VwGH vom 21.11.2013, 2013/11/0175

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Waldstätten und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl, Mag. Samm und Dr. Mayr als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Krawarik, über die Beschwerde der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck, 4840 Vöcklabruck, Sportplatzstraße 1-3, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 22. Juli 2013, Zl. VwSen-523499/10/Br/HK, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung, Lenkverbot und begleitende Maßnahmen (weitere Partei: Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie; mitbeteiligte Partei: J K inW), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird im angefochtenen Umfang - das ist Spruchpunkt III. - wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Aufwandersatz findet nicht statt.

Begründung

Unter Spruchpunkt I. seines im Instanzenzug ergangenen Bescheids vom 22. Juli 2013 wies der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich (UVS) die Berufung des Mitbeteiligten gegen das Straferkenntnis der beschwerdeführenden Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 10. Juni 2013, mit dem der Mitbeteiligte schuldig erkannt worden war, er habe sich am 15. Februar 2013 zu näher bezeichneter Zeit an näher bezeichnetem Ort nach Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde dazu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet habe werden können, dass er zur bezeichneten Zeit einen Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe, ab. Der Mitbeteiligte habe dadurch eine Übertretung des § 5 Abs. 2 iVm. § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 begangen.

Unter Spruchpunkt III. desselben Bescheids entzog der UVS - der Berufung des Mitbeteiligten gegen den Vorstellungsbescheid der beschwerdeführenden Bezirkshauptmannschaft vom 28. Mai 2013 teilweise stattgebend - dem Mitbeteiligten die Lenkberechtigung für die Klassen AM, A, B, C, E und F für die Dauer von vier Monaten, gerechnet ab 14. März 2013. Unter einem wurde dem Mitbeteiligten für den Fall, dass er über eine ausländische Nicht-EWR-Lenkberechtigung oder einen ausländischen EWR-Führerschein verfüge, diese(r) für denselben Zeitraum entzogen und eine Nachschulung angeordnet. In Stattgebung der Berufung wurde hingegen die Aufforderung der Erstbehörde, ein amtsärztliches Gutachten über die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen und zur Erstattung eines solchen eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen, aufgehoben. Als Rechtsgrundlagen waren § 26 Abs. 2 Z. 4 und § 24 Abs. 3 Z. 3 des Führerscheingesetzes (FSG) angegeben.

Nur gegen Spruchpunkt III. dieses Bescheids richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Das FSG lautet (auszugsweise):

"Allgemeine Voraussetzungen für die Erteilung einer Lenkberechtigung

§ 3. (1) Eine Lenkberechtigung darf nur Personen erteilt werden, die:

..

2. verkehrszuverlässig sind (§ 7),

…

Verkehrszuverlässigkeit

§ 7. (1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs. 3) und ihrer Wertung (Abs. 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen

1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder

…

(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs. 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:

1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl. Nr. 566/1991, zu beurteilen ist;

…

(4) Für die Wertung der in Abs. 1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs. 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.

…

Entziehung, Einschränkung und Erlöschen der Lenkberechtigung Allgemeines

§ 24. (1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs. 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit

1. die Lenkberechtigung zu entziehen oder

…

(3) Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a eine Nachschulung anzuordnen:

…

3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 oder 1a StVO 1960.

Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a und sofern es sich nicht um einen Probeführerscheinbesitzer handelt, bei der erstmaligen Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 ein Verkehrscoaching zur Bewusstmachung der besonderen Gefahren des Lenkens von Kraftfahrzeugen unter Alkoholeinfluss oder Suchtgiftbeeinträchtigung und dessen Folgen, bei Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1b StVO 1960 innerhalb von fünf Jahren ab der Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 bis 1b StVO 1960 jedoch eine Nachschulung anzuordnen. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs. 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. … .

…

Sonderfälle der Entziehung

§ 26.

…

(2) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges

1. erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens sechs Monaten zu entziehen,

…

4. erstmalig ein Delikt gemäß § 99 Abs. 1a StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen,

…

Folgen des Entziehungsverfahrens für Besitzer von ausländischen Lenkberechtigungen und Führerscheinen

§ 30.

…

(2) Einem Besitzer einer ausländischen Nicht-EWR-Lenkberechtigung oder eines ausländischen EWR-Führerscheines (§ 1 Abs. 4), der einen Wohnsitz (§ 5 Abs. 1 Z 1) in Österreich hat, hat die Behörde die Lenkberechtigung unter Anwendung der §§ 24 bis 29 zu entziehen. … .

…

Behörden und Organe

§ 35. (1) Für die in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Amtshandlungen ist, sofern darin nichts anderes bestimmt ist, in erster Instanz die Bezirksverwaltungsbehörde, im Gebiet einer Gemeinde, für das die Landespolizeidirektion zugleich Sicherheitsbehörde erster Instanz ist, die Landespolizeidirektion zuständig. Über Berufungen gegen Bescheide der Bezirksverwaltungsbehörde oder Landespolizeidirektion entscheiden die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern. Die Behörde kann gegen Bescheide des unabhängigen Verwaltungssenates Beschwerde wegen Rechtswidrigkeit an den Verwaltungsgerichtshof erheben.

…"

1.2. Die StVO 1960 lautet (auszugsweise):

"§ 5. Besondere Sicherungsmaßnahmen gegen Beeinträchtigung durch Alkohol.

(1) Wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

(1a) Werden in anderen Gesetzen an die Beeinträchtigung durch Alkohol oder an das Vorliegen eines die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließenden Rauschzustandes zivilrechtliche Rechtswirkungen oder Auswirkungen im Bereich des gerichtlichen Strafrechts geknüpft, so treten diese nur in den Fällen des Abs. 1 oder beim dritten oder häufigeren Verstoß innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten ab dem ersten Verstoß gegen § 14 Abs. 8 FSG, BGBl. I Nr. 120/1997, ein.

(2) Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen,

1. die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, oder

2. bei denen der Verdacht besteht, dass ihr Verhalten am Unfallsort mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang steht, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

(2a) Die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hierzu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol zu überprüfen. Ergibt die Überprüfung der Atemluft den Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol oder wird die Überprüfung verweigert, haben die genannten Organe eine Untersuchung der Atemluft gemäß Abs. 2 vorzunehmen.

…

(3) Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat).

(3a) Die Überprüfung der Atemluft auf Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft zwar nicht bestimmt, aber in einer solchen Weise misst und anzeigt, dass daraus Rückschlüsse auf das Vorliegen des Verdachts einer Beeinträchtigung durch Alkohol gezogen werden können.

(4) Die Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs. 2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

(4a) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, bei denen eine Untersuchung gemäß Abs. 2 aus Gründen, die in der Person des Probanden gelegen sind, nicht möglich war und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zur Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu bringen.

(5) Die Organe der Straßenaufsicht sind weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Landespolizeidirektion tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs. 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs. 2

1. keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs. 1 erreichenden Alkoholgehalt ergeben hat oder

2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen; die genannten Ärzte sind verpflichtet, die Untersuchung durchzuführen.

…

(8) Ein bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabender Arzt hat eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen, wenn eine Person

§ 99. Strafbestimmungen.

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe von 1600 Euro bis 5900 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,

…

b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,

…"

2. Die - im Hinblick auf § 35 Abs. 1 letzter Satz FSG zulässige - Beschwerde ist im Ergebnis begründet.

2.1. Die belangte Behörde legte dem angefochtenen Bescheid zugrunde, dass im Fall einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung, wenn anschließend der einwandfreie Nachweis gelingt, nicht, oder wie im Beschwerdefall bloß in geringerem Umfang, durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, Letzteres im Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung zu berücksichtigen sei. In der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes komme zum Ausdruck, dass der tatsächliche Umfang einer Alkoholbeeinträchtigung zu beachten sei. Der Mitbeteiligte habe am Vortestgerät einen Wert von 0,59 mg/l an Alkoholgehalt der Atemluft erbracht. Den (eigentlichen) Alkotest habe er hingegen verweigert. Wenngleich der Mitbeteiligte dadurch eine Übertretung des § 5 Abs. 2 iVm. § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 begangen habe und ein Vortestergebnis keinen formal verwertbaren Beweis des tatsächlichen Grades einer Alkoholbeeinträchtigung erbringe, so sei schon mit Blick auf das Sachlichkeitsgebot das im Beschwerdefall vorliegende Vortestergebnis von 0,59 mg/l zumindest als gesicherter Beweis dafür anzusehen, dass bei der nur 150 Meter langen Fahrt des Mitbeteiligten jedenfalls kein über 0,8 mg/l liegender Alkoholisierungsgrad habe vorliegen können. Es sei daher nur von einer bestimmten Tatsache nach § 26 Abs. 2 Z. 4 FSG, und nicht wie von der beschwerdeführenden Bezirkshauptmannschaft angenommen, nach § 26 Abs. 2 Z. 1 FSG auszugehen gewesen, weshalb die Entziehungszeit zu reduzieren und die Aufforderung zur Beibringung von amtsärztlichem Gutachten und verkehrspsychologischer Stellungnahme aufzuheben gewesen seien.

2.2. Die Beschwerde rügt, dass sich die belangte Behörde mit ihrer Rechtsauffassung nicht im Einklang mit der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes befinde. Im Ergebnis ist sie damit im Recht.

2.3. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 14. März 2000, Zl. 99/11/0075 (= Slg. Nr. 15.364/A), Folgendes ausgeführt:

"Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Rechtsprechung zum KFG 1967 (§§ 66 Abs. 2 lit. e und Abs. 3) die Auffassung vertreten, eine Verweigerung des Alkotests weise zwar grundsätzlich dieselbe Verwerflichkeit auf wie eine erwiesene Alkoholbeeinträchtigung, diese Verwerflichkeit ergebe sich aber nicht aus dem gegenüber dem einschreitenden Straßenaufsichtsorgan an den Tag gelegten Ungehorsam, sondern daraus, dass durch die Verweigerung die Feststellung des Grades der Alkoholbeeinträchtigung vereitelt wird. Ungeachtet der Strafbarkeit der Verweigerung sei im Rahmen der Wertung (§ 66 Abs. 3 KFG 1967) ein positiver Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, sehr wohl von Bedeutung, so dass der Fall eintreten könne, dass zwar eine in der Verweigerung der Untersuchung (§ 5 Abs. 2 iVm § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960) liegende Tatsache vorliege, deren Wertung aber nicht zur Verkehrsunzuverlässigkeit der betreffenden Person führe (siehe dazu die hg. Erkenntnisse vom 19. März 1997, Zl. 96/11/0336, vom 18. November 1997, Zl. 97/11/0158, vom 24. März 1999, Zl. 98/11/0009, und vom 24.August 1999, Zl. 99/11/0138). Der Verwaltungsgerichtshof hält an dieser Rechtsprechung auch im Anwendungsbereich des FSG fest. In jenen (Ausnahms )Fällen, in denen nachträglich ein einwandfreier Nachweis gelingt, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, kann nämlich nicht auf eine die Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit rechtfertigende Sinnesart im Sinne des § 7 Abs. 1 FSG geschlossen werden. Nur dann, wenn - wie im Normalfall, den der Gesetzgeber bei der Regelung des § 26 Abs. 2 FSG offenbar vor Augen hatte - wegen der Verweigerung der Atemluftuntersuchung eine Feststellung über die Alkoholbeeinträchtigung nicht möglich ist, ist es nämlich gerechtfertigt, in Ansehung der Entziehung der Lenkberechtigung wegen Verkehrsunzuverlässigkeit denjenigen, der die Untersuchung der Atemluft verweigert hat, in gleicher Weise zu behandeln wie denjenigen, der in dem im § 99 Abs. 1 lit. a StVO 1960 beschriebenen Ausmaß durch Alkohol beeinträchtigt war und ein Kraftfahrzeug gelenkt hat.

Der belangten Behörde ist einzuräumen, dass der Verwaltungsgerichtshof sowohl zum KFG 1967 als auch zum FSG die Auffassung vertreten hat, dass die Wertung bestimmter Tatsachen, in Ansehung derer im Gesetz selbst die Entziehungsdauer mit einem fixen Zeitraum normiert ist, zu entfallen hat (siehe dazu unter anderem die hg. Erkenntnisse vom 1. Oktober 1996, Zl. 96/11/0197, mwN, vom 22. April 1997, Zl. 96/11/0367, und vom 17. Dezember 1998, Zl. 98/11/0227), sodass dann, wenn beim Lenken eines Kraftfahrzeuges erstmals eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen wurde und sich die Behörde mit der im § 26 Abs. 2 FSG genannten Mindestdauer begnügt, eine Wertung der bestimmten Tatsache und eine nach den Wertungskriterien vorzunehmende Bemessung der Entziehungszeit nicht erforderlich sind. Dieser Grundsatz bedarf aber insofern einer Modifikation, als im Falle einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 der eindeutige Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, nach dem oben Gesagten die allein auf die Verweigerung der Atemluftuntersuchung gestützte Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit nicht rechtfertigt. Die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegende Auffassung, bei der erstmaligen Begehung einer Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 sei der Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, zufolge § 26 Abs. 2 FSG nicht zu beachten, wird vom Verwaltungsgerichtshof nicht geteilt, weil es zu einem unerträglichen Wertungswiderspruch führen würde, im Falle eines Wiederholungstäters, also bei einem, der bereits einmal oder mehrmals beim Lenken eines Kraftfahrzeuges eine Übertretung gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen hat, den Nachweis zuzulassen und darauf gestützt, die Verkehrsunzuverlässigkeit zu verneinen, einem Ersttäter aber die Möglichkeit eines solchen Nachweises zu verweigern.

Die belangte Behörde hat nach dem Gesagten die Rechtslage verkannt und dem vom Beschwerdeführer erbrachten Nachweis, der einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO 1960) ausschließt, keine Beachtung geschenkt. Der Umstand, dass eine Übertretung gemäß § 37a i.V.m. § 14 Abs. 8 FSG nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden kann (vgl. zu den Erfahrungssätzen betreffend Abbau des Blutalkoholgehaltes das oben zitierte Erkenntnis vom 19. März 1997), ist im gegebenen Zusammenhang ohne Bedeutung, weil eine solche Übertretung keine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs. 3 leg. cit. darstellen würde."

Der Verwaltungsgerichtshof stellte in diesem Erkenntnis darauf ab, dass der Lenker den Nachweis erbracht habe, nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO 1960 gewesen zu sein. In gleicher Weise betonte er in seinem Erkenntnis vom 14. März 2000, Zl. 99/11/0207, der Umstand, dass eine sechs Minuten nach der Verweigerung der Atemluftkontrolle durchgeführte neuerliche Atemluftuntersuchung einen Wert von 0,21 mg/l ergeben habe, was einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO 1960 im Zeitpunkt des Lenkens ausschließe. Auch in seinem Erkenntnis vom 20. September 2001, Zl. 2001/11/0197, stellte der Verwaltungsgerichtshof darauf ab, ob der Nachweis gelungen sei, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, sah aber in diesem Fall den Nachweis als nicht erbracht an (ebensowenig in den Fällen, die den hg. Erkenntnissen vom 24. Oktober 2000, Zl. 99/11/0376, vom 22. Jänner 2002, Zl. 2001/11/0401, und vom 24. Juni 2003, Zl. 2003/11/0142, zugrunde lagen). Im Erkenntnis vom 24. Juni 2003, Zl. 2003/11/0140, wurde erneut hervorgehoben, dass nach der ständigen Judikatur im Falle einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung ein danach erbrachter einwandfreier Nachweis, nicht durch Alkohol beeinträchtigt gewesen zu sein, im Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung zu beachten sei. Dem zuletzt genannten Erkenntnis lag ein Fall zugrunde, in dem der Lenker vorbrachte, er hätte unmittelbar nach der Anhaltung durch die Straßenaufsichtsorgane und der dabei erfolgten Verweigerung der Atemalkoholuntersuchung in einer Krankenanstalt eine Blutabnahme vornehmen lassen, welche einen Blutalkoholgehalt von weniger als 0,1 Promille ergeben hätte; der Verwaltungsgerichtshof vertrat die Auffassung, die Behörde hätte dieses Vorbringen des Lenkers nicht für unbeachtlich halten dürfen. Im Erkenntnis vom 25. November 2003, Zl. 2003/11/0200, wurde einerseits die Rechtsprechung seit dem erwähnten Erkenntnis Zl. 99/11/0075 bekräftigt, andererseits hervorgehoben, dass bei einem ca. zwei Stunden nach dem Lenken und der Verweigerung dennoch durchgeführten Alkomattest, der einen Atemluftalkoholgehalt von 0,54 mg/l ergab, nicht zwingend hätte angenommen werden müssen, dass im Zeitpunkt des Lenkens keine relevante Alkoholisierung vorgelegen hätte, weshalb die Entziehung wegen der Verweigerung der Atemluftkontrolle für die nach § 26 Abs. 2 FSG bei Übertretungen gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 (damals) vorgesehene Mindestentziehungsdauer nicht rechtswidrig gewesen sei.

Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, die im Übrigen von der belangten Behörde selbst erwähnt wird, ist somit zu entnehmen, dass im Falle der Verwirklichung eines Verweigerungsdelikts nach § 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960 nur dann von der Entziehung der Lenkberechtigung Abstand genommen werden darf, wenn nach der Verweigerung - nachträglich - der einwandfreie Nachweis erbracht wird, dass der Lenker nicht im Sinne des § 5 Abs. 1 StVO 1960 durch Alkohol beeinträchtigt war, wobei dieser Nachweis nur durch eine Blutuntersuchung oder allenfalls durch eine Atemluftuntersuchung am geeichten Gerät als erbracht anzusehen ist. Hingegen kann der Alkoholgehalt der Atemluft mit einem Vortestgerät nicht rechtsrelevant bestimmt werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 2008, Zl. 2008/11/0134, unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Der Verwaltungsgerichtshof sieht - nicht zuletzt im Hinblick auf die mittlerweile erfolgte vollständige Neufassung des § 26 Abs. 2 FSG durch die Novelle BGBl. I Nr. 93/2009, mit der die Mindestentziehungszeiten für Alkoholdelikte zusammengefasst wurden - keinen Anlass, von dieser Judikatur abzugehen.

Da der angefochtene Bescheid auf der Sachverhaltsannahme beruht, dass der Mitbeteiligte jedenfalls in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat und im Übrigen auch ein Nachweis in der soeben umschriebenen Weise unstrittig nicht erbracht wurde, erweist sich vor dem Hintergrund der dargestellten hg. Judikatur der angefochtene Bescheid im angefochtenen Ausmaß als rechtswidrig.

2.4. Der angefochtene Bescheid war aus diesen Erwägungen in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

2.5. Von der Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

3. Für die beschwerdeführende Bezirkshauptmannschaft findet gemäß § 47 Abs. 4 VwGG kein Aufwandersatz statt.

Wien, am 21. November 2013