VwGH vom 18.09.2013, 2011/03/0155
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der I GmbH in G, vertreten durch Ploil Krepp Boesch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Stadiongasse 4, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , Zl 611.119/0001- BKS/2011, betreffend Auftrag gemäß § 28 des Privatradiogesetzes (mitbeteiligte Partei: K BetriebsgmbH in W, vertreten durch Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH in 1070 Wien, Mariahilfer Straße 20; weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat der belangten Behörde Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der mitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
A. Angefochtener Bescheid
1. Die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) erließ einen Bescheid vom mit folgendem Spruch:
"1. Die Beschwerde der … (mitbeteiligten Partei) vom gegen die … (beschwerdeführende Partei) dahingehend, dass die letztere als Hörfunkveranstalterin im Versorgungsgebiet
'G 94,2 MHz' ab Aufnahme des Sendebetriebes am - in eventu seit , in eventu seit - bis zum und laufend - in eventu bis zum Tag der Entscheidung der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) den Charakter des von ihr im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (§ 3 Abs. 2) grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen, und dadurch § 28 Abs. 2 Privatradiogesetz (PrR-G), BGBl. I Nr. 20/2001 idF BGBl. I Nr. 50/2010, verletzt hat, wird für den Zeitraum vom bis zum sowie vom bis zum heutigen Tag (Tag der Entscheidung der KommAustria) gemäß § 25 Abs. 2 PrR-G als unzulässig zurückgewiesen.
2. Die Beschwerde der … (mitbeteiligten Partei) vom , gegen die … (beschwerdeführende Partei) dahingehend, dass die letztere als Hörfunkveranstalterin im Versorgungsgebiet
'G 94,2 MHz' vom bis den Charakter des von ihr im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (§ 3 Abs. 2) grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen, und dadurch § 28 Abs. 2 PrR-G verletzt hat, wird gemäß § 24, 25, 26 iVm § 28 Abs. 2 und § 28a Abs. 1 Z 1 und 2 PrR-G als unbegründet abgewiesen.
3. Der Antrag der … (mitbeteiligten Partei) vom , der … (beschwerdeführenden Partei) den Auftrag zu erteilen, den rechtmäßigen Zustand binnen einer zu setzenden Frist herzustellen, wird gemäß § 28 Abs. 4 PrR-G als unzulässig zurückgewiesen."
2. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde über die dagegen gerichtete Berufung der mitbeteiligten Partei wie folgt abgesprochen:
"1.1. Die Berufung (der mitbeteiligten Partei) - soweit sie sich auf die durch Spruchpunkt 1. des erstinstanzlichen Bescheids erfolgte Zurückweisung der Beschwerde hinsichtlich der Zeiträume vor dem und nach dem bezieht - gemäß § 66 Abs. 4 iVm. § 25 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2010 abgewiesen.
1.2. Der Berufung (der mitbeteiligten Partei) wird - soweit sie sich auf die Zurückweisung der Beschwerde hinsichtlich des Zeitraums vom bis bezieht - gemäß § 66 Abs. 4 iVm. § 25 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2010 stattgegeben und der erstinstanzliche Bescheid, insoweit er sich in seinem Spruchpunkt 1. auf diesen Zeitraum bezieht, aufgehoben.
2.1. Der Berufung (der mitbeteiligten Partei) wird - soweit sie sich auf Spruchpunkt 2. des verfahrensgegenständlichen erstinstanzlichen Bescheids im Hinblick auf eine Abweichung von der mit Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , 611.119/0001-BSK/2007 verfügten Auflage 1.c bezieht - gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 26, § 28 Abs. 2 und § 28a Abs. 1 PrR-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 50/2010 stattgegeben. Es wird gemäß § 26 Abs. 1 PrR-G festgestellt, dass die … (beschwerdeführende Partei) (im Folgenden: Berufungsgegnerin), indem sie von bis den Charakter des mit Bescheid der KommAustria vom , KOA 1.467/07-004, ergänzt durch den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , GZ 611.119/0001-BSK/2007 genehmigten Programms grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen, gegen § 28 Abs. 2 PrR-G verstoßen hat.
2.2. Im Übrigen wird die Berufung gegen Spruchpunkt 2. des erstinstanzlichen Bescheids gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 28 Abs. 2 und § 28a Abs. 1 PrR-G abgewiesen.
2.3. Der Berufungswerberin (offensichtlich gemeint: der Berufungsgegnerin, somit der beschwerdeführenden Partei) wird gemäß § 28 Abs. 4 Z 1 PrR-G aufgetragen, binnen 8 Wochen den der Auflage 1c des Bescheids des Bundeskommunikationssenates vom , GZ 611.119/0001-BKS/2007 entsprechenden Zustand herzustellen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden.
2.4. Der … (beschwerdeführenden Partei) wird gemäß § 26 Abs. 2 PrR-G aufgetragen, den Spruchpunkt 2.1 dieser Entscheidung binnen vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung in ihrem Hörfunkprogramm an fünf aufeinander folgenden Werktagen unmittelbar vor den Nachrichten um 13 Uhr und 16 Uhr in folgender Weise durch Verlesung zu veröffentlichen:
'Der Bundeskommunikationssenat hat festgestellt, dass die … (beschwerdeführende Partei) in der Zeit vom bis ein gegenüber dem genehmigten Programm grundlegend verändertes Programm ausgestrahlt hat. Dadurch hat sie gegen eine Auflage in ihrer Zulassung als Hörfunkveranstalter verstoßen.'
2.5. Der … (beschwerdeführenden Partei) wird gemäß § 22 Abs. 1 PrR-G iVm. 36 KOG aufgetragen, dem Bundeskommunikationssenat binnen weiterer zwei Wochen über die erfolgte Veröffentlichung einen Nachweis in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen."
3. Der angefochtene Bescheid wurde im Wesentlichen wie folgt begründet: Mit dem erstinstanzlichen Bescheid sei über eine Beschwerde der mitbeteiligten Partei entschieden worden. In ihrer Berufung gegen den Erstbescheid habe die mitbeteiligte Partei (wie schon in der verfahrenseinleitenden Beschwerde) im Wesentlichen die Auffassung vertreten, dass (1.) der Wortanteil mit durchschnittlich 18 % erheblich unter dem mit Bescheid der belangten Behörde vom - mit dem der beschwerdeführenden Partei für die Dauer von 10 Jahren ab Rechtskraft die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "G 94,2 MHz" erteilt worden sei - ausdrücklich als Auflage definierten Anteil von "mindestens 25 %" liege, dass ferner (2.) die Auflage im Zulassungsbescheid, zur Herstellung des Lokalbezuges werktags täglich eine auf die Alterszielgruppe 35+ ausgerichtete, mindestens dreistündige Sendung auszustrahlen, in der lokale G Themen oder überregional bedeutende Themen unter Einbindung der lokalen Bevölkerung behandelt würden, nicht erfüllt werde, und dass schließlich
(3.) ein vom zugelassenen Musikformat ("Vintage-Format") grundlegend unterschiedliches Musikprogramm ausgestrahlt würde.
Die Beschwerde nach § 25 des Privatradiogesetzes, BGBl I Nr 20/2001 idF BGBl I Nr 15/2010 (PrR-G) sei am zur Post gegeben worden und bei der Erstbehörde am eingelangt. Da sich eine solche Beschwerde nur auf maximal 6 Wochen zurückliegende Rechtsverletzungen beziehen könne, sei die vorliegende Beschwerde für den Zeitraum vom bis zum rechtzeitig. Soweit sich die mitbeteiligte Partei auf vor diesem Zeitraum gelegene Perioden beziehe, sei die Beschwerde zurückzuweisen. Da nach dem Wortlaut des § 25 PrR-G eine Beschwerdeführung nur für zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinbringung bereits zurückliegende Rechtsverletzungen möglich sei, sei die Beschwerde auch hinsichtlich nach dem gelegener Zeiträume zurückzuweisen (vgl Spruchpunkt 1.1. des bekämpften Bescheides).
Die Zurückweisung der Beschwerde für die Zeit vom bis zum sei aber zu Unrecht erfolgt, weshalb der Erstbescheid insoweit aufzuheben gewesen sei (Spruchpunkt 1.2.); wenn auch eine Beschwerde nachträglich durch Nachreichen bislang unerwähnter Sachverhalte nicht ausgeweitet werden dürfe, könnte aber das diesbezügliche Vorbringen im Ergebnis als weitere Beschwerde gewertet werden, weshalb die Beschwerde insofern nicht ohne weitere Prüfung zurückgewiesen hätte werden dürfen.
Zu den Spruchpunkten 2.1. und 2.2. wurde festgehalten, dass entgegen der von der mitbeteiligten Partei behaupteten grundlegenden Änderung des Musikformates das von der Beschwerdeführerin tatsächlich verbreitete Musikformat dem Zulassungsbescheid (was näher dargestellt wird) entspreche (Spruchpunkt 2.2.). Insofern sei die Berufung gegen den Erstbescheid abzuweisen gewesen; auch bezüglich des Wortanteils liege das gesendete Programm im laut Zulassungsantrag geplanten Ausmaß des Wortprogramms, weshalb die Berufung auch diesbezüglich abzuweisen gewesen sei (vgl nochmals Spruchpunkt 2.2.).
Zur Frage der grundlegenden Abweichung von dem durch den Zulassungsbescheid festgelegten Inhalt ("dreistündige Sendung zur Herstellung des Lokalbezugs") habe die Erstbehörde in der Begründung der Auswahlentscheidung (Bescheid vom ) dem Umstand zentrale Bedeutung zugemessen, dass die beschwerdeführende Partei als einzige angegeben habe, eine dreistündige Talksendung veranstalten zu wollen, "in der Hörer aus
G zu Wort kommen" und die sich unterschiedlichen lokalen aber auch überregional bedeutenden Themen widmen solle. Dieses unter den verbliebenen Antragstellern einzigartige Angebot, das nach der Begründung der Erstbehörde für die Zulassung mitentscheidend gewesen sei, sei daher von der belangten Behörde im Berufungsverfahren über den Zulassungsbescheid in Form der folgenden Auflage über eine "Sendung unter Einbindung der lokalen Bevölkerung" aufzutragen gewesen:
"1c.) Die Zulassung gemäß Spruchpunkt 1.) wird gemäß § 3 Abs. 2 zweiter Satz i.V.m. § 6 Abs. 1 PrR-G unter der weiteren Auflage erteilt, dass das Programm täglich von Montag bis Freitag am Nachmittag eine auf die Alterszielgruppe 35+ ausgerichtete mindestens dreistündige Sendung, in der lokale G Themen oder überregional bedeutende Themen unter Einbindung der lokalen Bevölkerung behandelt werden, beinhaltet. Eine Unterschreitung der sich daraus ergebenden wöchentlichen Gesamtdauer von 15 Stunden ist im Wochendurchschnitt bis zu einem Ausmaß von maximal 20 % zulässig."
Im ihrem Antrag im Zulassungsverfahren habe die Beschwerdeführerin diesbezüglich Folgendes ausgeführt:
"Hauptinhalt der Nachmittagssendung ist - neben der passenden Musik - die Einladung an die Hörer, anzurufen und live mit dem Moderator und eventuell einem Studiogast ein 'Thema des Tages' zu diskutieren und die eigene Meinung zu äußern. Im Rahmen der Sendeuhr sind 12 Talk-Einstiege a 3 Minuten eingeplant, die den 'Talk am Nachmittag' beinhalten. Als Talkthemen sind Inhalte vorgesehen, die die Zielgruppe 35+ interessiert und die lokal auf den Raum G gespiegelt werden können. Soweit es sich nicht um klassische G Lokalthemen handelt, werden zu Themen, die ganz Österreich bewegen, die Meinungen, Gefühle und Fragen der G Hörer/innen dargestellt. Es kann sich sowohl um Themen des 'Hard News'-Bereichs drehen (Beispiel: Anti-EU-Volksbegehren) als auch um Themen aus dem 'Soft News'-Bereich (Beispiel: Frühjahrsdiät - Ihre Tipps zum Abnehmen).
Teilweise wird ein Gast, der zum jeweiligen Thema einen kompetenten Zugang hat, im Studio sein, teilweise wird der/die Moderatorin/ allein Ansprechpartner der Anrufer sein. Es handelt sich um ein klassisches Talkshow-Element'."
Die belangte Behörde könne (gestützt auf die Feststellungen der Erstbehörde) nicht erkennen, dass das "ersatzweise" ausgestrahlte Sendungsangebot dem von der Beschwerdeführerin selbst angebotenen - mehrstündigen - klassischen "Talkshow-Element" entsprechen würde. Einzuräumen sei zwar, dass der von der Erstbehörde zur Beurteilung herangezogene beispielhafte Auszug an behandelten Talkthemen noch den Anforderungen der auf das Antragsvorbringen gestützten Auflage annähernd entspreche, "indem von lokalen aber auch überregional bedeutenden Themen" die Rede sei "(vgl. die Themen 'G kaufen anders ein - Biolebensmittel vom Bauern', 'Hilfe, Amanda ist los! Reptilien exotische Tiere', 'Fly away! Traumberuf Pilot' oder 'Steirisches Brunnenbauprojekt in Brasilien')". Allerdings sei nach den Feststellungen der Erstbehörde davon auszugehen, dass dieses Angebot nur fünf Stunden pro Woche betragen habe, weil die maßgebliche Sendung "Stadtgeflüster" auf eine Stunde pro Tag verkürzt worden sei.
Auch wenn im Berufungsbescheid der beschwerdeführenden Partei im Zulassungsverfahren durch die Einräumung einer Unterschreitungsmöglichkeit (im Wochendurchschnitt 20 % - dh maximal drei Stunden pro Woche weniger) eine gewisse Flexibilität zuerkannt worden sei, werde aus der Formulierung der Auflage deutlich, dass einer beliebigen Reduktion des Ausmaßes Grenzen gesetzt worden seien, zumal die beschwerdeführende Partei damals als einzige angegeben habe, eine dreistündige Talksendung veranstalten zu wollen, in der Hörer aus G zu Wort kämen, und welche sich unterschiedlichen lokalen aber auch überregional bedeutenden Themen widmen sollen. Dieses unter den verbliebenen Antragstellern einzigartige Angebot sollte daher der beschwerdeführenden Partei als Bestandteil ihres Programmes aufgetragen werden. Zwar sei der beschwerdeführenden Partei gleichzeitig die Möglichkeit eingeräumt worden, selbst zu entscheiden, ob sie die Sendung an einem oder mehreren Tagen kürzer ausfallen lasse, dies aber unter der Voraussetzung, dass die Talksendung von Montag bis Freitag ausgestrahlt werde und die Gesamtdauer aller dieser Sendungen jedenfalls nicht unter zwölf Stunden falle. Schon die Reduktion des "klassischen Talkshow - Elements" (wie dies von der Beschwerdeführerin im Zulassungsverfahren beschrieben worden sei) auf nur mehr fünf Stunden (dh um sieben Stunden unter dem Minimum von zwölf Stunden) stelle eine wesentliche Änderung dar. Kürzere Sendungen seien von der belangten Behörde zwar ausdrücklich als möglich angesehen worden, solange allerdings in einer wöchentlichen Gesamtbetrachtung die dann noch auf zwölf Stunden fehlenden Programmminuten an einem oder mehreren anderen Tagen nachgeholt würden.
Es sei auch nicht erkennbar, dass die von der Erstbehörde beschriebene - nach "Zwischenschaltung" einer einstündig unmoderierten Musikschiene - ausgestrahlte Musikwunschsendung "Gut aufgelegt" auch nur ansatzweise der von der Beschwerdeführerin im Antrag dargestellten Sendung nahekommen würde. Vor allem lasse sich die nach den Feststellungen im Erstbescheid "planmäßige" Erfüllung von "ein bis zwei Hörerwünschen pro Stunde" weder zeitlich noch inhaltlich mit der Beschreibung der Beschwerdeführerin im Zulassungsverfahren: "Im Rahmen der Sendeuhr sind 12 Talk-Einstiege a 3 Minuten (dh 4 Einstiege pro Stunde, vgl auch den Antrag auf Seite 26) eingeplant, (…) Als Talkthemen sind Inhalte vorgesehen, die die Zielgruppe 35+ interessiert und die lokal auf den Raum G gespiegelt werden können. Soweit es sich nicht um klassische G Lokalthemen handelt, werden zu Themen, die ganz Österreich bewegen, die Meinungen, Gefühle und Fragen der G Hörer/innen dargestellt" vergleichen, möge auch im Rahmen der Musikwunschsendung mit den Anrufern das jeweils in der Talksendung zuvor besprochene Thema weiter behandelt worden sein. Den Feststellungen der Erstbehörde sei auch nicht zu entnehmen, dass die von dieser ins Treffen geführte Nutzung des mobilen Studios eine verstärkte Einbindung der Bevölkerung derart bewirkt hätte, dass die Sendung damit das von der Beschwerdeführerin im Zulassungsantrag in Aussicht gestellte Talkshow-Element zugekommen wäre.
Die beschwerdeführende Partei habe das von ihr angebotene Talksendungskonzept nicht nur bloß (wie die Erstbehörde meine) insofern modifiziert, als sie eine Kombination aus klassischer Talksendung und anschließender Hörerbeteiligungssendung gewählt habe, sondern sie habe das klassische Talkshowelement auf weniger als die Hälfte des in der Auflage des Berufungsbescheides der belangten Behörde im Zulassungsverfahren vorgesehenen Ausmaßes reduziert, ohne dass die Sendung "Gut aufgelegt" als Ersatz für die fehlenden Talkshow-Stunden qualifiziert werden könnte. Da es die Zielsetzung der damals erteilten Auflage sei, die Zusage der Beschwerdeführerin - weil sie im Vergleich zu den anderen Mitbewerbern "einzigartig" gewesen sei - abzusichern, genüge es nicht, eine in Form einer längeren Musikwunschsendung ausgestaltete Hörerbeteiligung bzw die Ermöglichung einer Beteiligung durch die lokale Bevölkerung als Ersatz für die fehlenden Stunden eines Talkshow-Formats anzusehen. Dass diese Musikwunschsendung insgesamt 25 Stunden pro Woche gedauert habe, könne somit - entgegen der Auffassung der Erstbehörde - nicht zugunsten der beschwerdeführenden Partei berücksichtigt werden und vermöge auch nicht die verminderte Dichte an Anrufern in der Sendung "Gut aufgelegt" aufzuwiegen. Wenn die Erstbehörde gemeint habe, dass die Reduktion der Talksendung auf eine Stunde offenbar aus wirtschaftlichen Überlegungen erfolgt sei, sei darauf hinzuweisen, dass es bei der Beurteilung von Programmänderungen nicht auf die geänderten wirtschaftlichen Verhältnisse ankomme, sondern vielmehr entscheidend sei, ob die seinerzeitigen Zulassungsauflagen erfüllt würden. Eine Zulassungsinhaberin sei in keiner Weise gezwungen, eine wirtschaftlich für sie nachteilige Situation aufrecht zu erhalten.
Das Wortprogramm der Beschwerdeführerin habe durch die geschilderte Umgestaltung somit eine grundlegende Änderung iSd § 28 Abs 2 PrR-G erfahren. Für den von der Erstbehörde zugrunde gelegten Zeitraum vom bis zum sei daher von einem Verstoß gegen § 28 Abs 2 leg cit auszugehen, weshalb spruchgemäß - vgl Spruchpunkt 2.1. - zu entscheiden gewesen sei.
Wenn die Erstbehörde festgestellt habe, dass die beschwerdeführende Partei eine derartige Sendung mit höherer Beteiligung ("Stadtgeflüster") im geplanten Ausmaß von drei Stunden täglich (nach ihrem glaubwürdigen Vorbringen) jedenfalls ab Aufnahme des Sendebetriebs bis zum Sommer 2009 und hiernach wiederum seit dem ausgestrahlt habe bzw ausstrahle, sei angesichts des für die Beschwerde nach § 25 PrR-G maßgeblichen Zeitraumes darauf nicht weiter einzugehen.
Angesichts des besagten Verstoßes gegen § 28 Abs 2 leg cit sei auch der Auftrag zur (Wieder )Herstellung des rechtmäßigen Zustandes anzuordnen gewesen (Spruchpunkt 2.3.). Der Behörde sei diesbezüglich kein Ermessensspielraum eingeräumt, im Gesetz seien auch keine Gründe vorgesehen, die dazu ermächtigen würden, von einem solchen Auftrag abzusehen. Es habe auch nicht weiter berücksichtigt werden können, ob nach den Feststellungen der Erstbehörde davon auszugehen sei, dass die Talksendung "Stadtgeflüster" seit dem wieder im Umfang von drei Stunden in der Zeit von 12 bis 15 Uhr ausgestrahlt werde.
Der unter Spruchpunkt 2.4. getroffene Ausspruch über die Veröffentlichung der vorliegenden Entscheidung stütze sich auf § 26 Abs 2 PrR-G. Bezüglich des Zeitpunkts der Veröffentlichung sei davon ausgegangen worden, dass die Veröffentlichung als "öffentlicher 'contrarius actus' " jedenfalls an fünf Werktagen zu einem vergleichbaren Zeitpunkt - also jeweils in der ursprünglich für die Talkshow-artige Sendung vorgesehenen "Zeitzone" - aufzutragen sei, um tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert zu erzielen.
Die in Spruchpunkt 2.6. angeordnete Verpflichtung zur Vorlage der Aufzeichnung diene der Überprüfung der Erfüllung des bescheidkonformen Verhaltens und entspreche (was näher angegeben wird) auf dem Boden der Rechtsprechung der geltenden Rechtslage.
B. Beschwerdeverfahren
1. Gegen diesen Bescheid richtete die beschwerdeführende Partei zunächst eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der diese nach Ablehnung ihrer Behandlung dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung gemäß Art 144 Abs 3 B-VG abtrat (Beschluss vom , B 372/11).
2. Vor dem Verwaltungsgerichtshof begehrte die beschwerdeführende Partei die Aufhebung der Spruchpunkte 2.1., 2.3., 2.4. und 2.5. des bekämpften Bescheides wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.
3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen. Auch die (rechtsanwaltlich vertretene) mitbeteiligte Partei trat der Beschwerde in einer Gegenschrift entgegen.
C. Erwägungen
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Vorweg ist (der Vollständigkeit halber) festzuhalten, dass die im Kontext der übrigen Spruchteile und auch der Begründung offensichtlich unzutreffende Bezeichnung des Verpflichteten im Spruchpunkt 2.3. des bekämpften Bescheides mit "Berufungswerberin", somit der mitbeteiligten Partei - nichts daran ändert, dass der dort normierte Auftrag tatsächlich gegenüber der beschwerdeführenden Partei erlassen wurde. Diese Bezeichnung im Bescheid ist eine offenbar auf einem Versehen beruhende Unrichtigkeit des Bescheides, die nach § 62 Abs 4 AVG jederzeit hätte berichtigt werden können (vgl idS ), der angefochtene Bescheid ist auch vor einer Berichtigung bereits in der entsprechend richtigen Fassung zu lesen (, mwH).
2. Die vorliegend einschlägigen Bestimmungen des PrR-G lauten:
"Zulassung
§ 3. (1) Einer Zulassung nach diesem Bundesgesetz durch die Regulierungsbehörde bedarf, wer terrestrischen Hörfunk (analog oder digital) oder Satellitenhörfunk veranstaltet und in Österreich niedergelassen ist. Ein Hörfunkveranstalter gilt dann als in Österreich niedergelassen, wenn er seinen Sitz oder seine Hauptniederlassung in Österreich hat und die redaktionellen Entscheidungen über das Programmangebot in Österreich getroffen werden. Eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms ist von der Regulierungsbehörde auf zehn Jahre zu erteilen. Sie ist bei sonstiger Nichtigkeit schriftlich zu erteilen.
(2) In der Zulassung sind die Programmgattung, das Programmschema und die Programmdauer zu genehmigen, das Versorgungsgebiet festzulegen und gegebenenfalls die Übertragungskapazitäten zuzuordnen oder die zur Verbreitung genutzten Übertragungswege festzulegen. Die Regulierungsbehörde kann dabei die zur Sicherung der Einhaltung dieses Gesetzes notwendigen Auflagen vorschreiben. Bei Erteilung einer Zulassung an Antragswerber, die keine einheitliche Rechtspersönlichkeit aufweisen, hat die Behörde in der Zulassung anzuordnen, dass der Nachweis der Rechtspersönlichkeit binnen einer Frist von sechs Wochen zu erbringen ist, widrigenfalls die Zulassung als nicht erteilt gilt."
"Auswahlgrundsätze für analogen terrestrischen Hörfunk
§ 6. (1) Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs. 2 und 3) erfüllen, um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,
1. bei dem auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist und
2. von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist.
(2) Die Behörde hat auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen."
"Entscheidung
§ 26. (1) Die Regulierungsbehörde hat über Beschwerden ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber innerhalb von sechs Monaten, gerechnet vom Zeitpunkt des Einlangens der Beschwerde, zu entscheiden.
(2) Die Regulierungsbehörde kann auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung erkennen und dem Hörfunkveranstalter auftragen, wann und in welcher Form diese Veröffentlichung zu erfolgen hat."
"Verfahren zum Entzug und zur Untersagung
§ 28. (1) Bei wiederholten oder schwerwiegenden Rechtsverletzungen durch den Hörfunkveranstalter oder wenn der Hörfunkveranstalter die in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen nicht mehr erfüllt, hat die Regulierungsbehörde von Amts wegen das Verfahren zum Entzug der Zulassung, im Falle der anzeigepflichtigen Hörfunkveranstaltungen gemäß § 6a Abs. 1 das Verfahren zur Untersagung der Hörfunkveranstaltung einzuleiten.
(2) Das Verfahren zum Entzug der Zulassung ist weiters einzuleiten, wenn ein Veranstalter von analogem terrestrischem Hörfunk den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (§ 3 Abs. 2) wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat, ohne dafür über eine Genehmigung durch die Regulierungsbehörde zu verfügen.
(3) Die Regulierungsbehörde hat eine öffentliche mündliche Verhandlung abzuhalten. In diesem Verfahren kommt dem Hörfunkveranstalter Parteistellung zu.
(4) Eine wiederholte Rechtsverletzung im Sinne des Abs. 1 liegt nicht vor, wenn
1. zwischen den festgestellten Verletzungen der Bestimmung ein Zeitraum von zumindest drei Jahren verstrichen ist, oder
2. der Hörfunkveranstalter nachweist, dass die Folgen der Rechtsverletzungen unbedeutend geblieben sind, er sich während der Verfahren einsichtig gezeigt hat und von sich aus geeignete Vorkehrungen getroffen hat, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden, oder
3. der Hörfunkveranstalter nachweist, dass den Verletzungen der Bestimmungen im Zeitpunkt der Begehung eine vertretbare Rechtsansicht zu Grunde gelegen ist.
(5) Liegt eine Rechtsverletzung im Sinne des Abs. 1 oder 2 vor, so hat die Regulierungsbehörde
1. außer in den Fällen der Z 2 dem Hörfunkveranstalter mit Bescheid aufzutragen, den rechtmäßigen Zustand herzustellen und geeignete Vorkehrungen zu treffen, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden; der Hörfunkveranstalter hat diesem Bescheid binnen der von der Regulierungsbehörde festgesetzten, längstens achtwöchigen Frist zu entsprechen und darüber der Regulierungsbehörde zu berichten;
2. in den Fällen, in denen gegen einen Hörfunkveranstalter bereits mehr als einmal ein Bescheid gemäß Z 1 ergangen ist oder wenn der Hörfunkveranstalter einem Bescheid gemäß Z 1 nicht entspricht, die Zulassung zu entziehen oder im Falle anzeigepflichtiger Hörfunkveranstaltungen gemäß § 6a Abs. 1 mit Bescheid auszusprechen, dass dem Hörfunkveranstalter die Veranstaltung für eine Dauer von bis zu fünf Jahren untersagt ist.
(6) Die Regulierungsbehörde hat eine Hörfunkveranstaltung gemäß § 6a Abs. 1 jedenfalls bis zu einer Dauer von fünf Jahren zu untersagen, wenn bei der Anzeige bewusst unrichtige Angaben gemacht wurden.
Änderung des Programmcharakters
§ 28a. (1) Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters im Sinne des § 28 Abs. 2 liegt - unter Berücksichtigung des jeweiligen Zulassungsbescheides - insbesondere vor:
1. bei einer wesentlichen Änderung des Musikformats, wenn damit ein weitgehender Wechsel der Zielgruppe zu erwarten ist;
2. bei einer wesentlichen Änderung des Umfangs oder Inhalts des Wortanteils oder des Anteils eigengestalteter Beiträge, die zu einer inhaltlichen Neupositionierung des Programms führt;
3. bei einem Wechsel zwischen Sparten- und Vollprogramm oder zwischen verschiedenen Sparten;
4. bei einem Wechsel zwischen nichtkommerziellem und kommerziellem Programm.
(2) Auf Antrag des Hörfunkveranstalters hat die Regulierungsbehörde festzustellen, ob eine beabsichtigte Programmänderung eine grundlegende Änderung des Programmcharakters darstellt. Die Regulierungsbehörde hat spätestens innerhalb einer Frist von sechs Wochen ab Einlangen des Antrags zu entscheiden.
(3) Eine grundlegende Änderung des Programmcharakters ist von der Regulierungsbehörde auf Antrag des Hörfunkveranstalters sowie nach Anhörung jener Hörfunkveranstalter, deren Programme im Versorgungsgebiet des Antragstellers terrestrisch empfangbar sind, zu genehmigen, wenn
1. der Hörfunkveranstalter seit mindestens zwei Jahren seinen Sendebetrieb ausgeübt hat und
2. durch die beabsichtigte Änderung keine schwerwiegenden nachteiligen Auswirkungen auf die Wettbewerbssituation, die Wirtschaftlichkeit bestehender Hörfunkveranstalter im Versorgungsgebiet sowie die Angebotsvielfalt für die Hörer zu erwarten sind.
Bei der Entscheidung ist zu berücksichtigen, inwieweit sich für die Tätigkeit des Hörfunkveranstalters maßgebliche Umstände seit der Erteilung der Zulassung ohne dessen Zutun geändert haben. Vor der Entscheidung ist der Landesregierung, in deren Gebiet sich das Versorgungsgebiet des Zulassungsinhabers befindet, Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben."
3. Gemäß § 28 Abs 2 PrR-G ist das Verfahren zum Entzug der Zulassung ua dann einzuleiten, wenn ein Veranstalter von Hörfunk den Charakter des von ihm im Antrag auf Zulassung dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms (§ 3 Abs 2 PrR-G) wie insbesondere durch eine Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer grundlegend verändert hat.
Gemäß § 28 Abs 5 Z 1 PrR-G hat die Regulierungsbehörde, wenn eine Rechtsverletzung iSd § 28 Abs 1 oder 2 PrR-G vorliegt, außer in den Fällen der Z 2 (Entziehung der Zulassung) dem Hörfunkveranstalter mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustands und geeignete Vorkehrungen aufzutragen, um künftige Rechtsverletzungen zu vermeiden.
Ob eine grundlegende Änderung des Programmcharakters gegeben ist, ist (schon nach dem Wortlaut des § 28 Abs 2 PrR-G) durch Vergleich des im Zulassungsantrag dargestellten und in der Zulassung genehmigten Programms einerseits mit dem tatsächlich gesendeten Programms andererseits festzustellen (vgl - auch zum Folgenden - , mwH).
Welche Änderungen des Programmcharakters als so grundlegend anzusehen sind, dass sie die Einleitung des Verfahrens zum Entzug der Zulassung nach § 28 Abs 2 PrR-G rechtfertigen, wird in dieser Gesetzesstelle nicht abschließend definiert. Beispielhaft werden dort lediglich die Änderung der Programmgattung oder eine wesentliche Änderung der Programmdauer genannt. Damit sollten - so die Erläuterungen des Gesetzgebers (RV 401 BlgNR 21.GP, 21) - demonstrativ Fälle aufgezählt werden, bei denen "es sich jedenfalls" um eine grundlegende Änderung handle. Dass auch der Austausch des Musikformats eines Programmes dessen Charakter grundlegend ändern kann, wird durch den Wortlaut des § 28 Abs 2 leg cit nicht ausgeschlossen.
Mit dem durch die Novelle BGBl I Nr 97/2004 neu eingefügten § 28a PrR-G beabsichtigte der Gesetzgeber, die Möglichkeit zu schaffen, grundlegende Änderungen des Programmcharakters nach Genehmigung durch die Regulierungsbehörde und unter Berücksichtigung der Wettbewerbssituation durchzuführen. Damit sollte Hörfunkveranstaltern unter Aufsicht der Regulierungsbehörde die Möglichkeit gegeben werden, auf veränderte Marktgegebenheiten zu reagieren und ihre Programmgestaltung neu auszurichten, sollte sich etwa das gewählte Format als nicht erfolgversprechend erwiesen haben (IA 430/A 22. GP, 19). Da die grundlegende Änderung des Programmcharakters gemäß § 28 PrR-G zum Entzug der Zulassung führen könne, sollte - so die weitere Begründung des Initiativantrages zur Gesetzesnovelle - zur Verbesserung der Rechts- und Planungssicherheit der Hörfunkveranstalter in § 28a leg cit eine demonstrative Aufzählung erfolgen, in welchen Fällen von einer grundlegenden Änderung des Programmcharakters auszugehen ist (IA 430/A 22. GP, 25).
4.1. Aus dem Berufungsbescheid der belangten Behörde vom im Zusammenhalt mit dem Zulassungsbescheid der Erstbehörde vom ergibt sich, dass der beschwerdeführenden Partei die Zulassung nur für ein bestimmtes Programm erteilt wurde. Nach dem Spruch dieser Bescheide wurde nicht irgendein Programm, sondern das von der beschwerdeführenden Partei beantragte Programm zugelassen, wobei das Programmkonzept spruchmäßig umschrieben und in der Bescheidbegründung näher dargestellt wird; diese Begründung ist zur Auslegung des Spruches heranzuziehen (vgl etwa ).
Die beschwerdeführende Partei räumt ein, dass die oben wiedergegebene, von der belangten Behörde in ihrem Berufungsbescheid im Zulassungsverfahren normierte Auflage offenkundig sicherstellen soll, dass jene spezifischen Zielsetzungen des Radioprogramms, die für die Auswahlentscheidung zugunsten der beschwerdeführenden Partei maßgeblich sind, auch tatsächlich verfolgt werden. Wenn in der Auflage das tägliche bzw wöchentliche Sendeausmaß für die dort genannte Sendung festgelegt wurde, traf sie (anders als die Beschwerde offenbar meint) eine Anordnung mit eigenständiger normativer Bedeutung, mit der der erstinstanzliche Zulassungsausspruch ergänzt und konkretisiert wurde. Die wiedergegebene Auflage bildet mit der der beschwerdeführenden Partei erteilten Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms eine untrennbare Einheit. Die Auflage stützt sich (wie dargestellt) auf die Überlegung, dass die beschwerdeführende Partei mit der dreistündigen Talksendung ein gegenüber den übrigen Antragstellern einzigartiges Angebot bietet, das für die Zulassung mitentscheidend und insofern ausschlaggebend war, und es, um diesen Programmteil abzusichern, iSd § 3 Abs 2 PrR-G iVm § 6 leg cit der Vorschreibung dieser Auflage bedurfte (vgl dazu ). Angesichts der wiedergegebenen Formulierung dieser Auflage kann auch kein Zweifel am Inhalt dieser Auflage bestehen. Die der beschwerdeführenden Partei auf Grund der Zulassung ihres Programms zustehende Berechtigung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes darf von ihr daher nur unter Einhaltung dieser Auflage ausgeübt werden.
Die beschwerdeführende Partei weist in diesem Schriftsatz zutreffend darauf hin, dass nach dieser Auflage die Gesamtdauer dieser Sendung mindestens zwölf Stunden pro Woche betragen muss. Unstrittig ist ferner, dass in dem von der beschwerdeführenden Partei im hier maßgeblichen Zeitraum diese Sendung für lediglich fünf Stunden pro Woche gesendet wurde. Damit hat die beschwerdeführende Partei aber die von der in Rede stehenden Auflage vorgesehene Untergrenze von zwölf Stunden wöchentlicher Gesamtdauer der dort geregelten Sendung von Montag bis Freitag unterschritten. Entgegen ihrer Auffassung ist die Ausstrahlung dieser Sendung im wöchentlichen Gesamtausmaß von fünf Stunden - wie für den maßgeblichen Zeitraum festgestellt - von der in der Auflage vorgesehenen Flexibilität nicht gedeckt.
4.2. Wenn die Beschwerde meint, dass bei der Auflagenerfüllung ein Gestaltungsspielraum aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten sei, zumal Art 10 EMRK sicherstellt, dass die inhaltliche Gestaltung des Programms tunlichst dem einzelnen Hör- oder Rundfunkveranstalter zu überlassen sei, ist darauf hinzuweisen, dass diese Auflage ohnehin für eine Unterschreitung der sich daraus ergebenden wöchentlichen Gesamtdauer den angesprochenen Gestaltungsspielraum aufweist. Da mit dieser auf § 3 Abs 2 2. Satz iVm § 6 PrR-G gestützten Auflage ein (unstrittig) zulassungsmaßgeblicher - von der Beschwerdeführerin nach ihrem Zulassungssantrag ohnehin beabsichtigter - Programminhalt abgesichert wurde, vermag die Beschwerde nicht mit Erfolg aufzuzeigen, dass sich diese Auflage - mit der offensichtlich auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht genommen wird - nicht im öffentlichen Interesse der Aufrechterhaltung der Ordnung in dem vom PrR-G geregelten Bereich als erforderlich und sachgerecht erweist (vgl Art 10 Abs 1 3. Satz und Abs 2 EMRK). Zudem hat der Verfassungsgerichtshof - der die Behandlung der vorliegenden Beschwerde ablehnte - einen Verstoß des angefochtenen Bescheides gegen Art 10 EMRK nicht angenommen.
4.3. Die belangte Behörde hat - entgegen der Beschwerde - überzeugend dargestellt, dass auf dem Boden der insofern unstrittigen Feststellungen die Sendung "Gut aufgelegt" (im Umfang von 25 Stunden wöchentlich) im Zusammenhalt mit den wöchentlichen fünf Sendestunden der Talksendung "Stadtgeflüster" nicht geeignet ist, der besagten Auflage Rechnung zu tragen, zumal - wie sich aus diesen Feststellungen ergibt - die Sendung "Gut aufgelegt" nicht als Ersatz für die fehlenden Stunden eines Talkshow-Formats angesehen werden kann.
4.4. Vor diesem Hintergrund ist das Ergebnis der behördlichen Beurteilung, dass vorliegend eine wesentliche Änderung des Programmcharakters iSd § 28 Abs 2 PrR-G gegeben sei, nicht als rechtswidrig zu erkennen, ist doch durch die Nichtbeachtung der vorliegend von der belangten Behörde in den Spruch des Zulassungsbescheides eingefügten (oben wiedergegebenen) Auflage ein für die Erteilung der Zulassung seinerzeit ausschlaggebender Programmteil im hier maßgeblichen Zeitraum nicht gesendet worden. Damit hat die beschwerdeführende Partei die in der Auflage eingeräumte reduzierte wöchentliche Gesamtdauer von zwölf Stunden um fast 60 % unterschritten. Allein diese Änderung ist ausreichend, um vorliegend eine grundlegende Veränderung des Charakters des Programms zu bewirken.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die beschwerdeführende Partei bereits auf Grund der Zulassung ihres Hörfunkprogramms der genannten Auflage unterliegt, weshalb sie durch die Anordnung des bekämpften Bescheides, diese Auflage bei Ausstrahlung ihres Programms zu erfüllen, in keinem Recht verletzt werden kann, zumal ihr durch den angefochtenen Bescheid keine andere Verpflichtung auferlegt wird als jene, die sie ohnedies bereits auf Grund des Zulassungsbescheides erfüllen muss (vgl , VwSlg 16.841 A/2006).
Die beschwerdeführende Partei wurde daher durch den in Spruchpunkt 2.3. erteilten Auftrag in keinem Recht verletzt. Dass im angefochtenen Bescheid als maßgebliche Bestimmung Abs 4 und nicht Abs 5 des § 28 PrR-G (was deren Einreihung in § 28 leg cit vor der Novelle BGBl I Nr 50/2010 - die aber schon mit in Kraft getreten und daher von der belangten Behörde zu beachten war - entspricht), vermag daran nichts zu ändern; auch bezüglich dieser jederzeit berichtigbaren Unrichtigkeit ist der bekämpfte Bescheid bereits in der entsprechend richtigen Fassung zu lesen (vgl die Ausführungen unter Punkt C.1.).
5. In der Beschwerde wird auch die Aufhebung des bekämpften Bescheides im Umfang seines Spruchpunktes 2.4. beantragt. Gegen die dort getroffene Anordnung zur Veröffentlichung des Spruchpunktes 2.1. des bekämpften Bescheides enthält die Beschwerde aber kein konkretes Vorbringen. § 26 Abs 2 PrR-G ermächtigt die Regulierungsbehörde, auf Veröffentlichung ihrer Entscheidung zu erkennen und räumt ihr dabei Ermessen ein; bei der Ausübung dieses Ermessens sind die in der Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts entwickelten Gesichtspunkte zu beachten (vgl etwa , VwSlg 17.313 A/2007, mwH). Gegen den in Rede stehenden Auftrag bestehen auf dem Boden der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs keine rechtlichen Bedenken (vgl , sowie die dort verwiesene Rechtsprechung). Gleiches gilt für den in Spruchpunkt 2.5. enthaltenen Auftrag zum Nachweis betreffend die erfolgte Veröffentlichung, zu dem die Beschwerde ebenfalls kein konkretes Vorbringen enthält.
6. Der Beschwerde ist es daher nicht gelungen, eine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides aufzuzeigen, weshalb sie gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen war.
7. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.
Wien, am