1 UWG durch einen Gewerbetreibenden, der nicht über eine entsprechende vorherige Bewilligung verfügt, als solche nicht unter allen Umständen als unlauter gelten kann, da sie nicht unter den Anhang I der Richtlinie fällt.

43. Unter diesen Umständen ist zu prüfen, ob die in Randnr. 33 des vorliegenden Urteils genannte nationale Regelung (Anmerkung: u.a. § 33b UWG) nicht gegen das durch die Richtlinie geschaffene System verstößt.

44. Die Richtlinie lässt den Mitgliedstaaten, wie die Generalanwältin in den Nrn. 44 bis 55 ihrer Schlussanträge ausgeführt hat, einen Wertungsspielraum bezüglich der Wahl der nationalen Maßnahmen, mit denen unlautere Geschäftspraktiken gemäß den Art. 11 und 13 der Richtlinie bekämpft werden sollen, wobei Voraussetzung insbesondere ist, dass die Maßnahmen geeignet und wirksam und die vorgesehenen Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sind.

45. Da sich eine Vorabkontrolle oder vorbeugende Kontrolle durch den Staat unter bestimmten Umständen als geeigneter und angemessener erweisen kann als eine Kontrolle im Nachhinein, bei der angeordnet wird, eine bereits durchgeführte oder unmittelbar bevorstehende Geschäftspraxis abzustellen, können diese nationalen Maßnahmen insbesondere darin bestehen, ein sanktionsbewehrtes System der Vorweggenehmigung für bestimmte Praktiken vorzusehen, deren Charakter im Hinblick auf die Bekämpfung unlauterer Geschäftspraktiken eine solche Kontrolle erfordert.

46. Das mit den nationalen Maßnahmen geschaffene System zur Umsetzung der Richtlinie darf jedoch nicht dazu führen, dass eine Geschäftspraxis - ohne dass sie auf ihre Unlauterkeit geprüft würde - allein deshalb verboten wird, weil sie nicht von der zuständigen Behörde vorab genehmigt wurde.

47. Zum einen steht die Richtlinie einer nationalen Regelung entgegen, die es ausschließt, eine nicht in Anhang I der Richtlinie genannte Geschäftspraxis anhand der in den Art. 5 bis 9 dieser Richtlinie genannten Kriterien zu prüfen.

48. Zum anderen ist eine nationale Regelung, nach der eine Geschäftspraxis erst nach dem Verbot wegen Nichterfüllung der Verpflichtung, vorab eine Genehmigung einzuholen, auf ihre Unlauterkeit geprüft wird, mit dem durch die Richtlinie geschaffenen System unvereinbar, da dieser Praxis damit wegen ihres Wesens und insbesondere des damit naturgemäß verbundenen Zeitfaktors jeder wirtschaftliche Sinn für den Gewerbetreibenden genommen würde.

49. Eine nationale Regelung wie die in der vorstehenden Randnummer genannte liefe aber auf ein allgemeines Verbot von im Rahmen einer Sonderregelung durchgeführten Geschäftspraktiken hinaus, obwohl diese gar nicht nach der in Randnr. 35 angeführten Rechtsprechung anhand der in den Art. 5 bis 9 der Richtlinie genannten Kriterien auf ihre etwaige Unlauterkeit geprüft worden sind.

50. Nach alledem ist die Richtlinie dahin auszulegen, dass sie es einem nationalen Gericht verwehrt, das Abstellen einer nicht unter den Anhang I der Richtlinie fallenden Geschäftspraxis nur deshalb anzuordnen, weil diese Praxis nicht vorab von der zuständigen Verwaltungsbehörde bewilligt wurde, ohne selbst diese Praxis anhand der in den Art. 5 bis 9 der Richtlinie genannten Kriterien auf ihre Unlauterkeit zu prüfen."

3.2. Aufgrund dieses Urteils des EuGH erübrigt sich das vom Beschwerdeführer angeregte (weitere) Vorabentscheidungsersuchen. Der Vorrang des - durch den EuGH klargestellten - Unionsrechts (die Richtlinie ist wie dem genannten Urteil zu entnehmen ist - insbesondere Randnr. 50 - unmittelbar anwendbar) bewirkt, dass nationale Vorschriften (wie die §§ 33f iVm 33b UWG), welche die Ankündigung eines Ausverkaufs ohne vorherige behördliche Genehmigung unter Strafe stellen, durch das Unionsrecht insoweit verdrängt werden, als sie die Bestrafung nur deshalb anordnen, weil die Ankündigung des Ausverkaufs nicht vorab von der zuständigen Verwaltungsbehörde bewilligt wurde, ohne die Ankündigung selbst anhand der maßgeblichen Kriterien der RL auf ihre Unlauterkeit geprüft zu haben.

Auch die belangte Behörde wäre im vorliegenden Fall gehalten gewesen, für die volle Wirksamkeit des Unionsrechts Sorge zu tragen, indem sie im erforderlichen Ausmaß jede ihm entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet lassen hätte müssen (vgl. dazu allgemein das hg. Erkenntnis vom 4. September 2012, Zl. 2012/12/0007). Ausgehend davon durfte eine Bestrafung des Beschwerdeführers nach den §§ 33f iVm 33b UWG nicht erfolgen, zumal diese - ungeachtet der Frage, ob nach nationalem Recht der Ausnahmetatbestand des § 33a Abs. 2 UWG erfüllt war - ausschließlich deshalb erfolgte, weil der Beschwerdeführer als Verantwortlicher des betroffenen Handelsunternehmens nicht dafür gesorgt hatte, für den strittigen Ausverkauf eine (vorherige) Bewilligung der zuständigen Behörde eingeholt zu haben.

4. Der angefochtene Bescheid war deshalb wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am 6. März 2013