VwGH vom 26.04.2013, 2013/11/0073

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Mizner und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Henk, über die Beschwerde des R T in K, vertreten durch Mag. Dr. Marc Gollowitsch, Rechtsanwalt in 3380 Pöchlarn, Weigelspergergasse 2, gegen den Bescheid des Militärkommandos Niederösterreich vom 28. Jänner 2013, Zl. N/93/02/06/74, betreffend Einberufung zum Wehrdienst, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1.1. Mit Bescheid (Einberufungsbefehl) des Militärkommandos Niederösterreich vom 28. Jänner 2013 wurde der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 6. Mai 2013 zur Leistung des Grundwehrdienstes in der Dauer von sechs Monaten einrechenbarer Dienstzeit einberufen. In der (formelhaften) Begründung wurde ausgeführt, der Beschwerdeführer sei wehrpflichtig, bis dato hätten weder von Amts wegen rechtliche Einberufungshindernisse erkannt werden können, noch habe der Beschwerdeführer Einberufungshindernisse geltend gemacht, die einer Heranziehung zum Grundwehrdienst entgegenstehen.

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe vom 6. bis 7. Oktober 2011 die Untersuchung zur Feststellung seiner Eignung zum Wehrdienst absolviert und sei für tauglich befunden worden. Er "habe im Zuge der Stellung am 6.10. und 7.10.2011 die Möglichkeit genutzt und eine Zivildiensterklärung abgegeben", er sei davon ausgegangen, dass diese zur Kenntnis genommen worden sei und habe bereits mit Zivildiensteinrichtungen Kontakt gehabt, er habe auch "bereits eine Stelle als Zivildiener". Dies sei ihm am 29. Jänner 2013 per e-mail durch den zuständigen Leiter der mobilen Jugendarbeit im Bezirk Mödling mitgeteilt worden. Der Beschwerdeführer habe nach Erlassung des Einberufungsbefehls sofort eine nochmalige Zivildiensterklärung abgegeben, allerdings sei ihm bescheidmäßig mitgeteilt worden, dass diese "neuerliche" Zivildiensterklärung vom 6. Februar 2013 verspätet gewesen sei.

2.1. Mit hg. Verfügung vom 18. März 2013 wurde über die Beschwerde das Vorverfahren eingeleitet. Unter einem wurde die belangte Behörde aufgefordert, sich zum Vorbringen der Beschwerde, wonach nach der Tauglichkeitsfeststellung eine Zivildiensterklärung abgegeben worden sei, zu äußern; der Beschwerdeführer wurde aufgefordert, Bestätigungen für die behauptete Abgabe einer Zivildiensterklärung vorzulegen.

2.2. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Den Beschwerdebehauptungen wird darin entgegengehalten, mit jedem Stellungsprobanden, daher auch mit dem Beschwerdeführer, werde anlässlich der Stellung eine Niederschrift betreffend die Feststellung der Eignung zum Wehrdienst erstellt. Bei dieser Niederschrift werde auf dem dafür vorgesehenen Formular unter Pkt. 3 "Zivildienstinformation" dezidiert auf die Möglichkeit einer Abgabe einer Zivildiensterklärung hingewiesen. Im Fall des Beschwerdeführers sei eindeutig "keine" Zivildiensterklärung angekreuzt worden, was vom Beschwerdeführer am 7. Oktober 2011 auch mit seiner Unterschrift bestätigt worden sei. Eine Kopie der Niederschrift sei dem Beschwerdeführer ausgehändigt worden, ebenso wie ein "Leerformular" einer Zivildiensterklärung, was in der "ERGIS-Speicherung", einem heeresinternen Datenverarbeitungssystem, unter Pkt. "Stellung" - Anmerkung" nachvollziehbar sei.

In der aus den Verwaltungsakten ersichtlichen - formularmäßigen - Niederschrift vom 7. Oktober 2011 über den Stellungsvorgang ist unter Pkt. 3. ("Zivildienstinformation gemäß § 5 Abs. 1 ZDG 1986, in der geltenden Fassung") - durch Ankreuzen des Feldes "keine" - angegeben, dass der Stellungsproband im Zuge des Stellungsverfahrens schriftlich informiert worden sei und bei der Stellungskommission keine Zivildiensterklärung einbringe. In der die Unterschrift des Beschwerdeführers tragenden Niederschrift findet sich schließlich der Vermerk, dass dem Stellungsprobanden ua. "eine Bestätigung über die Absolvierung der Stellung mit Zivildienstinformation" ausgehändigt worden sei.

Ergänzend wird in der Gegenschrift ausgeführt, im "Referat Stellung" bzw. in der Stellungskommisssion liege ein sogenanntes Postbuch auf, in das jeder taugliche Wehrpflichtige eingetragen werde, der eine Zivildiensterklärung bereits in den Räumlichkeiten der Stellungskommission während des Stellungsvorganges abgibt. Auch in dieses Postbuch sei der Beschwerdeführer nicht aufgenommen worden.

Vorgelegt wurden Kopien aus diesem Postbuch, in denen der Name des Beschwerdeführers nicht aufscheint.

2.3. Mit "Urkundenvorlage" seines Rechtsvertreters vom 29. März 2013 legte der Beschwerdeführer nur die Kopie eines Schreibens vom 19. März 2013 vor, in dem er "in voller Kenntnis" erkläre, "dass ich meine Zivildiensterklärung am 07.10.2011 bei der Musterung im Militärstellungskommando St. Pölten abgegeben habe".

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1.1. Das WG 2001 lautet (auszugsweise):

"Einberufung zum Präsenzdienst

§ 24. (1) Wehrpflichtige sind zum Präsenzdienst nach den jeweiligen militärischen Interessen mit Einberufungsbefehl einzuberufen. Gegen den Einberufungsbefehl ist ein ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig. Der Einberufungsbefehl ist zu erlassen

1. spätestens vier Wochen vor dem Einberufungstermin zum Grundwehrdienst und

2. spätestens acht Wochen vor dem Einberufungstermin zu

1.2. Das ZDG 1986 lautet (auszugsweise):

"Allgemeine Grundsätze

§ 1. (Verfassungsbestimmung) (1) Wehrpflichtige im Sinne des Wehrgesetzes 2001 - WG 2001, BGBl. I Nr. 146, die zum Wehrdienst tauglich befunden wurden, können erklären (Zivildiensterklärung),

1. die Wehrpflicht nicht erfüllen zu können, weil sie es - von den Fällen der persönlichen Notwehr oder Nothilfe abgesehen - aus Gewissensgründen ablehnen, Waffengewalt gegen Menschen anzuwenden, und daher bei Leistung des Wehrdienstes in Gewissensnot geraten würden und

2. deshalb Zivildienst leisten zu wollen.

(2) Die Ausübung dieses Rechtes ist dem Wehrpflichtigen mindestens sechs Monate nach Abschluß jenes Stellungsverfahrens, bei dem er erstmals für den Wehrdienst tauglich befunden wurde, gewährleistet, es sei denn, der Wehrpflichtige hätte darauf ausdrücklich und schriftlich verzichtet. Das Recht ruht vom zweiten Tag vor einer Einberufung zum Präsenzdienst bis zur Entlassung aus diesem oder bis zur Behebung des Einberufungsbefehls. Wird nach der Einberufung zum Grundwehrdienst dieser vollständig geleistet, ruht das Recht darüber hinaus drei Jahre, gerechnet vom Tage, für den der Wehrpflichtige einberufen war.

(3) Die Zivildiensterklärung darf nicht an Vorbehalte und Bedingungen gebunden werden; ihr sind Angaben zum Lebenslauf (Schul- und Berufsausbildung sowie beruflicher Werdegang) anzuschließen. Das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, kann ausgeschlossen sein. Die näheren Bestimmungen trifft dieses Bundesgesetz.

(4) Mit Einbringung einer mängelfreien Zivildiensterklärung wird der Wehrpflichtige von der Wehrpflicht befreit und zivildienstpflichtig; er hat nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes Zivildienst zu leisten. Bei Wehrpflichtigen, die den Grundwehrdienst bereits vollständig geleistet haben, tritt diese Wirkung erst nach Ablauf eines Jahres ein; der Ablauf dieser Frist wird durch die Einberufung zum Einsatzpräsenzdienst (§ 24 Abs. 3 WG 2001) oder zu außerordentlichen Übungen (§ 24 Abs. 4 WG 2001) bis zur Entlassung des Wehrpflichtigen gehemmt.

…

Befreiung von der Wehrpflicht und Widerruf der Befreiung

§ 5. (1) Die Wehrpflichtigen sind im Zuge des Stellungsverfahrens (§ 18 WG 2001) schriftlich zu informieren über

1. das Recht und die Möglichkeiten, eine Zivildiensterklärung, auch im Falle eines Verzichts (§ 1 Abs. 2), abzugeben,

2. den Inhalt und die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Zivildiensterklärung und

3. die Behörde, bei der die Zivildiensterklärung einzubringen ist.

(2) Die Zivildiensterklärung ist in unmittelbarem Anschluß an das Stellungsverfahren bei der Stellungskommission, sonst bei dem nach dem Hauptwohnsitz des Wehrpflichtigen zuständigen Militärkommando schriftlich einzubringen oder mündlich zu Protokoll zu geben. Wird eine Zivildiensterklärung innerhalb der Frist des § 1 Abs. 2 bei der Zivildienstserviceagentur eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung. Mit dem Eintritt der Zivildienstpflicht wird eine bestehende Einberufung unwirksam. Ab dem Zeitpunkt der Abgabe der Zivildiensterklärung kann ein Wunsch auf Zuweisung zu einer bestimmten gemäß § 4 anerkannten Einrichtung geäußert werden. Dieser Wunsch ist nach Maßgabe der Erfordernisse des Zivildienstes zu berücksichtigen.

(3) Die Einbringungsbehörde hat die Zivildiensterklärung unverzüglich an die Zivildienstserviceagentur weiterzuleiten und mitzuteilen, ob der Wehrpflichtige einberufen ist. In den Fällen, in denen die Zivildiensterklärung erst nach Ablauf eines Jahres wirksam wird, darf ein Wehrpflichtiger, der eine mängelfreie Zivildiensterklärung abgegeben hat, nur zu Einsatzpräsenzdienst oder zu außerordentlichen Übungen einberufen werden. Die Einbringungsbehörde hat solche Zivildiensterklärungen erst mit Eintritt der Wirksamkeit an die Zivildienstserviceagentur weiterzuleiten. In beiden Fällen hat die Einbringungsbehörde den Stammdatensatz (§ 57a Abs. 2) des Zivildienstwerbers sowie sein Religionsbekenntnis, die Vornamen seiner Eltern, seine Schulbildung, seinen Beruf sowie seine besonderen Kenntnisse, das Ergebnis des Stellungsverfahrens und die in diesem Verfahren festgestellten Untersuchungsergebnisse (§ 17 Abs. 2 WG 2001) zu übermitteln. In diesen Fällen ist § 17 Abs. 7 Z 1 und 2 WG 2001 über die Weitergabe und Verwendung der dort angeführten Unterlagen auch auf Zivildienstpflichtige anzuwenden.

(4) Die Zivildienstserviceagentur hat ohne unnötigen Aufschub mit Bescheid festzustellen, ob Zivildienstpflicht eingetreten ist. Für Formgebrechen der Erklärung oder fehlende Angaben zum Lebenslauf gilt § 13 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51. Der Feststellungsbescheid ist innerhalb von zwei Wochen nach Erlassung unter Angabe des Rechtskraftdatums dem Militärkommando (Abs. 2) zur Kenntnis zu bringen.

…

§ 5a. (1) Das Recht, eine Zivildiensterklärung abzugeben, ist ausgeschlossen,

1. wenn der Wehrpflichtige wegen einer mit Vorsatz begangenen gerichtlich strafbaren Handlung, bei der Waffengewalt gegen Menschen angewendet oder angedroht wurde oder die im Zusammenhang mit Waffen oder Sprengstoff begangen wurde, zu einer Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten rechtskräftig verurteilt wurde, es sei denn, daß die Verurteilung getilgt ist oder der Beschränkung der Auskunft aus dem Strafregister unterliegt. Eine Anwendung oder Androhung von Waffengewalt nach dieser Bestimmung liegt vor, wenn dabei eine Waffe im Sinne des § 1 des Waffengesetzes 1996, BGBl. I Nr. 12/1997, oder ein anderes gleichwertiges Mittel verwendet wurde, oder

2. wenn der Wehrpflichtige einem Wachkörper (Art. 78d B-VG) angehört, oder

3. während es gemäß § 1 Abs. 2, § 6 Abs. 6 oder § 76a ruht.

(2) Ist der Zivildienstwerber nicht ausschließlich wegen einer der im Abs. 1 Z 1 genannten strafbaren Handlungen verurteilt worden, so hat das Gericht auf Antrag der Zivildienstserviceagentur mit Beschluß festzustellen, ob auf eine solche strafbare Handlung eine mehr als sechsmonatige Freiheitsstrafe entfallen ist. Gegen diesen Beschluß steht dem Zivildienstwerber und dem Staatsanwalt die binnen zwei Wochen einzubringende Beschwerde an den übergeordneten Gerichtshof zu.

(3) Eine Zivildiensterklärung ist mangelhaft, wenn

1. feststeht, daß der Wehrpflichtige für den Wehrdienst nicht tauglich ist (§ 1 Abs. 1), oder

2. die Zivildiensterklärung unvollständig ist (§ 1 Abs. 1 und 3), oder

3. die Zivildiensterklärung unter Vorbehalten oder Bedingungen abgegeben wird (§ 1 Abs. 3), oder

4. ein Ausschlußgrund nach Abs. 1 vorliegt.

(4) Weist eine Zivildiensterklärung Mängel auf, ist mit Bescheid festzustellen (§ 5 Abs. 4), daß die Zivildienstpflicht nicht eingetreten ist. Für unvollständige Zivildiensterklärungen (Abs. 3 Z 2) gilt dies nur, wenn der Wehrpflichtige sie nicht innerhalb einer von der Behörde bestimmten Frist vervollständigt hat.

…"

2. Die Beschwerde ist unbegründet.

2.1.1. Unstrittig ist im Beschwerdefall, dass sich der Beschwerdeführer vom 6. bis zum 7. Oktober 2011 der Stellung unterzogen hat und mit Beschluss der Stellungskommission Niederösterreich vom 7. Oktober 2011 für tauglich befunden worden ist. Strittig ist, ob der Beschwerdeführer, wie er vorbringt, im Zuge dieser Stellung eine Zivildiensterklärung abgegeben hat.

2.1.2. Gemäß § 1 Abs. 4 ZDG wird der Wehrpflichtige mit Einbringung einer mängelfreien Zivildiensterklärung von der Wehrpflicht befreit und zivildienstpflichtig. Träfe das Vorbringen des Beschwerdeführers zu, so wäre seine Einberufung unzulässig.

2.2. Das unter Pkt. I.2.2. wiedergegebene Vorbringen der belangten Behörde steht in keinem Widerspruch zum Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten. Die belangte Behörde konnte auf der Grundlage der mit dem Beschwerdeführer aufgenommenen Niederschrift, die von diesem auch unterfertigt wurde, davon ausgehen, dass dieser über die Möglichkeit der Abgabe einer Zivildiensterklärung informiert worden war und keine Zivildiensterklärung abgegeben hatte, dies umso mehr, als auch im Postbuch keine diesbezügliche Eintragung aufschien.

Das nicht näher konkretisierte Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerde sowie in seiner über Aufforderung des Verwaltungsgerichtshofes vorgelegten Erklärung vom 19. März 2013 ist vor diesem Hintergrund nicht geeignet, eine zur Aufhebung führende Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen. Weder wird konkret vorgebracht, wann die Zivildiensterklärung gemäß § 5 Abs. 2 ZDG 1986 schriftlich eingebracht oder mündlich zu Protokoll gegeben worden wäre, noch wird substantiiert angegeben, bei wem und in welcher Weise sie abgegeben und ob eine Bestätigung dafür erhalten worden wäre. Der Beschwerdeführer bringt auch nicht vor, einen Bescheid der Zivildienstserviceagentur erhalten zu haben, mit dem gemäß § 5 Abs. 4 ZDG 1986 festgestellt wurde, dass Zivildienstpflicht eingetreten ist. Der bloße Umstand, dass der Beschwerdeführer einen e-mail Verkehr mit einem Vertreter der mobilen Jugendarbeit im Bezirk Mödling vorgelegt hat, fällt demgegenüber nicht ins Gewicht, weil sich auch daraus nicht zwingend ergibt, dass es zu der vom Beschwerdeführer behaupteten Abgabe einer wirksamen Zivildiensterklärung an zuständiger Stelle gekommen ist. Der Beschwerdeführer zeigt damit die Relevanz des von ihm behaupteten Verfahrensfehlers nicht auf.

2.3. Da aus diesen Erwägungen nicht zu erkennen ist, dass der Beschwerdeführer durch die Einberufung zum Grundwehrdienst in Rechten verletzt wurde, war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

3. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm. der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 26. April 2013