VwGH vom 09.04.2013, 2011/04/0042

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Mayr als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der X-GmbH in Y, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte in 1010 Wien, Bartensteingasse 2, gegen den Bescheid des Vergabekontrollsenates des Landes Salzburg vom 16. Februar 2011, Zl. 20001-SVKS/84/21- 2011, betreffend vergaberechtliche Nachprüfung (weitere Partei:

Salzburger Landesregierung; mitbeteiligte Partei: V-GmbH in S, vertreten durch Heid Schiefer Rechtsanwälte OG in 1030 Wien, Landstraßer Hauptstraße 88/2-4), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Land Salzburg Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 jeweils binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Begründung

I.

1. Ausschreibung:

Am 28. Dezember 2010 wurde durch die mitbeteiligte Partei im Amtsblatt S der Europäischen Union folgender öffentlicher Auftrag bekanntgemacht:

" AT-Salzburg: Transport- und Beförderungsdienstleistungen

(außer Abfalltransport)

2010/S 251-386667

BEKANNTMACHUNG

Dienstleistungsauftrag

…

ABSCHNITT II: AUFTRAGSGEGENSTAND

…

ABSCHNITT IV: VERFAHREN

In der Teilnahmeunterlage, auf welche in der Bekanntmachung

verwiesen wird, lautet es auszugsweise wie folgt:

" 3.1 Verfahrensart, Vergabekontrollbehörde

Das Vergabeverfahren wird als Verhandlungsverfahren nach vorheriger europaweiter Bekanntmachung gemäß Bundesvergabegesetz 2006, BGBl I Nr 17/2006 idF BGBl I Nr 15/2010, (in der Folge ' BVergG ') durchgeführt. Es handelt sich um die Vergabe eines Auftrages im Oberschwellenbereich.

…

3.2 Losweise Vergabe

Der Leistungsgegenstand wird in die Lose 'Linienbündel

Flachgau Nordost Linien 120 und 332' (Los 1), 'Linienverkehr

Flachgau Nordost Linie 131/141' (Los 2) und 'Linienverkehr Flachgau Nordost Linie 130 (Los 3)' geteilt. Dem Bewerber steht es frei, einen Teilnahmeantrag nur für eines der drei Lose oder Teilnahmeanträge für alle Lose abzugeben. Im letzteren Fall müssen nicht drei gesonderte vollständige Teilnahmeanträge abgegeben werden, sondern es ist zulässig, im Hinblick auf Nachweise auf den Teilnahmeantrag zu einem weiteren Los zu verweisen.

3.3 Verfahrensablauf

3.3.1 Zweistufiges Verfahren

Die Auftraggeberin führt das Verhandlungsverfahren als zweistufiges Verfahren durch. In der ersten Stufe prüft die Auftraggeberin die fristgerecht eingereichten Teilnahmeanträge der Bewerber in einem Eignungs- und Auswahlverfahren. In der darauf folgenden zweiten Stufe ermittelt die Auftraggeberin das technisch und wirtschaftlich günstigste Angebot jener Bewerber, die in der ersten Stufe für die Angebotsabgabe ausgewählt wurden. Das Verhandlungsverfahren wird daher in der zweiten Stufe mit mehreren Bietern durchgeführt.

…

Die Linien, die in das Linienbündel Flachgau Nordost einbezogen werden sollen, werden derzeit von unterschiedlichen Unternehmen mit jeweils unterschiedlicher Konzessionsdauer betrieben werden. Die Auftraggeberin hat die verkürzte Ausstellung dieser Konzessionen bis 10.12.2011 beantragt.

Die Auftraggeberin behält sich bis zum Ende der Zuschlagsfrist für den Fall, dass die Konzessionen von Altkonzessionären nicht verkürzt ausgestellt werden, den Widerruf der Ausschreibung vor. Gleiches gilt, wenn vor Ende der Zuschlagsfrist feststeht, dass nicht sämtliche aus der Schüler- und Lehrlingsfreifahrt erhaltene Fahrpreisersätze, die im Bereich des Linienbündels generiert werden, der Auftraggeberin gutgeschrieben werden können.

…

5.1 Befugnis

…

5.1.2 Österreichische Bewerber

Österreichische Bewerber müssen zum Zeitpunkt der

Aufforderung zur Angebotsabgabe über alle für die Erbringung der

ausgeschriebenen Leistungen notwendigen gesetzlichen Befugnisse

verfügen. Gleiches gilt für Subunternehmer (siehe Punkt 5.1.1), an

die der Bewerber Leistungen zu vergeben beabsichtigt. Der Bewerber

hat seine aufrechte Befugnis durch Vorlage entsprechender

Nachweise (Gewerbeberechtigung, Auszug aus Berufsregister,

Bescheinigung der Berufsorganisation usw.) auf gesonderte

Aufforderung durch den Auftraggeber zu belegen. Dies gilt

gegebenenfalls auch für Subunternehmer.

Darüber hinaus ist von österreichischen Bewerbern entweder

5.1.3 Bewerber aus dem EU- und EWR-Raum

… "

2. Nachprüfungsantrag:

Gegen diese Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) gemäß § 2 Z. 16 lit. a) sublit. dd) BVergG 2006 brachte die Beschwerdeführerin bei der belangten Behörde einen Nachprüfungsantrag ein. In diesem beantragte sie, die Teilnahmeunterlagen zur gegenständlichen Ausschreibung für nichtig zu erklären, in eventu näher bezeichnete Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen für nichtig zu erklären sowie die mitbeteiligte Partei zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren zu verpflichten.

3. Angefochtener Bescheid:

3.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16. Februar 2011 gemäß den §§ 2, 14, 20 und 26 Salzburger Vergabekontrollgesetz 2007, LGBl. Nr. 28 in der Fassung LGBl. Nr. 35/2010 (SVKG), iVm dem Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. I Nr. 73/2010 (BVergG 2006), "Punkt 13 des Teilnahmeantrages" für nichtig erklärt (Spruchpunkt 1.) und das darüber hinausgehende Begehren auf Nichtigerklärung abgewiesen (Spruchpunkt 2.).

Weiters wurde die mitbeteiligte Partei zum Ersatz der von der Beschwerdeführerin entrichteten Pauschalgebühren verpflichtet (Spruchpunkt 3.).

3.2. Begründend traf die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges im Wesentlichen folgende Feststellungen:

Die mitbeteiligte Partei führe ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich betreffend einen Dienstleistungsauftrag für Transport- und Beförderungsdienstleistungen "Linienbündel Flachgau Nordost" durch. In der Folge enthält der angefochtene Bescheid die auszugsweise Wiedergabe der Teilnahmeunterlage für das Vergabeverfahren sowie der ersten Fragebeantwortung der mitbeteiligten Partei vom 13. Jänner 2011. Sodann wird auszugsweise der Beschluss der Salzburger Landesregierung vom 28. August 2007 sowie der Verkehrsdienstevertrag der Beschwerdeführerin mit der mitbeteiligten Partei vom 30. Dezember 2008 wiedergegeben.

Weiter stellte die belangte Behörde fest, die Beschwerdeführerin verfüge auf den vorliegend ausgeschriebenen (fünf) Linien über aufrechte Konzessionen (nach dem Kraftfahrliniengesetz) mit näher bezeichneten Laufzeiten (Konzessionsende 26. März 2011, 31. März 2011, 31. März 2011, 9. Mai 2011 und 31. März 2011). Die Konzession zu den Linien 120, 332 und 131 sei bis zum 26. März 2011 bzw. 31. März 2011 "verkürzt" verlängert worden; bei den Linien 141 und 130 sei durch die Beschwerdeführerin ein Ansuchen auf Wiedererteilung gestellt worden.

Seitens der mitbeteiligten Partei sei in den Verfahren zu den Anträgen auf Wiedererteilung der Konzession darauf hingewiesen worden, dass die Ziele des Landes Salzburg bei Wiedererteilung der Konzession auf acht Jahre und nicht abgestimmt auf das Linienbündel Flachgau - Nordost nicht ohne erheblichen Mehraufwand umgesetzt werden könnten. Daher sei die Konzessionsbehörde ersucht worden, bei ihrer Entscheidung über die Konzessionsdauer die dargelegten öffentlichen Interessen, die Ziele der Landesplanung und die Voraussetzungen für die Abwicklung eines Vergabeverfahrens zu beachten.

3.3. Sodann führte die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht aus, die Beschwerdeführerin habe ausreichend ihr Interesse an einem Vertragsabschluss dargelegt, der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig und zulässig.

3.4. Zu Spruchpunkt 1. führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, Punkt 13 der Teilnahmeunterlage, in welchem die Haftung der mitbeteiligten Auftraggeberin auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz eingeschränkt worden sei, sei im Hinblick auf § 338 Abs. 1 erster Satz BVergG 2006 sowie das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union (EuGH) vom 30. September 2010 in der Rechtssache C-314/09 für nichtig zu erklären gewesen.

3.5. Zu Spruchpunkt 2. zitierte die belangte Behörde zunächst näher bezeichnete Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 (im Folgenden: VO 1370/2007) sowie näher bezeichnete Bestimmungen des Kraftfahrliniengesetzes, BGBl. I Nr. 203/1999 in der Fassung BGBl. I Nr. 153/2006 (im Folgenden KflG), sowie des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrsgesetzes 1999, BGBl. I Nr. 204 in der Fassung BGBl. I Nr. 32/2002 (im Folgenden ÖPNRV-G). Beide Bundesgesetze seien noch nicht an die VO 1370/2007 angepasst worden.

Sodann führte die belangte Behörde weiter aus, die Beschwerdeführerin behaupte in ihrem Nachprüfungsantrag die Unzulässigkeit der Ausschreibung, da diese in bestehende Konzessionen der Beschwerdeführerin eingreife, diese hohe Chancen auf Wiedererteilung der Konzessionen habe, die ausgeschriebenen Linien alle eigenwirtschaftlich betrieben würden und es daher nicht zulässig sei, solche Linien überhaupt auszuschreiben.

Seit Ende 2009 sei die VO 1370/2007 in Kraft. Entsprechende Novellen zum KflG und ÖPNRV-G seien jedoch noch nicht erlassen worden. Es seien aber schon vor dem Inkrafttreten der VO 1370/2007 Ausschreibungen für Kraftfahrlinien vorbereitet worden, wobei ein Bestandteil die Erstellung von Verkehrskonzepten für den öffentlichen Verkehr auf Landesebene gewesen sei, welche die sogenannte Bündelung von Linien vorsehen. Zur Erzielung sinnvoller Linienbündel sei die Synchronisierung von Konzessionslaufzeiten erforderlich, die nur dann erreicht werden könne, wenn nicht automatisch eine Konzessionierung auf acht Jahre vorgenommen werde.

Nach Art. 2 lit. g der VO 1370/2007 sei eine "Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen" jeder Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar oder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln während des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt werde. Daher seien jedenfalls sämtliche Ersätze für Schüler- und Lehrlingsfreifahrten als Ausgleichsleistung zu verstehen. Auch definiere Art. 2 lit. e der VO 1370/2007 die "gemeinwirtschaftliche Verpflichtung" als einen gesicherten im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdienst, welchen ein Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte.

Die Beschwerdeführerin habe in der Verhandlung vor der belangten Behörde am 16. Februar 2011 die Behauptung des Vorliegens der Eigenwirtschaftlichkeit einfach in den Raum gestellt, ohne betriebswirtschaftlich fundierte Unterlagen vorzulegen. Die Beschwerdeführerin habe zugestanden, dass für die von der Ausschreibung betroffenen Linien Ersätze für Schüler- und Lehrlingsfreifahrten geleistet würden, die etwa 40 % des Umsatzes ausmachten. Daher liege eine gemeinwirtschaftliche Verpflichtung im Sinne der VO 1370/2007 vor, denn ohne diese Ersätze der öffentlichen Hand würde die Beschwerdeführerin diesen Personenverkehrsdienst (mangels eigenen wirtschaftlichen Interesses) nicht betreiben.

Gemeinwirtschaftliche Verkehre seien gemäß § 23 Abs. 1 KflG auszuschreiben. In Übereinstimmung mit den weiteren Festlegungen der VO 1370/2007 habe eine derartige Ausschreibung nach den Bestimmungen des BVergG 2006 zu erfolgen.

In diesem Sinne sei somit das Vorgehen der mitbeteiligten Partei nicht zu beanstanden und sei die Ausschreibung nicht vergaberechtswidrig, sondern im Gegenteil sogar geboten.

Die Frage der Konzessionserteilung falle nicht in die Zuständigkeit der belangten Behörde als Vergabekontrollbehörde. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass ihr infolge ihrer Wiedererteilungsanträge "mehr oder weniger in jedem Fall" die Konzession ein weiteres Mal zu erteilen sei, werde nicht geteilt. Würde man dieser Auffassung folgen, hieße das, dass eine Ausschreibung dieser Leistungen gänzlich unmöglich wäre und das im öffentlichen Interesse gelegene Ziel der Schaffung von Linienbündeln kaum zu verwirklichen wäre.

Im Übrigen enthalte die Teilnahmeunterlage im Punkt 3.3.3 die Erklärung, dass sich die mitbeteiligte Partei bis zum Ende der Zuschlagsfrist für den Fall, dass die Konzessionen von Altkonzessionären nicht verkürzt ausgestellt würden, den Widerruf der Ausschreibung vorbehalte. Damit werde klar zum Ausdruck gebracht, dass keinesfalls die Absicht bestehe, in bestehende Konzessionen einzugreifen.

Der Nachprüfungsantrag sei daher in diesem Punkt unbegründet.

3.6. Zu den von der Beschwerdeführerin angefochtenen Festlegungen in der Ausschreibung führte die belangte Behörde - soweit beschwerderelevant - im Wesentlichen wie folgt aus:

Zur Verfügbarkeit des Fuhrparks (Punkt 5.3.4 und Punkt 4 der Fragenbeantwortung vom 13. Jänner 2011):

Die Festlegung, dass die Verfügbarkeit von Neufahrzeugen durch eine verbindliche Liefergarantie oder durch die Vorlage eines Kaufvertrages mit verbindlichem Lieferzeitpunkt des Herstellers des Neufahrzeuges nachzuweisen sei, sei eindeutig und verständlich. So könne eine Liefergarantie nur der Lieferant und nicht der Bieter geben. Die von der Beschwerdeführerin genannte Bestätigung eines Herstellers, binnen fünf Monaten liefern zu können, sei eine derartige geforderte verbindliche Liefergarantie.

Zur geforderten Kfz-Ausstattung (Anhang A der Teilnahmeunterlage sowie Punkt 14 der Fragenbeantwortung):

Im Anhang A seien für die Innenausstattung unter anderem ausreichend Haltewunschtasten, eine ausreichende Innenbeleuchtung sowie ein hochformatiger A2-Wechselrahmen hinter dem Fahrerplatz festgelegt worden. In der Fragenbeantwortung sei festgelegt worden, dass der Wechselrahmen auch an anderer, gut einsehbarer Stelle befestigt werden könne. Damit seien die von der Beschwerdeführerin gerügten Unklarheiten beseitigt. Soweit die Beschwerdeführerin "ausreichende" Haltewunschtasten bzw. "ausreichende" Innenbeleuchtung als unklar bemängle, sei darauf hinzuweisen, dass sich das Verhandlungsverfahren in der ersten Stufe befände und daher auch über die abschließende Festlegung der Haltewunschtasten und Innenbeleuchtung in der zweiten Stufe des Verfahrens verhandelt werde.

Zum Verbot von Gesamtangeboten (Punkt 2 der Fragebeantwortung):

Gemäß § 22 Abs. 1 BVergG 2006 könnten Leistungen gemeinsam oder getrennt vergeben werden. Der Beschwerdeführerin stehe es sohin frei, sich für ein Los, zwei Lose oder für alle drei Lose zu bewerben. Sie werde, so sie eingeladen werde, in der zweiten Stufe des Verhandlungsverfahrens Gelegenheit haben, für alle Kombinationen entsprechende Angebote zu legen. Daher liege die von der Beschwerdeführerin behauptete Unzulässigkeit nicht vor.

Der Nachprüfungsantrag erweise sich daher im Hinblick auf diese Festlegungen als unbegründet.

3.7. Da insgesamt dem Antrag lediglich hinsichtlich Punkt 13 der Teilnahmeunterlage Berechtigung zukomme, gewährleiste dessen Nichtigerklärung die Fortführung eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Vergabeverfahrens. Auch die Beschwerdeführerin habe ausgeführt, dass der beabsichtigte Haftungsausschluss möglicherweise bei der Bildung der Angebotspreise zu berücksichtigen sei. Angebotspreise seien aber erst in der zweiten Stufe des Verfahrens zu bilden, sodass kein Anlass bestanden habe, die gesamte Teilnahmeunterlage für nichtig zu erklären.

3.8. Spruchpunkt 3 begründete die belangte Behörde damit, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag teilweise durchgedrungen sei.

4. Beschwerde:

4.1. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

In dieser wird vorgebracht, die Beschwerdeführerin erachte sich durch den angefochtenen Bescheid neben dem Recht auf Stattgebung ihres Antrages auf Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlagen der mitbeteiligten Partei sowie der Stattgebung ihres Antrages auf Nichtigerklärung der im Nachprüfungsantrag aufgezeigten rechtswidrigen Bestimmungen der Teilnahmeunterlagen (unter anderem) im Recht auf "Nichtdurchführung einer unseren KflG-Konzessionen widersprechenden Ausschreibung" verletzt.

4.2. So sei die Ausschreibung aus folgenden Gründen nach Auffassung der Beschwerdeführerin unzulässig:

Gemäß § 23 Abs. 2 KflG, der diesbezüglich auf § 3 ÖPNRV-G verweise, sei im Kraftfahrlinienverkehr zwischen eigen- und gemeinwirtschaftlichen Verkehrsdiensten zu unterscheiden. Eigenwirtschaftliche Verkehrsdienste seien diejenigen, die ausschließlich aus Tariferlösen gedeckt seien. Als Tariferlöse seien neben Fahrscheineinnahmen auch verbundbedingte Fahrpreisersätze (z.B. Ausgleichszahlungen der öffentlichen Hand für Ab- und Durchtarifierungsverluste im Verbund; sogenannte "ATV- /DTV-Zahlungen"), Fahrpreisersätze zur Gewährung von Sondertarifen für bestimmte Fahrgastgruppen (z.B. Schüler- und Lehrlingsfreifahrt; sogenannte "SLF-Zahlungen") sowie Fahrpreisersätze zum Ersatz von Fahrpreisen auf Basis sonstiger Verträge zu verstehen. Gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienste seien nur solche Verkehrsdienste, welche eines zusätzlichen Finanzierungsbeitrages durch Bund, Länder, Gemeinden oder Dritte bedürften. Daher fielen eigenwirtschaftliche Linien mangels Beschaffungstatbestand von vornherein nicht unter das Vergaberecht, wie auch die Materialien zu § 23 KflG belegten. Auf Grund dieser Rechtslage dürften daher in Österreich Linien, die ausschließlich durch Tariferlöse im Sinn des § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G finanziert würden, nicht ausgeschrieben werden.

Auch Art. 3 Abs. 2 der VO 1370/2007 erlaube ATV-/DTV-Zahlungen und SLF-Zahlungen über allgemeine Vorschriften, sodass in diesem Falle keine Ausschreibungspflicht bestehe. Daher werde eine unionsrechtskonforme Anwendung von ÖPNRV-G und KflG bereits dadurch erreicht, dass nur gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienste im Sinne des § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G ausgeschrieben werden dürften, nicht hingegen eigenwirtschaftliche Verkehrsdienste, bei denen die Bestimmungen der VO 1370/2007 über allgemeine Vorschriften (gemeint Art. 3 Abs. 2) greifen würden.

Die Bestandsverkehre der Beschwerdeführerin würden nur durch solche SLF- sowie ATV-/DTV-Zahlungen finanziert. Dies ergebe sich aus den Verträgen vom 1. Juli 2003 bis 5. Jänner 2004 (gemeint offenbar die mit den Rechtsvorgängerinnen der Beschwerdeführerin - der Österreichischen Postbus-AG bzw. der Österreichischen Bundesbahnen - abgeschlossenen Verkehrsdiensteverträge, welche nach den Feststellungen der belangten Behörde mit dem Verkehrsdienstevertrag vom 30. Dezember 2008 von der mitbeteiligten Partei mit der Beschwerdeführerin auf unbestimmte Zeit verlängert worden seien). In diesen Verträgen seien die ATV- /DTV-Zahlungen geregelt. Bei diesen handle es sich um allgemeine Vorschriften im Sinne des Art. 3 Abs. 2 erster Satz der VO 1370/2007. Daher dürften die Bestandsverkehre der Beschwerdeführerin keinesfalls ausgeschrieben werden.

Auf Grund des von der mitbeteiligten Partei übermittelten Tarifzonenplans SVV sei die Beschwerdeführerin zum Ergebnis gekommen, dass das ausgeschriebene Linienbündel auch einschließlich der von der mitbeteiligten Partei bislang gemäß § 23 Abs. 1 KflG bestellten Zusatzverkehre ab 2011 eigenwirtschaftlich im Sinne des § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G betrieben werden könne, sodass die Kosten für Bestands- und Zusatzverkehre in Zukunft durch Tariferlöse nach § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G gedeckt werden könnten. Mit Schriftsatz vom 17. Februar 2011, am Tag nach der mündlichen Verhandlung, habe die Beschwerdeführerin ihr Vorbringen dahin konkretisiert, dass sie auf Basis des Tarifzonenplanes für 2011 einen näher bezeichneten Jahresumsatz des ausgeschriebenen Linienbündels und näher bezeichnete Gesamtkosten auf den bestehenden Linien erwarte, sodass die Bestands- und Zusatzverkehre insgesamt eigenwirtschaftlich seien.

Die Ausschreibung greife zudem in bestehende Konzessionen der Beschwerdeführerin nach dem KflG ein.

Das Konzessionssystem des KflG sei durch Konkurrenzschutz gekennzeichnet, woran auch das Urteil des EuGH vom 22. Dezember 2010 in der Rechtssache C-338/09, Yellow Cab, nichts ändere, da sich dieses Urteil auf eine Linie bezogen habe, die im Wesentlichen touristischen Zwecken gedient habe.

Die von der mitbeteiligten Partei ausgeschriebenen Kraftfahrlinien befänden sich auf Strecken, auf denen die Beschwerdeführerin über gültige Konzessionen nach dem KflG verfüge und rechtzeitig vor Auslaufen der Konzessionen Wiedererteilungsanträge gestellt habe. Gemäß § 27 Abs. 3 KflG erlösche eine Konzession nur dann bei Ablauf der Konzessionsdauer, wenn kein zeitgerechter Antrag auf Wiedererteilung eingebracht worden sei. Daraus folge, dass bei rechtzeitiger Einbringung eines Wiedererteilungsantrages die Altkonzession erst mit rechtskräftiger Abweisung des Wiedererteilungsantrages erlösche. Solange daher nicht die Wiedererteilungsanträge der Beschwerdeführerin rechtskräftig gänzlich abgewiesen worden seien, greife die Ausschreibung in die Konzessionen der Beschwerdeführerin ein.

Sodann enthält die Beschwerde näheres Vorbringen, warum die Wiedererteilungsanträge der Beschwerdeführerin hohe Erfolgsaussichten aufwiesen. Daher sei es mehr als wahrscheinlich, dass den Wiedererteilungsanträgen der Beschwerdeführerin stattzugeben sei.

Ungeachtet dessen, dass gemäß § 23 KflG bei der Vergabe von Verkehrsdiensteaufträgen im Sinne des BVergG 2006 das Vergaberecht einzuhalten sei, finde dieses Recht bzw. diese Pflicht zur Ausschreibung von Verkehrsdiensteaufträgen dort ihre Grenze, wo in bestehende Konzessionen eingegriffen werde. Gemäß § 19 Abs. 4 BVergG 2006 sei nämlich die Durchführung eines Vergabeverfahrens nur dann zulässig, wenn die Auftraggeberin rechtlich und wirtschaftlich in der Lage sei, den ausgeschriebenen Vertrag tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Die mitbeteiligte Partei habe aber keinen Einfluss auf das Konzessionsverfahren. Umso unverantwortlicher sei es, Bieter in eine Ausschreibung mit erheblichem Aufwand zu stürzen, wenn in keiner Weise absehbar sei, ob die zur Vergabe gelangende Leistung überhaupt vergeben werden dürfe.

Auch der Verweis der belangten Behörde auf Punkt 3.3 der Teilnahmeunterlage und damit das "Vertrösten" auf den Widerruf seien unzureichend und unzulässig, da gemäß § 19 Abs. 4 BVergG 2006 der Auftraggeber auch die objektive Möglichkeit haben müsse, die ausgeschriebene Leistung tatsächlich abzurufen. Rein optionale Beschaffungen bzw. reine Markterkundungen seien unzulässig.

4.3. Sodann enthält die Beschwerde Vorbringen zu einzelnen

Festlegungen der Teilnahmeunterlagen:

Zur Verfügbarkeit des Fuhrparks:

Hier werde die Feststellung der belangten Behörde, die Bestätigung eines Herstellers sei einer Liefergarantie gleichzuhalten, nicht angefochten. Unzutreffend sei allerdings die Ansicht der belangten Behörde, eine Liefergarantie könne nur vom Lieferanten gegeben werden, da seit der BVergG-Novelle 2009 auch Eigenerklärungen der Bieter zulässig seien und eine Auslegung der Teilnahmeunterlage ebenso möglich sei. Auch gehe die belangte Behörde nicht auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin ein, dass die mitbeteiligte Partei keinerlei Festlegungen über die Bindefrist getroffen habe.

Zur Fuhrparkausstattung:

Hier bemängelt die Beschwerde, dass die belangte Behörde übersehen habe, dass es sich hierbei um Mindestvorgaben im Rahmen der Eignung handle und Anhang A nicht Teil der Leistungsbeschreibung, sondern ein Eignungskriterium sei, das keinen Verhandlungen zugänglich sei. Hier wäre es der mitbeteiligten Partei ohne weiteres zumutbar gewesen, Festlegungen zu treffen.

Zum Verbot von Gesamtangeboten:

Hier bemängelt die Beschwerde, es sei weiterhin ohne entsprechende Festlegungen der mitbeteiligten Partei unklar, ob es bei der Abgabe von "Paketangeboten" darauf ankomme, dass in Summe (über alle drei Lose) das beste Punkteergebnis erzielt werde oder ein Paketangebot auch in jedem einzelnen Los die meisten Punkte erzielt haben müsse. Die mitbeteiligte Partei habe hier festgehalten, dass kein "Losbündel" vorgesehen sei, welches alle drei Bündel beinhalte, woraus klar ersichtlich sei, dass sie sich in vergaberechtswidriger Weise weigere, entsprechende Festlegungen zu treffen.

4.4. Sodann macht die Beschwerde als Verfahrensfehler geltend, die belangte Behörde habe aktenwidrig festgestellt, dass die Konzessionen für die Linien 131, 332 und 120 "verkürzt verlängert" worden seien, da es sich bei den Verlängerungen der Konzessionen um Mandatsbescheide im Sinne des § 57 Abs. 1 AVG gehandelt habe. Solange die Wiedererteilungsanträge nicht rechtskräftig gänzlich abgewiesen worden seien, greife die Ausschreibung in die Konzessionen der Beschwerdeführerin ein.

Auch sei die belangte Behörde nicht auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin zu den SLF-, ATV- und DTV-Zahlungen als allgemeine Vorschriften nach Art. 3 Abs. 2 der VO 1370/2007 sowie zur Fuhrparkausstattung eingegangen.

Die fehlende Auseinandersetzung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sei auch eine mangelhafte Begründung nach § 60

AVG.

5. Vorverfahren:

5.1. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift.

5.2. Die mitbeteiligte Partei erstattete ebenso eine Gegenschrift.

In dieser bringt die mitbeteiligte Partei im Wesentlichen vor, dass auch eigenwirtschaftliche Verkehrsdienstleistungen im Sinne des ÖPNRV-G in den Anwendungsbereich der VO 1370/2007 fielen, wenn öffentliche Mittel, also Ausgleichsleistungen für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen jedweder Art, bezogen würden.

Nach Art. 3 Abs. 1 iVm Art. 5 der VO 1370/2007 seien Dienstleistungsaufträge im Anwendungsbereich dieser Verordnung nach den Bestimmungen der Vergaberichtlinien zu vergeben. Der Betrieb von Kraftfahrlinien durch Autobusse sei eine prioritäre Dienstleistung im Bereich der Kategorie 2 Anhang III BVergG 2006. Werde eine solche Dienstleistung von öffentlichen Auftraggebern im Sinne des § 3 BVergG 2006 oder von Sektorenauftraggebern beschafft, komme das BVergG 2006 in seiner Gesamtheit zur Anwendung. Für die Frage der Anwendbarkeit des BVergG 2006 sei entscheidend, ob ein öffentlicher Beschaffungsvorgang (ein Vertrag) vorliege. Ein Vertrag, der eine Leistungsverpflichtung des Verkehrsunternehmens und eine entsprechende Entgeltregelung im Austauschverhältnis enthalte, sei zweifellos ausschreibungspflichtig.

Dabei spiele es keine Rolle, ob eine Verkehrsdienstleistung eigen- oder gemeinwirtschaftlich im Sinn des § 3 ÖPNRV-G erbracht werde. § 23 KflG begründe keine Ausnahme vom Vergaberecht, da die Pflicht zur Vergabe gemeinwirtschaftlicher Verkehrs(dienst)leistungen auf die Bestimmungen des BVergG 2006 zurückgehe und sich nicht erst aus § 23 KflG ergebe. Mit der KflG-Novelle BGBl. I Nr. 12/2006 sei das KflG überdies in Einklang mit den vergaberechtlichen Vorschriften gebracht worden.

Wenn sich die Beschwerdeführerin auf Art. 3 Abs. 2 der VO 1370/2007 berufe, so ändere diese Bestimmung nichts daran, dass (wie sich aus Art. 3 Abs. 2 dritter Satz der Verordnung ergebe) Höchsttarife auch in öffentliche Dienstleistungsaufträge aufgenommen werden könnten. In diesem Fall könne die Ausnahme des Art. 3 Abs. 2 der Verordnung nicht herangezogen werden.

Zum behaupteten Eingriff in bestehende Konzessionen bringt die mitbeteiligte Partei vor, die Ausschreibung habe zum Ziel, einen Bestbieter zu ermitteln. Der Zuschlagsempfänger habe sodann die Erteilung der Konzession zum Betrieb der ausgeschriebenen Kraftfahrlinien bei der Konzessionsbehörde für den Zeitraum nach dem festgelegten Harmonisierungszeitpunkt (ab Leistungsbeginn) zu beantragen. Ab diesem Zeitpunkt werde die Beschwerdeführerin aber - sofern eine Harmonisierung stattgefunden habe - über keine Konzession mehr verfügen, da diese eben nur verkürzt bis zum Harmonisierungszeitpunkt erteilt werde. Für den Fall, dass eine entsprechende Konzessionsverkürzung nicht stattfinde, sei seitens der mitbeteiligten Partei der Widerruf der Ausschreibung in Aussicht gestellt. Daher drohe der Beschwerdeführerin in keinem Fall ein Eingriff in ihre Konzessionen.

Sodann verweist die mitbeteiligte Partei auf § 23 Abs. 3 KflG, welcher festlege, dass die Konzession demjenigen Personenkraftverkehrsunternehmen zu erteilen sei, der in einem öffentlichen Vergabeverfahren ermittelt worden sei. Durch diese Regelung solle ausgeschlossen werden, dass das Ausschreibungsergebnis eines sorgfältigen Auftraggebers über das Konzessionsverfahren "zunichte gemacht" werde.

5.3. Die Beschwerdeführerin erstattete im vorliegenden Verfahren (und zu den mittlerweile ebenso hg. anhängigen Verfahren zu den Zlen. 2011/04/0152, 2011/04/0169, 2011/04/0191, 2011/04/0195 und 2011/04/0216) eine Replik.

In dieser brachte die Beschwerdeführerin unter anderem vor, trotz der zwischenzeitlich erfolgten Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin im vorliegenden Vergabeverfahren sei die Beschwer weiterhin gegeben.

So sei zunächst auf die frustrierten Kosten der Angebotserstellung als Schaden nach § 328 Abs. 1 BVergG 2006 bzw. § 320 Abs. 1 Z. 2 BVergG 2006 sowie § 21 SVKG zu verweisen. Weiters sei die Beschwerdeführerin im Vergleich zur Nichtdurchführung der Ausschreibung schlechter gestellt, zumal die ausgeschriebenen Verkehre einen hohen Anteil an optionalen Inhalten umfassten, sodass jederzeit das Risiko bestehe, dass der Umfang des ausgeschriebenen Verkehrs reduziert werde. Zudem seien der Beschwerdeführerin durch die Beteiligung bzw. Bekämpfung der (ihrer Auffassung nach) unzulässigen Ausschreibung erhebliche Kosten entstanden, sodass gemäß der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG in der Fassung der Richtlinie 2007/66/EG Schadenersatz zuzuerkennen sein werde.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Rechtslage:

Die im Beschwerdefall (ausgehend von der Bekanntmachung der vorliegenden Ausschreibung am 28. Dezember 2010) maßgeblichen Rechtsvorschriften sind Folgende:

1.1. Bundesvergabegesetz 2006, BGBl. I Nr. 17 in der Fassung BGBl. II Nr. 455/2010 ( BVergG 2006 ):

"Regelungsgegenstand

§ 1. (1) Dieses Bundesgesetz regelt insbesondere

1. die Verfahren zur Beschaffung von Leistungen (Vergabeverfahren) im öffentlichen Bereich, das sind die Vergabe von öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen sowie die Vergabe von Bau- und Dienstleistungskonzessionsverträgen durch öffentliche Auftraggeber, die Durchführung von Wettbewerben durch öffentliche Auftraggeber, …

…

Begriffsbestimmungen

§ 2. Im Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind folgende Begriffsbestimmungen maßgebend:

…

16. Entscheidung ist jede Festlegung eines Auftraggebers im Vergabeverfahren.

a) Gesondert anfechtbar sind folgende, nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen:

…

dd) im Verhandlungsverfahren mit vorheriger Bekanntmachung bzw. nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages);

…

Dienstleistungsaufträge

§ 6. Dienstleistungsaufträge sind entgeltliche Aufträge, die keine Bau- oder Lieferaufträge sind und deren Vertragsgegenstand Dienstleistungen im Sinne der Anhänge III (prioritäre Dienstleistungsaufträge) oder IV (nicht prioritäre Dienstleistungsaufträge) sind.

…

Vom Geltungsbereich des Gesetzes ausgenommene Vergabeverfahren

§ 10. Dieses Bundesgesetz gilt nicht

1. …

Dienstleistungskonzessionsverträge

§ 11. Dieses Bundesgesetz gilt mit Ausnahme der §§ 3 Abs. 1, 8, 49, 336, 344 und 345 Abs. 1 bis 3 nicht für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen.

Dienstleistungskonzessionsverträge sind von Auftraggebern gemäß § 3 Abs. 1 unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes und, soweit dies auf Grund des Wertes und des Gegenstandes des Vertrages erforderlich erscheint, grundsätzlich in einem Verfahren mit mehreren Unternehmern, durch das ein angemessener Grad von Öffentlichkeit gewährleistet ist und das den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes entspricht, zu vergeben. Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen in einem formfreien Verfahren unmittelbar an einen ausgewählten Unternehmer (Direktvergabe) ist nur zulässig, sofern der geschätzte Leistungswert 100 000 Euro ohne Umsatzsteuer nicht übersteigt; die Anwendung des Art. 5 Abs. 2 und 4 bis 6 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 bleibt unberührt. § 3 Abs. 5 dieses Bundesgesetzes ist bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionsverträgen sinngemäß anzuwenden.

…

Grundsätze des Vergabeverfahrens

§ 19. …

(4) Verfahren zur Vergabe von Aufträgen und Realisierungswettbewerbe sind nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen. Der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, ein Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden.

…

Bezugnahme auf Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft

§ 351. Durch dieses Bundesgesetz werden folgende Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft umgesetzt bzw. berücksichtigt:

…

16. Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. Nr. L 315 vom 03.12.2007 S. 1.

…

Anhang III

Prioritäre Dienstleistungen

1) CPC-Nomenklatur (vorläufige Fassung), die zur Festlegung des Anwendungsbereiches der Richtlinie 92/50/EWG verwendet wurde. Bei unterschiedlichen Auslegungen zwischen CPV und CPC gilt die CPC-Nomenklatur.

2) Ohne Eisenbahnverkehr der Kategorie 18."

1.2. Bundesgesetz über die Ordnung des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrs (Öffentliches Personennah- und Regionalverkehrsgesetz 1999), BGBl. I Nr. 204 in der Fassung BGBl. I Nr. 32/2002 ( ÖPNRV-G ):

"Allgemeine Bestimmung

§ 1. Dieses Bundesgesetz legt die organisatorischen und finanziellen Grundlagen für den Betrieb des öffentlichen Personennah- und Regionalverkehrs (Verkehr im ländlichen Raum) unter Beachtung der Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 in der Fassung der Verordnung (EWG) Nr. 1893/91 des Rates vom 20. Juni 1991 sowie die Struktur und den Aufgabenbereich von Verkehrsverbünden fest.

…

§ 3. (1) Verkehrsdienste sind eigenwirtschaftlich oder gemeinwirtschaftlich erbrachte Dienstleistungen im öffentlichen Schienenpersonenverkehr oder im Straßenpersonenverkehr (Kraftfahrlinienverkehr).

(2) Eigenwirtschaftliche Verkehrsdienste sind solche, deren Kosten ausschließlich aus Tariferlösen gedeckt werden. Unter Tariferlösen sind auch verbundbedingte Fahrpreisersätze und Fahrpreisersätze zur Gewährung von Sondertarifen für bestimmte Fahrgastgruppen sowie zum Ersatz von Fahrpreisen auf Basis sonstiger Verträge zu verstehen.

(3) Gemeinwirtschaftliche Verkehrsdienste sind solche, deren Kosten nicht allein aus Tariferlösen gedeckt werden können und zur Aufrechterhaltung dieses Verkehrsdienstes eines Finanzierungsbeitrages durch Bund, Länder, Gemeinden oder durch Dritte bedürfen.

…

Kraftfahrlinienverkehr

§ 10. (1) Insoweit mit Stichtag 1. Juni 1999 von den im Eigentum des Bundes befindlichen Kraftfahrlinienunternehmen Forderungen zur Abdeckung von Verlusten geltend gemacht wurden, werden diese unabhängig davon, ob seitens der Länder bereits entsprechende Verkehrsdienstverträge abgeschlossen wurden oder nicht, durch den Bund abgedeckt.

(2) Die sich aus Abs. 1 ergebenden Beträge werden den Verkehrsverbundorganisationsgesellschaften bzw. bis zu deren Errichtung den jeweiligen Verbundmanagements überwiesen, die unter Beachtung der gemäß § 11 seitens der Länder und Gemeinden vorzunehmenden Planungen diese Mittel zur Bestellung von nachfrageorientierten Verkehrsdienstleistungen im Kraftfahrlinienbereich zu verwenden haben.

…

Verkehrsverbünde

…

§ 17. (1) Zur organisatorischen Umsetzung der im Zusammenhang mit Verkehrsverbünden wahrzunehmenden Aufgaben der Gebietskörperschaften und zur Umsetzung der von den Verkehrsunternehmen im Rahmen ihrer Kooperation nicht oder nur unzureichend wahrnehmbaren oder wahrgenommenen Aufgaben ist für jeden Verkehrsverbundraum eine Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft einzurichten.

…

§ 18. (1) Als Aufgaben der Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft kommen insbesondere in Betracht:

…

2. Koordination der Bestellung (Auferlegung) von Verkehrsdiensten.

…

8. Über Auftrag von Gebietskörperschaften oder Dritten Einzelplanungen für den Abschluß von Verkehrdienstverträgen (Bestellungen) einschließlich Kosten- und Erlösschätzung.

…

10. Anhörung bei Konzessionsvergaben gemäß § 5 Abs. 1 Z 9 des Kraftfahrliniengesetzes und des Eisenbahngesetzes 1957, BGBl. Nr. 60, soweit es sich um streckenbezogene Konzessionen handelt.

…

Schüler- und Lehrlingsfreifahrt

§ 29. Die Höhe der für den Ersatz der Fahrpreise für die Schüler- und Lehrlingsfreifahrt durch den Bundesminister für Umwelt, Jugend und Familie getragenen finanziellen Mittel sowie der Verrechnungsmodus bestimmen sich nach folgenden Grundsätzen:

…

Sondertarife für bestimmte Gruppen von Reisenden

§ 30. Zur Gewährung von Sondertarifen für bestimmte Gruppen von Reisenden sind die hiefür notwendigen Mittel durch diejenige Institution aufzubringen, die derartige Sondertarife wünscht."

1.3. Bundesgesetz über die linienmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen (Kraftfahrliniengesetz), BGBl. Nr. 203/1999 in der Fassung BGBl. I Nr. 153/2006 ( KflG ):

"Begriffsbestimmungen, Inhalt und Umfang der Berechtigungen

§ 1. (1) Kraftfahrlinienverkehr ist die regelmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen durch Personenkraftverkehrsunternehmer in einer bestimmten Verkehrsverbindung, wobei Fahrgäste an vorher festgelegten Haltestellen aufgenommen und abgesetzt werden. Der Kraftfahrlinienverkehr ist ungeachtet einer etwaigen Verpflichtung zur Buchung für jedermann zugänglich.

(2) Im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt bzw. gelten als

1. Beruf des Personenkraftverkehrsunternehmers die Tätigkeit jedes Unternehmens, das eine der Öffentlichkeit oder bestimmten Benützergruppen angebotene Personenbeförderung gegen Vergütung durch die beförderte Person oder durch Dritte ausführt, und zwar regelmäßig mit Kraftfahrzeugen, welche nach ihrer Bauart und ihrer Ausstattung geeignet und dazu bestimmt sind, mehr als neun Personen - einschließlich des Lenkers - zu befördern;

…

(3) Der innerstaatliche und grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr nach Abs. 1 bedarf einer Konzession, …

…

Verfahrensvorschriften für die Erteilung einer Berechtigung

§ 5. (1) Vor der Entscheidung über die Erteilung einer Berechtigung (Konzession oder Genehmigung) sind bei sonstiger Nichtigkeit (§ 68 Abs. 4 Z 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51) zu hören:

…

8. die Verkehrsverbundorganisationsgesellschaften (§ 17 ÖPNRV-G 1999, BGBl. I Nr. 204), in deren Verbundraum die beantragte Kraftfahrlinie ganz oder teilweise fällt, sofern es sich nicht um eine grenzüberschreitende Kraftfahrlinie handelt, für die im Verbundraum keine Haltestelle vorgesehen ist.

…

Konzessionsdauer und jährliche Betriebsdauer

§ 15. (1) Die Konzession zum Betrieb einer Kraftfahrlinie wird auf höchstens acht Jahre erteilt. Bei Vorliegen eines zeitlich begrenzten oder nur vorübergehenden Verkehrsbedürfnisses sowie zur Erreichung der in § 37 Abs. 3 angeführten Ziele kann sie auch für einen kürzeren Zeitraum erteilt werden.

…

Bestellung von Kursen, gemeinwirtschaftlicher Betrieb von

Kraftfahrlinien

§ 23. (1) Werden über das vorgesehene Fahrplanangebot einer Kraftfahrlinie hinaus Kurse bestellt, so hat der Besteller oder für diesen die Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft die anwendbaren Bestimmungen des Vergaberechtes zu berücksichtigen. Wird ein anderer Personenkraftverkehrsunternehmer als der Konzessionsinhaber mit der Durchführung der bestellten Kurse betraut, so ist er vom Konzessionsinhaber mit der Durchführung dieser Kurse zu beauftragen (§ 22 Abs. 3).

(2) Wird die Bedienung von Strecken bestellt, die bisher mangels Eigenwirtschaftlichkeit (§ 3 Abs. 2 ÖPNRV-G 1999) von einer Kraftfahrlinie nicht bedient wurden oder zum Zeitpunkt der Bestellung nicht mehr eigenwirtschaftlich bedient werden können, so hat der Besteller selbst oder für diesen die Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft unter Berücksichtigung der anwendbaren Bestimmungen des Vergaberechtes einen geeigneten Personenkraftverkehrsunternehmer zu ermitteln. Von dieser Verpflichtung ausgenommen sind Strecken, die weiterhin eigenwirtschaftlich bedient werden können.

(3) Dem nach Abs. 2 ermittelten Personenkraftverkehrsunternehmer ist vor Betriebsaufnahme über Antrag eine Kraftfahrlinienkonzession zum gemeinwirtschaftlichen Betrieb (§ 3 Abs. 3 ÖPNRV-G 1999) zu erteilen, sofern die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Z 1 und 2 gegeben sind, und der Ausschließungsgrund des § 7 Abs. 1 Z 4 lit. a nicht vorliegt.

(4) Im Verfahren über diesen Antrag findet § 5 keine Anwendung. Die Konzessionsdauer sowie das Betriebsprogramm haben dem Pflichtenheft der Ausschreibung oder dem zwischen Besteller und Personenkraftverkehrsunternehmer geschlossenen Vertrag zu entsprechen, wobei die höchstzulässige Konzessionsdauer (§ 15) nicht überschritten werden darf.

…

Erlöschen der Berechtigung

§ 27. Die Berechtigung erlischt in folgenden Fällen:

…

3. bei Ablauf der Konzessionsdauer ohne vorherige zeitgerechte Einbringung eines Antrages auf Konzessionswiedererteilung (§ 29);

…

Wiedererteilung der Konzession, …

§ 29. (1) Soll die Konzession für eine Kraftfahrlinie wiedererteilt werden, so ist in Konkurrenz mit einem anderen Konzessionswerber bei sonst gleichem Angebot der bisherige Konzessionsinhaber vor allem zu berücksichtigen.

…

Ausgleich der Verkehrsinteressen, Förderung der Zusammenarbeit und von Zusammenschlüssen der Unternehmen

§ 37. …

(3) Die Aufsichtsbehörden haben bei ihren Maßnahmen auch die Ziele der Bundes- und Landesplanung zu beachten."

1.4. Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, ABl. L 315 vom 03.12.2007, S. 1 - 13 ( VO 1370/2007 ):

"in Erwägung nachstehender Gründe:

…

(9) Um die öffentlichen Personenverkehrsdienste optimal nach den Bedürfnissen der Bevölkerung gestalten zu können, müssen alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen und dabei die Interessen von kleinen und mittleren Unternehmen zu berücksichtigen. Um die Anwendung der Grundsätze der Transparenz, der Gleichbehandlung konkurrierender Betreiber und der Verhältnismäßigkeit zu gewährleisten, wenn Ausgleichsleistungen oder ausschließliche Rechte gewährt werden, müssen in einem öffentlichen Dienstleistungsauftrag der zuständigen Behörde an den ausgewählten Betreiber eines öffentlichen Dienstes die Art der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen und die vereinbarten Gegenleistungen festgelegt werden. Die Form oder Benennung dieses Vertrags kann je nach den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten variieren.

…

(20) Entscheidet eine Behörde, eine Dienstleistung von allgemeinem Interesse einem Dritten zu übertragen, so muss die Auswahl des Betreibers eines öffentlichen Dienstes unter Einhaltung des für das öffentliche Auftragswesen und Konzessionen geltenden Gemeinschaftsrechts, das sich aus den Artikeln 43 bis 49 des Vertrags ergibt, sowie der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. Insbesondere bleiben die Pflichten der Behörden, die sich aus den Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge ergeben, bei unter jene Richtlinien fallenden öffentlichen Dienstleistungsaufträgen von den Bestimmungen dieser Verordnung unberührt.

…

Artikel 1

Zweck und Anwendungsbereich

(1) Zweck dieser Verordnung ist es, festzulegen, wie die zuständigen Behörden unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Personenverkehrs tätig werden können, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu gewährleisten, die unter anderem zahlreicher, sicherer, höherwertig oder preisgünstiger sind als diejenigen, die das freie Spiel des Marktes ermöglicht hätte.

Hierzu wird in dieser Verordnung festgelegt, unter welchen Bedingungen die zuständigen Behörden den Betreibern eines öffentlichen Dienstes eine Ausgleichsleistung für die ihnen durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursachten Kosten und/oder ausschließliche Rechte im Gegenzug für die Erfüllung solcher Verpflichtungen gewähren, wenn sie ihnen gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen auferlegen oder entsprechende Aufträge vergeben.

(2) Diese Verordnung gilt für den innerstaatlichen und grenzüberschreitenden Personenverkehr mit der Eisenbahn und andere Arten des Schienenverkehrs sowie auf der Straße, mit Ausnahme von Verkehrsdiensten, die hauptsächlich aus Gründen historischen Interesses oder zu touristischen Zwecken betrieben werden. …

…

Artikel 2

Begriffsbestimmungen

Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck

a) 'öffentlicher Personenverkehr' Personenbeförderungsleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die für die Allgemeinheit diskriminierungsfrei und fortlaufend erbracht werden;

b) 'zuständige Behörde' jede Behörde oder Gruppe von Behörden eines oder mehrerer Mitgliedstaaten, die zur Intervention im öffentlichen Personenverkehr in einem bestimmten geografischen Gebiet befugt ist, oder jede mit einer derartigen Befugnis ausgestattete Einrichtung;

…

e) 'gemeinwirtschaftliche Verpflichtung' eine von der zuständigen Behörde festgelegte oder bestimmte Anforderung im Hinblick auf die Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte;

f) 'ausschließliches Recht' ein Recht, das einen Betreiber eines öffentlichen Dienstes berechtigt, bestimmte öffentliche Personenverkehrsdienste auf einer bestimmten Strecke oder in einem bestimmten Streckennetz oder Gebiet unter Ausschluss aller anderen solchen Betreiber zu erbringen;

g) 'Ausgleichsleistung für gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen' jeden Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar oder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln während des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt wird;

…

i) 'öffentlicher Dienstleistungsauftrag' einen oder mehrere rechtsverbindliche Akte, die die Übereinkunft zwischen einer zuständigen Behörde und einem Betreiber eines öffentlichen Dienstes bekunden, diesen Betreiber eines öffentlichen Dienstes mit der Verwaltung und Erbringung von öffentlichen Personenverkehrsdiensten zu betrauen, die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unterliegen; gemäß der jeweiligen Rechtsordnung der Mitgliedstaaten können diese rechtsverbindlichen Akte auch in einer Entscheidung der zuständigen Behörde bestehen:

(1) Gewährt eine zuständige Behörde dem ausgewählten Betreiber ausschließliche Rechte und/oder Ausgleichsleistungen gleich welcher Art für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen, so erfolgt dies im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags.

(2) Abweichend von Absatz 1 können gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen für alle Fahrgäste oder bestimmte Gruppen von Fahrgästen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein. Die zuständige Behörde gewährt den Betreibern eines öffentlichen Dienstes gemäß den in den Artikeln 4 und 6 und im Anhang festgelegten Grundsätzen eine Ausgleichsleistung für die - positiven oder negativen - finanziellen Auswirkungen auf die Kosten und Einnahmen, die auf die Erfüllung der in den allgemeinen Vorschriften festgelegten tariflichen Verpflichtungen zurückzuführen sind; dabei vermeidet sie eine übermäßige Ausgleichsleistung. Dies gilt ungeachtet des Rechts der zuständigen Behörden, gemeinwirtschaftliche Verpflichtungen zur Festsetzung von Höchsttarifen in öffentliche Dienstleistungsaufträge aufzunehmen.

(3) Unbeschadet der Artikel 73, 86, 87 und 88 des Vertrags können die Mitgliedstaaten allgemeine Vorschriften über die finanzielle Abgeltung von gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen, die dazu dienen, Höchsttarife für Schüler, Studenten, Auszubildende und Personen mit eingeschränkter Mobilität festzulegen, aus dem Anwendungsbereich dieser Verordnung ausnehmen. Diese allgemeinen Vorschriften sind nach Artikel 88 des Vertrags mitzuteilen. Jede Mitteilung enthält vollständige Informationen über die Maßnahme, insbesondere Einzelheiten zur Berechnungsmethode.

…

Artikel 5

Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 6 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

…

Artikel 8

Übergangsregelung

(1) Öffentliche Dienstleistungsaufträge werden nach Maßgabe dieser Verordnung vergeben. Dienstleistungsaufträge oder öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen werden jedoch gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen. Werden Aufträge nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG vergeben, so sind die Absätze 2 bis 4 des vorliegenden Artikels nicht anwendbar.

(2) Unbeschadet des Absatzes 3 muss die Vergabe von Aufträgen für den öffentlichen Verkehr auf Schiene und Straße ab 3. Dezember 2019 im Einklang mit Artikel 5 erfolgen. Während dieses Übergangszeitraums treffen die Mitgliedstaaten Maßnahmen, um Artikel 5 schrittweise anzuwenden und ernste strukturelle Probleme insbesondere hinsichtlich der Transportkapazität zu vermeiden.

…

Artikel 12

Inkrafttreten

Diese Verordnung tritt am 3. Dezember 2009 in Kraft.

Diese Verordnung ist in allen ihren Teilen verbindlich und gilt unmittelbar in jedem Mitgliedstaat."

2. Zur behaupteten Unzulässigkeit der Ausschreibung:

2.1. Dienstleistungsauftrag nach § 6 BVergG 2006:

Im Beschwerdefall ist unstrittig, dass es sich (schon auf Grund der Bekanntmachung der mitbeteiligten Partei im Amtsblatt S der Europäischen Union) um die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrages im Sinne des § 6 BVergG 2006 handelt.

Ausgeschrieben wurde nämlich das "Linienbündel Flachgau Nordost" als Dienstleistungsauftrag der Dienstleistungskategorie Nr. 2. Dabei ist Gegenstand der zu vergebenden Leistung die "Aufnahme des Betriebs eines Linienverkehrs in den Bezirken Flachgau und Stadt Salzburg im Salzburger Verkehrsverbund nach den Fahrplanvorgaben der Auftraggeberin" für einen näher bezeichneten Zeitraum.

Damit handelt es sich um eine prioritäre Dienstleistung des Kraftfahrlinienverkehrs nach Anhang III, Kategorie 2 (Landverkehr) des BVergG 2006 (vgl. hiezu auch Kahl , Vergaberecht und öffentlicher Personennah- und -regionalverkehr (ÖPNRV) - die geltende Rechtslage, Rz. 13 in:

Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel , Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar (2009)). Auch der Oberste Gerichtshof (OGH) qualifiziert gemeinwirtschaftliche Leistungen im Bereich des Eisenbahnverkehrs als "Dienstleistungen" im Sinne des § 6 BVergG 2006 und vertritt die Auffassung, dass diese gemeinwirtschaftlichen Leistungen, obwohl dies unionsrechtlich (nach der VO 1370/2007) an sich zulässig wäre, vom BVergG 2006 nicht von seinem Anwendungsbereich ausgenommen würden (vgl. den Beschluss des OGH vom 9. August 2011, 4 Ob 100/11a, mwN u.a. auf die VO 1370/2007).

Somit stellt sich vorliegend auch nicht die Frage, ob eine Dienstleistungskonzession vorliegt (vgl. zur Abgrenzung der Dienstleistungskonzession von einem Dienstleistungsauftrag im Bereich von Dienstleistungen des öffentlichen Busverkehrs das Urteil des EuGH vom 10. November 2011 in der Rechtssache C-348/10, Norma-A SIA und Dekom SIA gegen Latgales pl?nošanas re?ions; vgl. auch Kahl , aaO, Rz. 14ff, insbesondere Rz. 37).

Damit ist auch das Rechtsschutzsystem des BVergG 2006 anwendbar (vgl. auch hiezu bereits den zitierten Beschluss des OGH vom 9. August 2011).

2.2. Unzulässigkeit nach § 19 Abs. 4 BVergG 2006:

Die Beschwerdeführerin behauptet die Unzulässigkeit der vorliegenden Ausschreibung. Sie beruft sich dabei jedoch nicht auf eine im BVergG 2006 normierte Ausnahme vom Geltungsbereich dieses Gesetzes, sondern stützt ihre Auffassung auf § 19 Abs. 4 BVergG 2006 iVm einem - von der Beschwerdeführerin behaupteten - Konkurrenzschutz nach dem KflG.

Nach § 19 Abs. 4 BVergG 2006 sind Verfahren zur Vergabe von Aufträgen nur dann durchzuführen, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen. Nach den Materialien (RV 1171 BlgNR XXII. GP, 39) ist es durch § 19 Abs. 4 erster Satz BVergG 2006 dem Auftraggeber insbesondere untersagt, "Vergabeverfahren nur zu dem Zweck durchzuführen, sich durch das Verfahren Lösungsvorschläge zu beschaffen oder Preisvergleiche anzustellen (unverbindliche Markterkundung)". Darüber hinaus hat der Auftraggeber nach den Materialien "für die tatsächliche Durchführung vorzusorgen, dazu gehört auch die Vorsorge für die technische und finanzielle Abwicklung; das heißt, dass zB ausreichende budgetäre und personelle Ressourcen für die gesamte Projektdurchführung zur Verfügung stehen müssen. Führt ein Auftraggeber ein Vergabeverfahren durch, ohne die budgetäre Bedeckung ausreichend zu prüfen, so wird er schadenersatzpflichtig".

§ 19 Abs. 4 BVergG 2006 beinhaltet somit ein subjektives und ein objektives Element. Zunächst muss (subjektiv) die Absicht des Auftraggebers vorliegen, den ausgeschriebenen Auftrag auch tatsächlich zu vergeben. Eine Ausschreibung etwa zur Erkundung der Marktverhältnisse ist (wie die Materialien anführen) unzulässig. Darüber hinaus muss (objektiv) der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich in der Lage sein, den ausgeschriebenen Vertrag tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Dies setzt neben den in den Materialien genannten personellen und finanziellen Ressourcen zur Abwicklung des Vergabeverfahrens die interne und externe Befugnis der vergebenden Stelle zum Abschluss des betreffenden Vertrags voraus (vgl. auch Eilmansberger/Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel , Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar (2009), Rz. 79 zu § 19). Wie der zweite Satz des § 19 Abs. 4 BVergG 2006 zeigt, muss diese objektive Voraussetzung jedenfalls im Zeitpunkt der Ausschreibung vorliegen. Fällt diese jedoch im Zuge des Vergabeverfahrens weg, so ist der Auftraggeber -

so § 19 Abs. 4 zweiter Satz BVergG 2006 - nicht verpflichtet, das Vergabeverfahren durch Zuschlag zu beenden (die Materialien weisen hier auf den Widerruf des Vergabeverfahrens hin). Daher ist eine Ausschreibung dann gemäß § 19 Abs. 4 BVergG 2006 unzulässig, wenn bereits von vornherein außer Zweifel steht, dass der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich nicht in der Lage sein wird, die ausgeschriebene Leistung zu vergeben.

Für den Beschwerdefall bedeutet dies Folgendes:

Die (subjektive) Absicht der Auftraggeberin, den ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag zu vergeben, wird von der Beschwerde nicht angezweifelt. Strittig ist alleine die Frage, ob die Auftraggeberin auch (objektiv) in der Lage ist, den ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag zu vergeben.

Hier ist zunächst darauf hinzuweisen, dass zu den Aufgaben der mitbeteiligten Auftraggeberin als Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft (§ 17 ÖPNRV-G) auch die Koordination der Bestellung (Auferlegung) von Verkehrsdiensten (§ 18 Abs. 1 Z. 2 ÖPNRV-G) und Einzelplanungen für den Abschluss von Verkehrdienstverträgen (Bestellungen) einschließlich Kosten- und Erlösschätzung (§ 18 Abs. 1 Z. 8 ÖPNRV-G) zählen. Auch hat die mitbeteiligte Auftraggeberin nach § 10 Abs. 2 ÖPNRV-G Beträge, die durch den Bund abgedeckt werden (§ 10 Abs. 1 ÖPNRV-G), zur Bestellung von nachfrageorientierten Verkehrsdienstleistungen im Kraftfahrlinienbereich zu verwenden. Die Befugnis der mitbeteiligten Auftraggeberin zum Abschluss der ausgeschriebenen Bestellung von Verkehrsdienstleistungen mittels eines Dienstleistungsauftrages ist daher gegeben.

Die Beschwerdeführerin geht auf diesen Aspekt auch nicht ein, sondern behauptet eine Unzulässigkeit nach § 19 Abs. 4 BVergG 2006 im Hinblick auf den - ihrer Auffassung nach - durch die Ausschreibung erfolgten Eingriff in bestehende Konzessionen der Beschwerdeführerin nach dem KflG.

2.3. Verknüpfung der Konzessionsvergabe nach KflG mit einem Vergabeverfahren:

Im Beschwerdefall geht die mitbeteiligte Auftraggeberin in ihrer Ausschreibung davon aus, dass die bestehenden Konzessionen der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des in der Ausschreibung festgelegten Leistungsbeginns bereits abgelaufen sein werden (vgl. Pkt. 3.3.3 der Teilnahmeunterlage; vgl. zur Anhörung der mitbeteiligten Partei als Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft im Konzessionsverfahren § 5 Abs. 1 Z. 8 KflG und § 18 Abs. 1 Z. 10 ÖPNRV-G). Gleichzeitig bringt die Beschwerdeführerin vor, über ihre Anträge auf Konzessionswiedererteilung nach § 29 KflG sei noch nicht rechtskräftig abgesprochen worden.

Die Frage, ob ein Antrag auf Konzessionswiedererteilung nach KflG mit einem durchgeführten Vergabeverfahren verknüpft werden kann, wurde in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bereits beantwortet (vgl. die hg. Erkenntnisse jeweils vom 8. September 2011, Zlen. 2011/03/0102 bis 0109, Zlen. 2011/03/0113 bis 0115 sowie Zlen. 2011/03/0116 bis 0120 sowie vom 17. November 2011, Zl. 2011/03/0146).

In dem die Erteilung von Konzessionen nach dem KflG im Land Salzburg betreffenden Erkenntnis vom 8. September 2011, Zlen. 2011/03/0116 bis 0120, führte der Verwaltungsgerichtshof zu dieser Frage wie folgt aus:

"Auch in den hier vorliegenden Beschwerdefällen geht die belangte Behörde davon aus, dass die Verkürzung der Konzessionslaufzeiten ein geeignetes Mittel sei, um die Vergabe von Linienbündeln durch Ausschreibung von Losen vorzunehmen.

Wie dem in den angefochtenen Bescheiden zitierten Ausführungen der SVG" (Anm.: die mitbeteiligte Auftraggeberin im vorliegenden Verfahren), "auf die sich auch die belangte Behörde in ihrer Entscheidungsfindung stützt, zu entnehmen ist, würden durch die Zusammenführung auf Linienbündel ausschließlich gemeinwirtschaftliche Verkehre entstehen. Dies impliziert, dass - erst - die Bündelung der Kraftfahrlinien dazu führt, dass sämtliche im Linienbündel geführten Verkehre gemeinwirtschaftlich sind, während ohne Bündelung auch eigenwirtschaftlich betriebene Linien bestünden.

Dazu ist jedoch festzuhalten, dass das KflG - das ebenso wie das ÖPNRV-G bislang noch nicht im Hinblick auf das Inkrafttreten der VO 1370/2007 geändert wurde (vgl aber die Ministerialentwürfe 200/ME 24. GP und 202/ME 24. GP) - keine generelle 'Verknüpfung' der Konzessionsvergabe mit der Bestellung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen bzw mit der Erbringung von Ausgleichsleistungen im Sinne des Art 6 der VO 1370/2007 vorsieht. Eine derartige Verknüpfung ist nach derzeitiger Rechtslage lediglich im Rahmen des § 23 Abs 2 und 3 KflG denkbar, insbesondere wenn eine eigenwirtschaftliche Bedienung einer Strecke nicht mehr möglich ist und der Besteller oder für diesen die Verkehrsverbundorganisation unter Berücksichtigung der Bestimmungen des Vergaberechts einen geeigneten Personenkraftverkehrsunternehmer zu ermitteln hat, dem - nach der erfolgten Auswahl - eine Konzession zum gemeinwirtschaftlichen Betrieb zu erteilen ist.

Ist der Konzessionsinhaber jedoch bereit, eine Linie eigenwirtschaftlich zu führen, ohne Ausgleichsleistungen für die Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung in Anspruch zu nehmen, kann nach der in den Beschwerdefällen maßgeblichen Rechtslage eine Neuerteilung der Konzession ausschließlich in dem nach § 5 (iVm § 29) KflG zu führenden Verfahren erfolgen, ohne dass es dabei auf eine Verknüpfung mit einem Vergabeverfahren ankäme bzw ohne dass die Konzessionserteilung vom Ausgang eines Vergabeverfahrens abhängig gemacht werden könnte.

Damit kann auf Grundlage der geltenden Rechtslage bei Vorliegen eines Konzessions(wiedererteilungs)antrags für eine eigenwirtschaftlich geführte Kraftfahrlinie die Konzessionserteilung auch nicht unter Hinweis auf ein - im Rahmen der Bestellung von Verkehrsdienstleistungen - auszuschreibendes Linienbündel, in welches die bisher eigenwirtschaftlich betriebene Kraftfahrlinie einzugliedern wäre, verweigert werden.

Nur wenn die jeweiligen Kraftfahrlinien nicht eigenwirtschaftlich geführt werden oder mit Grund erwartet werden kann, dass sie nach Ablauf der unter Berücksichtigung der Ziele der Landesplanung verkürzten Konzessionslaufzeit nicht mehr eigenwirtschaftlich bedient werden können, kann die Verkürzung und 'Harmonisierung' der Konzessionslaufzeit als geeignetes Mittel angesehen werden, welches in der Folge zum Ziel der einheitlichen und wettbewerblichen Vergabe von 'Linienbündeln' beitragen kann."

Zusammenfassend hängt also die Frage, ob die Konzessionserteilung nach KflG im Falle eines Konzessions(wiedererteilungs)antrags unter Hinweis auf eine vergaberechtliche Ausschreibung eines Linienbündels verweigert werden kann, davon ab, ob die betroffene Kraftfahrlinie vom Antragsteller eigenwirtschaftlich geführt werden kann.

2.4. Gemeinwirtschaftlichkeit nach ÖPNRV-G bzw. nach der VO 1370/2007:

Bei der Abgrenzung, ob es sich um eigenwirtschaftliche Leistungen oder gemeinwirtschaftliche Leistungen handelt, verweist § 23 KflG auf § 3 Abs. 2 und 3 ÖPNRV-G.

Nach § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G liegt Eigenwirtschaftlichkeit vor, wenn die Kosten der Verkehrsdienste ausschließlich aus Tariferlösen gedeckt werden. Unter Tariferlösen sind auch "verbundbedingte Fahrpreisersätze und Fahrpreisersätze zur Gewährung von Sondertarifen für bestimmte Fahrgastgruppen sowie zum Ersatz von Fahrpreisen auf Basis sonstiger Verträge" zu verstehen.

Gemeinwirtschaftlichkeit nach § 3 Abs. 3 ÖPNRV-G liegt erst dann vor, wenn die Kosten der Verkehrsdienste nicht durch diese Tariferlöse gedeckt werden können und (über die genannten Fahrpreisersätze hinaus) ein Finanzierungsbeitrag von dritter Seite zur Aufrechterhaltung benötigt wird.

Dagegen liegt Gemeinwirtschaftlichkeit (eine "gemeinwirtschaftliche Verpflichtung") nach Art. 2 lit. e) der VO 1370/2007 bereits dann vor, wenn es sich um eine Sicherstellung von im allgemeinen Interesse liegenden öffentlichen Personenverkehrsdiensten handelt, die der Betreiber unter Berücksichtigung seines eigenen wirtschaftlichen Interesses nicht oder nicht im gleichen Umfang oder nicht zu den gleichen Bedingungen ohne Gegenleistung übernommen hätte. Unter einer "Ausgleichsleistung" (nach Art. 2 lit. g) versteht die VO 1370/2007 "jeden Vorteil, insbesondere finanzieller Art, der mittelbar oder unmittelbar von einer zuständigen Behörde aus öffentlichen Mitteln während des Zeitraums der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung oder in Verbindung mit diesem Zeitraum gewährt wird".

Dabei geht es (wie Art. 1 Abs. 1 zweiter Unterabsatz der VO 1370/2007 zeigt) um eine Ausgleichsleistung, für die den Betreibern eines öffentlichen Dienstes durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen verursachten Kosten und/oder ausschließliche Rechte im Gegenzug für die Erfüllung solcher Verpflichtungen (vgl. zu diesem Verständnis der Ausgleichsleistung als Gegenleistung für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Zusammenhang mit dem unionsrechtlichen Beihilfenrecht das Urteil des EuGH vom 24. Juli 2003 in der Rechtssache C-280/00, Altmark Trans GmbH und Regierungspräsidium Magdeburg gegen Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, Slg. 2003, I-7747, Randnr. 87).

Das KflG und das ÖPNRV-G wurde bislang noch nicht im Hinblick auf die VO 1370/2007 geändert (so die oben angeführte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes etwa im zitierten hg. Erkenntnis vom 8. September 2011, Zlen. 2011/03/0116 bis 0120).

Vor dem Hintergrund der oben angeführten Bestimmungen der VO 1370/2007 (Art. 1 Abs. 1 zweiter Unterabsatz sowie Art. 2 lit. e und g) ist festzuhalten, dass die (in § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G genannten) Fahrpreisersätze Ausgleichsleistungen im Sinne der VO 1370/2007 sind und somit Verkehrsdienste, deren Kosten auch durch derartige Fahrpreisersätze gedeckt werden, ungeachtet ihrer möglichen Eigenwirtschaftlichkeit im Sinne des § 3 Abs. 2 ÖPNRV-G gemeinwirtschaftlich im Sinne der VO 1370/2007 sind.

2.5. Möglichkeit einer Ausschreibung nach der VO 1370/2007:

Nun kann gemäß Art. 3 Abs. 2 und 3 der VO 1370/2007 die Festsetzung von derartigen Höchsttarifen auch Gegenstand allgemeiner Vorschriften sein, worauf sich auch die Beschwerdeführerin beruft.

Dies ändert aber nichts daran, dass es den Mitgliedstaaten frei steht, öffentliche Dienstleistungsaufträge (im Sinne der VO 1370/2007) nach den Vorschriften des unionsrechtlichen Vergaberechts (Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG) zu vergeben:

Dies ergibt sich einerseits aus Art. 3 Abs. 1 sowie Art. 5 Abs. 1 der VO 1370/2007, welche vorsehen, dass die Gewährung (unter anderem) von Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen durch eine zuständige Behörde an einen ausgewählten Bewerber im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags erfolgt bzw. öffentliche Dienstleistungsaufträge gemäß den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG für öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen und Straßenbahnen gemäß den in jenen Richtlinien vorgesehenen Verfahren vergeben werden, sofern die Aufträge nicht die Form von Dienstleistungskonzessionen im Sinne jener Richtlinien annehmen (was im Beschwerdefall wie oben dargestellt nicht der Fall ist).

Noch deutlicher wird dies andererseits durch den 9. Erwägungsgrund zur VO 1370/2007, wo es ausdrücklich heißt, dass alle zuständigen Behörden die Möglichkeit haben müssen, die Betreiber eines öffentlichen Dienstes gemäß den Bedingungen dieser Verordnung frei auszuwählen.

Daher kommen die genannten Ausnahmemöglichkeiten der VO 1370/2007, auf welche sich auch die Beschwerdeführerin beruft, bei einer Ausschreibung von prioritären Dienstleistungen im Sinne der Vergaberichtlinien nicht zum Tragen (vgl. Hartig/Gstettenbauer , Vergaberechtliche Aspekte der Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schienen und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates, Amtsblatt L 351 vom 3.12.2007, Rz. 71, in: Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel , Bundesvergabegesetz/Kommentar2 (2012)).

2.6. Keine Unzulässigkeit der vorliegenden Ausschreibung:

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass nach der oben angeführten hg. Rechtsprechung (vgl. die hg. Erkenntnisse jeweils vom 8. September 2011, Zlen. 2011/03/0102 bis 0109, Zlen. 2011/03/0113 bis 0115 sowie Zlen. 2011/03/0116 bis 0120 sowie vom 17. November 2011, Zl. 2011/03/0146) die Verknüpfung der Konzessionsvergabe mit einem Vergabeverfahren von der tatsächlichen Frage abhängig gemacht werden muss, ob die zu erbringenden Verkehrsdienstleistungen (im Sinne des § 3 ÖPNRV-G bzw. des § 23 KflG) eigen- oder gemeinwirtschaftlich erbracht werden können.

Weiters muss bei unionsrechtskonformer Auslegung und Berücksichtigung der VO 1370/2007 den Mitgliedstaaten die Möglichkeit bleiben, die Gewährung von Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Rahmen eines Dienstleistungsauftrages nach unionsrechtlichem Vergaberecht zu vergeben.

Fallbezogen tritt hinzu, dass mit dem Beschwerdevorbringen, die Anträge der Beschwerdeführerin auf Wiedererteilung der Konzessionen wiesen hohe Erfolgsaussichten auf, auch nicht dargetan wird, dass die Erteilung der Konzession an den Bestbieter der vorliegenden Ausschreibung ausgeschlossen wäre.

Vor diesem Hintergrund steht im Beschwerdefall nicht bereits von vornherein außer Zweifel, dass die Auftraggeberin rechtlich und wirtschaftlich nicht in der Lage sein wird, die ausgeschriebene Dienstleistung zu vergeben. Der vorliegenden Ausschreibung steht daher das Hindernis des § 19 Abs. 4 BVergG 2006 nicht entgegen.

Daher wird mit dem die Unzulässigkeit der vorliegenden Ausschreibung behaupteten Beschwerdevorbringen eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht dargetan.

3. Zu den von der Beschwerde gerügten Festlegungen der Ausschreibung:

Zu dem diesbezüglichen Beschwerdevorbringen ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich Sache des öffentlichen Auftraggebers ist, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Wesentlich ist aber im Hinblick auf die Gleichbehandlung der Bieter, dass die vom öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen Leistungen eindeutig, vollständig und neutral beschrieben sind bzw. nicht so umschrieben sind, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 28. Mai 2008, Zlen. 2007/04/0232 und 0233, mwN; vgl. auch das hg. Erkenntnis vom 21. März 2011, Zl. 2008/04/0083, mwN).

Auch wenn es sich - wie von der Beschwerde aufgezeigt - bei einer der Festlegungen (betreffend die geforderte Fuhrparkausstattung) entgegen der Auffassung der belangten Behörde um ein (nicht verhandelbares) Eignungskriterium handelt (vgl. Pkt. 5.3.2 der Teilnahmeunterlage im Abschnitt 5. Eignungskriterien), zeigt die Beschwerde dennoch nicht auf, dass die angeführten Festlegungen den vor dem Hintergrund der oben angeführten Rechtsprechung bestehenden Spielraum des Auftraggebers verletzen würden (vgl. im Übrigen zur Auslegung von Ausschreibungsfestlegungen etwa das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2012, Zl. 2010/04/0018, mwN).

4. Insoweit die Beschwerde Verfahrensfehler behauptet, legt sie vor dem Hintergrund des Obgesagten eine Relevanz nicht ausreichend dar.

5. Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

6. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden. Der Anforderung des Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde durch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde, einem Tribunal im Sinne der EMRK, Genüge getan (vgl. aus der ständigen hg. Rechtsprechung betreffend Vergabekontrollbehörden etwa die hg. Erkenntnisse vom 2. Februar 2012, Zl. 2011/04/0017, und vom 22. November 2011, Zl. 2007/04/0201; vgl. grundsätzlich das hg. Erkenntnis vom 22. November 2011, Zl. 2007/04/0096).

7. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Da die Umsatzsteuer bereits in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung enthalten ist, war das Mehrbegehren abzuweisen. Wien, am 9. April 2013