VwGH vom 06.03.2013, 2011/04/0031

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. Thienel und die Hofräte Dr. Grünstäudl, Dr. Kleiser, Mag. Nedwed und Dr. Lukasser als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Crnja, über die Beschwerde der X GmbH in Y, vertreten durch Mag. Manfred Pollitsch und Mag. Hannes Pichler, Rechtsanwälte in 8010 Graz, Friedrichgasse 6/10/40, gegen den Bescheid des Bundesministers für Wirtschaft, Familie und Jugend vom 26. Jänner 2011, Zl. BMWFJ-334.955/0001-I/9/2010, betreffend Genehmigung der Geschäftsordnung eines Pfandleihers, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Schreiben vom 24. Februar 2010, gerichtet an das Amt der Steiermärkischen Landesregierung, teilte die Beschwerdeführerin mit, sie betreibe seit 1982 das Gewerbe des Pfandleihers. Sie beantrage die Genehmigung der um folgende Bestimmung erweiterten Geschäftsordnung:

"Werden vom Unternehmen Sachen als Pfand genommen, deren Handel nur durch einen befugten Gewerbetreibenden iSd § 94 GewO (reglementierte Gewerbe) durchgeführt werden darf, erfolgt die Verpfändung unter Inanspruchnahme des sonstigen Rechts Gewerbetreibender iSd § 32 GewO 1994 und erfolgt die Verwertung gemäß 32 Abs. 1 Z. 9 GewO 1994, indem der Verkauf des Pfandgegenstandes von einem dazu befugten Gewerbetreibenden durchgeführt wird."

Diesen Antrag wies die belangte Behörde mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Bescheid gemäß § 155 Abs. 2 GewO 1994 ab.

Begründend wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin habe den genannten Antrag dahin erläutert, dass sie Langwaffen als Pfand annehmen und verwahren wolle. Die Waffen sollen für den Fall, dass sie nicht spätestens am Verfallstag ausgelöst werden, einem Waffenhändler zur Verwertung übergeben werden, wobei der erzielte Erlös der aushaftenden Schuld des Verpfänders gutgeschrieben werde.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, die Geschäftsordnung eines zur Ausübung des Gewerbes der Pfandleiher berechtigten Gewerbetreibenden sei gemäß § 155 Abs. 2 GewO 1994 zu genehmigen, wenn ihre Bestimmungen die ordnungsgemäße Ausübung des Gewerbes sicherstellten und die Interessen der Verpfänder wahrten. Gemäß § 155 Abs. 1 GewO 1994 umfasse das Recht des Pfandleihers die Gewährung von Darlehen gegen Übergabe beweglicher Sachen (Faustpfand). Insoweit der damit verbundene Verpfändungsvorgang einen Hauptbestandteil des Gewerbes bilde, könne die Verpfändung nicht unter Inanspruchnahme der in § 32 GewO 1994 festgelegten Nebenrechte erfolgen. Die darauf Bezug nehmende Wortfolge in der erweiterten Geschäftsordnung sei daher nicht geeignet, eine ordnungsgemäße Ausübung des Pfandleihergewerbes durch die Beschwerdeführerin sicher zu stellen. Abgesehen davon sei die Übernahme eines Gesamtauftrages durch einen Pfandleiher im Sinne des § 32 Abs. 1 Z. 9 GewO 1994 "schon insoweit nicht denkbar, als ihm ein wichtiger Teil eines Auftrages im Sinne dieser Gesetzesbestimmung als reiner Darlehensgeber nicht zukommen könne".

Was die von der Beschwerdeführerin angestrebte Inpfandnahme von Waffen betreffe, sei darauf hinzuweisen, dass es sich bei Langwaffen bzw. Gewehren insofern um Kriegsmaterial im Sinne des § 18 Waffengesetz 1996 handeln könne, als bestimmte Gewehre in § 1 der Verordnung der Bundesregierung betreffend Kriegsmaterial, BGBl. Nr. 624/1977, angeführt seien. Da nach der genannten Gesetzesbestimmung der Erwerb, der Besitz und das Führen von Kriegsmaterial verboten seien, könnten solche Waffen nicht in Pfand genommen werden. Im Übrigen sei auch der Besitz von Gewehren, die nicht Kriegsmaterial seien, gemäß § 21 Waffengesetz 1996 an eine behördliche Bewilligung gebunden. Diese könne nur natürlichen Personen erteilt werden.

Die Beschwerdeführerin, so die belangte Behörde weiter, "bedarf für das Innehaben von genehmigungspflichtigen Schusswaffen einer entsprechenden Gewerbeberechtigung für das Waffengewerbe gemäß § 94 Z. 80 GewO 1994". Insoweit sie über eine solche Gewerbeberechtigung nicht verfüge, sei ihr der Erwerb und Besitz solcher Waffen nicht erlaubt.

Da das anschließende Inverkehrbringen solcher Gegenstände nach anderen Rechtsvorschriften (ohne entsprechende Erlaubnis) verboten sei, dürfe für diese ein Pfanddarlehen nicht gewährt werden.

Der Antrag der Beschwerdeführerin sei daher abzuweisen gewesen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Verwaltungsakten vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen der GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 in der Fassung BGBl. I Nr. 66/2010, lauten auszugsweise:

"Sonstige Rechte von Gewerbetreibenden

§ 32. (1) Gewerbetreibenden stehen auch folgende Rechte zu:

…

9. Gesamtaufträge zu übernehmen, sofern ein wichtiger Teil des Auftrages ihrem Gewerbe zukommt, jedoch unter der Voraussetzung, dass sie die Arbeiten, für deren Ausführung sie keine Gewerbeberechtigung besitzen, durch befugte Gewerbetreibende ausführen lassen;

…

(2) Bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 müssen der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Soweit dies aus Gründen der Sicherheit notwendig ist, haben sich die Gewerbetreibenden entsprechend ausgebildeter und erfahrener Fachkräfte zu bedienen.

…

II. Hauptstück

Bestimmungen für einzelne Gewerbe

1. Reglementierte Gewerbe

§ 94. Folgende Gewerbe sind reglementierte Gewerbe:

…

80. Waffengewerbe (Büchsenmacher) einschließlich des Waffenhandels

….

Waffengewerbe

§ 139. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Waffengewerbe (§ 94 Z 80) bedarf es für folgende Tätigkeiten:

1. hinsichtlich nichtmilitärischer Waffen und nichtmilitärischer Munition

a) die Erzeugung, Bearbeitung und Instandsetzung (einschließlich der Tätigkeit der Büchsenmacher),

(2) Kein reglementiertes Gewerbe gemäß § 94 Z 80 ist

1. die Erzeugung, Bearbeitung, Instandsetzung und das Vermieten von Hieb- und Stichwaffen und der Handel mit diesen Waffen;

2. das Instandsetzen und das Vermieten von vor dem Jahre 1871 erzeugten Schusswaffen und von Waffen, die nur noch musealen, dekorativen, Lehr- oder Sammelzwecken dienen, sowie der Handel mit diesen Gegenständen;

3. die Vermittlung des Kaufes und Verkaufes der in Z 1 und

Z 2 angeführten Gegenstände;

§ 155. (1) Einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pfandleiher bedarf es für die Gewährung von Darlehen gegen Übergabe beweglicher Sachen (Faustpfänder), wobei der Pfandleiher auch ohne Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Gewerbes der Versteigerung beweglicher Sachen berechtigt ist, sich durch den Verkauf der Faustpfänder im Wege der Versteigerung schadlos zu halten, wenn das Darlehen nicht zur bestimmten Zeit zurückgezahlt wird.

(2) Der Bewerber um eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Pfandleiher hat dem Landeshauptmann eine Geschäftsordnung zur Genehmigung vorzulegen, in der die für die Ausübung des Gewerbes aufgestellten Bedingungen und die Grundsätze für die Ermittlung der Höhe des vom Gewerbetreibenden für seine Tätigkeit zu beanspruchenden Entgeltes enthalten sein müssen. Insbesondere hat die Geschäftsordnung Bestimmungen zu enthalten über

(3) Die Pfandleiher sind verpflichtet,

1. über die Auskunftspflicht des § 338 hinaus auch den Sicherheitsbehörden während der Geschäftsstunden die Nachschau in den Geschäftslokalen zu ermöglichen, Beweismittel vorzulegen, Einsicht in die Pfandleihbücher zu gewähren und die für die Überprüfung notwendigen Auskünfte zu erteilen,

2. die ihnen zugekommenen Mitteilungen über verlorene, vergessene, zurückgelassene oder dem rechtmäßigen Besitzer widerrechtlich entzogene Gegenstände geordnet und nachschaubereit aufzubewahren,

3. Privatpersonen gegenüber Stillschweigen über die Personen, mit denen Pfandgeschäfte abgeschlossen wurden, zu wahren.

(4) Die Vorschriften über den Ausschluss der Eigentumsklage gegen den gutgläubigen Pfandleiher (§ 4 Abs. 4 des Gesetzes vom 23. März 1885, RGBl. Nr. 48, in der Fassung des Art. 16 der Verordnung GBlÖ Nr. 86/1939) werden durch dieses Bundesgesetz nicht berührt."

Die im vorliegenden Fall maßgebenden Bestimmungen des Waffengesetzes 1996, BGBl. I Nr. 12/1997, lauten:

Kriegsmaterial

"§ 18. (1) Der Erwerb, der Besitz und das Führen von Kriegsmaterial sind verboten.

(2) Der Bundesminister für Landesverteidigung kann verlässlichen Menschen, die das 21. Lebensjahr vollendet haben und ein berechtigtes Interesse für den Erwerb, Besitz oder das Führen von Kriegsmaterial glaubhaft machen, Ausnahmen von den Verboten des Abs. 1 bewilligen. …

…

Erwerb, Besitz und Führen genehmigungspflichtiger Schusswaffen

§ 20. (1) Der Erwerb, der Besitz und das Führen genehmigungspflichtiger Schusswaffen ist nur auf Grund einer behördlichen Bewilligung zulässig. Die Bewilligung zum Erwerb, Besitz und zum Führen dieser Waffen ist von der Behörde durch die Ausstellung eines Waffenpasses nach dem Muster der Anlage 1, die Bewilligung zum Erwerb und zum Besitz dieser Waffen ist von der Behörde durch die Ausstellung einer Waffenbesitzkarte nach dem Muster der Anlage 2, zu erteilen. …"

2. Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, ihr komme entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bescheid nicht bloß die Rolle einer Darlehensgeberin zu. Gemäß § 155 Abs. 1 GewO 1994 sei der Pfandleiher zur Verwertung des Pfandgegenstandes berechtigt. Die auf § 32 GewO 1994 Bezug nehmende Wortfolge sei notwendig, um eine ordnungsgemäße Ausübung des Gewerbes bei Inpfandnahme von Gegenständen, zu deren Inverkehrbringen der Pfandleiher selbst nicht berechtigt sei, zu gewährleisten. Im Sinne des § 32 Abs. 1 Z. 9 GewO 1994 sei es daher notwendig, einen Gesamtauftrag zu vereinbaren.

Was die Ausführungen der belangten Behörde betreffend Kriegsmaterial angehe, sei zu bemerken, dass es grundsätzlich verboten sei, Kriegsmaterial zu besitzen, weshalb es für die Beschwerdeführerin von vornherein gar nicht möglich sei, derartige Waffen legal in Pfand zu nehmen. Die Beschwerdeführerin sei gesetzlich dazu verpflichtet, Pfandbücher über alle in Pfand genommenen Gegenstände zu führen. Diese Pfandbücher seien von den Behörden jederzeit und uneingeschränkt einsehbar. Somit sei bereits durch entsprechende Vorschriften sichergestellt, dass von der Beschwerdeführerin nicht Waffen in Pfand genommen werden können, die nicht registriert bzw. nicht legal seien.

Was den Besitz von Gewehren betreffe, habe die Beschwerdeführerin bereits in der Berufung dargelegt, dass sämtliche ihrer Mitarbeiter über die Befugnis verfügten, Waffen in Besitz zu nehmen und zu verwahren. Zudem stelle die Beschwerdeführerin sämtliche Sicherheitseinrichtungen für eine sichere und ordnungsgemäße Verwahrung der Waffen zur Verfügung. Die belangte Behörde habe zum Vorbringen, dass sämtliche Mitarbeiter der Beschwerdeführerin zum Besitz der Waffen befugt seien, nicht Stellung genommen. Unter Beachtung des Argumentes, dass sich die Beschwerdeführerin der Berechtigungen ihrer Organe bedienen könne, hätte die belangte Behörde als gelinderes Mittel jedenfalls mit der Genehmigung der erweiterten Geschäftsordnung die Auflage erteilen müssen, dass die in Pfand genommenen Waffen auf einen Gesellschafter oder Mitarbeiter der Beschwerdeführerin persönlich einzutragen seien.

Zudem habe die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid nicht dargelegt, weshalb durch die Erweiterung der Geschäftsordnung eine ordnungsgemäße Ausübung des Pfandgewerbes nicht sichergestellt sei bzw. weshalb durch die Erweiterung der Geschäftsordnung die Interessen des Verpfänders nicht gewahrt werden.

3. Die Beschwerde ist berechtigt.

3.1. Gemäß § 155 Abs. 2 dritter und sechster Satz GewO 1994 hängt die Erteilung der Genehmigung für die Änderung der Geschäftsordnung (ausschließlich) davon ab, ob die Geschäftsordnung (einerseits) die ordnungsgemäße Ausübung des Pfandleihergewerbes sicherstellt und (andererseits) die Interessen der Verpfänder wahrt.

3.2. Die belangte Behörde geht in der Begründung des angefochtenen Bescheides erkennbar davon aus, dass im Falle der Erteilung der Genehmigung die ordnungsgemäße Ausübung des Pfandleihergewerbes nicht sichergestellt sei, weil es der Beschwerdeführerin verboten sei, Kriegsmaterial zu besitzen bzw. sie für den Besitz von sonstigen Gewehren, die nicht als Kriegsmaterial anzusehen seien, eine Bewilligung nach dem Waffengesetz benötige. Außerdem benötige die Beschwerdeführerin für die "Innehabung" von genehmigungspflichtigen Schusswaffen, so die Ansicht der belangten Behörde, eine Gewerbeberechtigung für das Waffengewerbe gemäß § 94 Z. 80 GewO 1994, weil ohne eine solche Gewerbeberechtigung der Erwerb und der Besitz solcher Waffen nicht erlaubt sei. "Da danach", so die belangte Behörde weiter, "das Inverkehrbringen solcher Gegenstände nach anderen Rechtsvorschriften (ohne entsprechende Erlaubnis)" verboten sei, dürfe für diese Gegenstände (Waffen) ein Pfanddarlehen nicht gewährt werden.

Auch in der Gegenschrift bekräftigt die belangte Behörde, dass der Erteilung der gegenständlichen Genehmigung sicherheitspolizeiliche Interessen entgegen stünden.

3.3. Der Verwaltungsgerichtshof teilt zwar die Ansicht, dass die ordnungsgemäße Ausübung des Gewerbes Pfandleiher iSd des § 155 Abs. 2 dritter Satz GewO 1994 nicht sichergestellt wäre, wenn die Bestimmungen der Geschäftsordnung des Pfandleihers sicherheitspolizeilichen Interessen entgegen stünden. Daher ist aber zu prüfen, ob die Geschäftsordnung im Fall der Beschwerdeführerin Anlass für sicherheitspolizeiliche Bedenken gibt.

3.4. Vorweg ist festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Ergänzung der Geschäftsordnung, wie der obzitierte Wortlaut zeigt, nicht die Inpfandnahme von Waffen regelt, sondern - ganz allgemein - die Inpfandnahme von Sachen, die nur von befugten Gewerbetreibenden gehandelt werden dürfen. Indem die Beschwerdeführerin verpfändete Sachen, die sie nicht selbst zu handeln befugt ist, durch einen befugten Gewerbetreibenden verkaufen lassen will, sollen öffentliche Interessen nicht verletzt, sondern offensichtlich gewahrt werden.

3.5. Soweit die belangte Behörde davon ausgeht, die Beschwerdeführerin erhielte durch die Genehmigung der Geschäftsordnung die Berechtigung, Sachen entgegen einem gesetzlichen Verbot in Verkehr zu bringen, so sind diese Bedenken nicht nachvollziehbar. Die in Rede stehende Geschäftsordnung regelt keineswegs die Verpfändung von Sachen, deren Besitz verboten ist (insbesondere hat die Beschwerdeführerin auch nicht behauptet, sie wolle Kriegsmaterial als Pfand nehmen). Schon deshalb vermag die Geschäftsordnung weder von gesetzlichen Verboten zu entbinden noch gesetzlich erforderliche Bewilligungen zu ersetzen (vgl. auch § 1 Abs. 1 GewO 1994, wonach die Bestimmungen dieses Gesetzes - somit auch die in § 155 Abs. 2 leg. cit. vorgesehene Genehmigung der Geschäftsordnung - nicht für gesetzlich verbotene Tätigkeiten gilt).

3.6. Was nun die Verpfändung von genehmigungspflichtigen Schusswaffen (die nicht als Kriegsmaterial iSd § 18 Waffengesetz 1996 einzustufen sind) betrifft, die durch die Änderung der Geschäftsordnung ermöglicht werden soll, so irrt die belangte Behörde, wenn sie meint, der (bloße) Besitz genehmigungspflichtiger Schusswaffen sei nur mit einer Gewerbeberechtigung für das Waffengewerbe zulässig, zumal diese Auffassung mit § 139 Abs. 1 GewO 1994 im Widerspruch steht.

3.7. Die Inpfandnahme und damit der Besitz genehmigungspflichtiger Schusswaffen sind aber auch nach dem Waffengesetz nicht schlichtweg verboten, sondern vielmehr gemäß § 20 Abs. 1 Waffengesetz 1996 genehmigungspflichtig. In diesem Zusammenhang hat die Beschwerdeführerin in der Berufung ausgeführt, dass sämtliche Mitarbeiter des Unternehmens über eine gültige Waffenbesitzkarte verfügen und damit berechtigt seien, Waffen anzunehmen. Außerdem hat der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin schon in seinem Schreiben vom 25. November 2009 darauf hingewiesen hat, dass er Inhaber eines Waffenpasses sei (der gemäß § 20 Abs. 1 Waffengesetz 1996 zum Erwerb, Besitz und Führen von genehmigungspflichtigen Schusswaffen berechtigt), sodass er Waffen rechtskonform verwahren könne. Dieses Vorbringen hat die belangte Behörde keiner näheren Prüfung unterzogen, weshalb auch nicht von vornherein davon ausgegangen werden kann, die Beschwerdeführerin werde durch die Entgegennahme (Besitz) genehmigungspflichtiger Schusswaffen als Pfand das Gewerbe nicht ordnungsgemäß iSd § 155 Abs. 2 GewO 1994 ausüben.

3.8. Was schließlich die Verwertung des Pfandes durch Verkauf desselben betrifft, so geht die Beschwerdeführerin selbst davon aus, dass sie dazu hinsichtlich bestimmter Pfandgegenstände (insbesondere Waffen) nicht berechtigt ist und - gerade deshalb - den Verkauf im Wege eines befugten Gewerbetreibenden (nämlich den Inhaber eines Waffengewerbes) vorzunehmen beabsichtigt. Der Verwaltungsgerichtshof vermag nicht zu erkennen, weshalb die ordnungsgemäße Ausübung (§ 155 Abs. 2 GewO 1994) des Gewerbes des Pfandleihers nicht sicher gestellt sein soll, wenn die Verwertung verpfändeter Waffen im Wege des Verkaufs durch einen befugten Waffenhändler erfolgt.

3.9. Auch der Hinweis in der zur Genehmigung beantragten Geschäftsordnung auf § 32 Abs. 1 Z. 9 GewO 1994 zeigt, dass die Beschwerdeführerin selbst davon ausgeht, sie sei zum Verkauf bestimmter Sachen (z.B. Waffen) nicht berechtigt und müsse sich dafür eines befugten Gewerbetreibenden bedienen. Im Rahmen eines "Gesamtauftrages" iSd der letztgenannten Bestimmung (Übernahme eines Gesamtwerkes, dessen Ausführung die Gewerbeberechtigung des betreffenden Gewerbetreibenden überschreitet; vgl. in diesem Sinn Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO, 3. Auflage, 2011, Rz 20 zu § 32) ist es für die Anwendbarkeit dieser Bestimmung auch nicht notwendig, dass der eigene Arbeitsanteil des Pfandleihers (hier: Inpfandnahme der Waffen und Darlehensgewährung) den Arbeitsanteil des anderen befugten Gewerbetreibenden (hier: der die Waffen verkaufende Waffenhändler) übersteigt (Grabler/Stolzlechner/Wendl, aaO). Vielmehr kann sich der Gewerbetreibende bereits dann auf diese Bestimmung stützen, wenn ein "wichtiger Teil" des Gesamtauftrages von seinem Gewerbe erfasst ist, was gegenständlich zweifellos der Fall ist, weil bereits das Entgegennehmen von Waffen als Pfand in Verbindung mit der Darlehensgewährung durch die Beschwerdeführerin einen "wichtigen Teil" des (auch die allfällige Verwertung der Waffen umfassenden) Gesamtauftrages darstellt (vgl. im Übrigen zur extensiven Auslegung der in § 32 GewO 1994 aufgezählten Nebenrechte im Lichte der Liberalisierung das hg. Erkenntnis vom 2. Oktober 2012, Zl. 2010/04/0018, mwN).

4. Zusammengefasst ist die belangte Behörde somit unzutreffend davon ausgegangen, dass für die Genehmigung der Geschäftsordnung der Beschwerdeführerin die Genehmigungsvoraussetzungen des § 155 Abs. 2 dritter Satz GewO 1994 nicht erfüllt seien.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

5. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff. VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Wien, am 6. März 2013