VwGH vom 25.01.2012, 2011/03/0060
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der N GmbH in W, vertreten durch Lansky, Ganzger Partner Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Rotenturmstraße 29/9, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , Zl 611.171/0001- BKS/2009, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (mitbeteiligte Partei: A GmbH (früher: A Ö GmbH) in W; weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Am schrieb die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) die Übertragungskapazität "S 2 (Sberg) 96,3 MHz" aus, um die sich (unter anderem) die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte bewarben.
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid ordnete die belangte Behörde diese Übertragungskapazität der Mitbeteiligten gemäß § 10 Abs 1 Z 4 iVm § 12 Abs 1 Privatradiogesetz, BGBl I Nr 20/2001 idF BGBl I Nr 169/2004 (PrR-G), zur Erweiterung des ihr zugeteilten Versorgungsgebiets "W 102,5" zu. Gleichzeitig wies sie den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuordnung der Übertragungskapazität zur Erweiterung des bestehenden Versorgungsgebiets "W 104,2" und den Eventualantrag auf Erteilung einer Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im gegenständlichen Versorgungsgebiet ab.
Begründend führte sie - zusammengefasst - aus, dem Hauptantrag der Beschwerdeführerin komme keine Berechtigung zu, weil nach den eindeutigen Feststellungen im Gutachten des frequenztechnischen Sachverständigen von einer vollständigen Entkoppelung der beiden Versorgungsgebiete (gemeint: das der Beschwerdeführerin zugeteilte Versorgungsgebiet in W einerseits und das ausgeschriebene Gebiet andererseits) auszugehen sei, sodass durch eine Zuordnung der in Frage stehenden Frequenz an die Beschwerdeführerin - entgegen § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G - kein geschlossenes Gebiet entstünde. Ein durchgehender Empfang wäre nicht zu gewährleisten. Die KommAustria vertrete dementsprechend - da es "keinerlei Berührungspunkte der beiden Versorgungsgebiete gibt" - die Auffassung, dass kein vom Gesetz in § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G geforderter, für eine Erweiterung notwendiger unmittelbarer Zusammenhang bestehe. Die Beschwerdeführerin meine hingegen, dass zwischen dem bestehenden und dem beantragten Versorgungsgebiet eine traditionelle, enge Verbindung in politischer, kultureller und sozialer Hinsicht bestünde und es nicht ausschließlich auf technische Details ankommen könne. Wie die belangte Behörde bereits in einer früheren Entscheidung ausgeführt habe, sei davon auszugehen, dass mit dem Erfordernis eines "unmittelbaren Zusammenhangs" der technische und geografische Aspekt ausschlaggebend sein sollte. Die Begründung für diese Auffassung sei schon dem Wortlaut des Gesetzestextes ("durch die Zuordnung ein unmittelbarer Zusammenhang gewährleistet") und genauso den Motiven des Gesetzgebers zu entnehmen. Unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundeskommunikationssenats (vgl IA 430/A, 22. GP zu § 10 PrR-G und die dort zitierten Entscheidungen) werde in den Gesetzesmaterialien davon gesprochen, dass "mit dem durch die hinzutretende Übertragungskapazität erreichten Gebiet ein Zusammenhang mit dem bestehenden Versorgungsgebiet gewährleistet werden" könne. Die Beschwerdeführerin irre daher, wenn sie meine, dass es nicht auf den technischen Zusammenhang ankomme, sondern der geforderte "unmittelbare Zusammenhang" im Sinne des § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G auch auf politischer, sozialer und kultureller Ebene bestehen könne und weit zu interpretieren sei. Nach dem unstrittigen Sachverhalt sei aber ein unmittelbarer Zusammenhang durch das Hinzutreten der Übertragungskapazität S gerade nicht herzustellen, sodass der Antrag schon dieser in § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G genannten Voraussetzung nicht entspreche. Welcher Bestimmung die Beschwerdeführerin entnehme, dass das PrR-G für die Bejahung dieses Zusammenhangs einen bestenfalls punktuell bestehenden Empfang bloß in "Mono-Qualität" ausreichen lasse, sei nicht zu erkennen. Die Beschwerdeführerin lege auch gar nicht dar, wo dieser durchgehende Mono-Empfang überhaupt möglich sei, sondern behaupte nur pauschal "Überschneidungen im Mono-Bereich". Es sei daher nicht weiter darauf einzugehen, dass die Erläuterungen zum PrR-G (vgl RV 401 BlgNR 21. GP) als "versorgt" nur jene Gebiete bezeichnen, in denen gewisse technische Mindestwerte erreicht würden, um eine zufriedenstellende Stereoversorgung zu sichern. Der zu beurteilende Fall unterscheide sich im Übrigen durch die große Entfernung und die dadurch bedingte Entkoppelung in wesentlichen Punkten von der Sachlage, die den in den Gesetzesmaterialien zitierten Entscheidungen der belangten Behörde zugrunde gelegen seien. Die KommAustria habe daher den Eventualantrag zu Recht "aus geografisch-technischen" Gründen abgewiesen.
Zum Eventualantrag der Beschwerdeführerin führte die belangte Behörde (unter anderem) aus, die Auswahl zwischen der Erweiterung eines bestehenden oder der Schaffung eines neuen Versorgungsgebiets sei - mangels eines Vorzugs für eine der beiden gesetzlichen Alternativen nach anderen maßgeblichen Kriterien - im Lichte der Wirtschaftlichkeit der Hörfunkveranstaltung zu treffen. Die erste Instanz habe im Sinne der Intentionen des Gesetzgebers bei ihrer Entscheidung auch berücksichtigt, dass im Versorgungsgebiet neben mehreren ORF-Programmen bereits vier private kommerzielle Programme bestünden und der Wettbewerb um Werbeeinnahmen nicht unbeträchtlich sein werde. Es sei auch nicht unschlüssig, wenn die KommAustria gegen die wirtschaftliche Einträglichkeit eines neuen Versorgungsgebiets vorbringe, dass ein Teil des Stadtgebietes von S nicht in ausreichender Mindestfeldstärke versorgt werde, was sich in Bezug auf die lokale Werbezeitvermarktung als "Versorgungslücke" bedeutsam erweisen könne. Die KommAustria habe sich mit ihrer Beurteilung des Marktangebots und der technischen Versorgung in objektivierbarer Weise und entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nachvollziehbar damit auseinandergesetzt, inwiefern in Anbetracht der Größe des Versorgungsgebietes mit einer Einträglichkeit gerechnet werden könne. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringe, ein in seiner Gesamtheit besseres wirtschaftliches Konzept vorgelegt zu haben, handle es sich um eine nicht näher begründete Behauptung. Im vorliegenden - in der Bewerbungssituation sehr ausgewogenen - Fall vertrete die belangte Behörde daher die Auffassung, dass der Zielsetzung des PrR-G, eine vielfältige, anderseits aber auch überlebensfähige Hörfunklandschaft zu schaffen, durch die Einräumung der Möglichkeit zur Vergrößerung des Versorgungsgebiets ("W 102,5") besser Rechnung getragen werde. Die Erweiterung entspreche in der gegebenen Situation (in der puncto Meinungsvielfalt keine Bewerberin der anderen "überlegen" sei) besser der gesetzgeberischen Absicht, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, weil die wirtschaftliche Tragfähigkeit des schon bestehenden Programms begünstigt werde.
Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes, hilfsweise wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor. Die Mitbeteiligte erstattete keine Gegenschrift.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Gemäß § 10 Abs 1 Z 4 PrR-G sind verfügbare Übertragungskapazitäten - soweit nicht die im vorliegenden Fall nicht in Betracht kommenden Voraussetzungen nach § 10 Abs 1 Z 1 bis Z 3 leg cit vorliegen - auf Antrag entweder für die Erweiterung bestehender Versorgungsgebiete heranzuziehen oder die Schaffung neuer Versorgungsgebiete zuzuordnen. Bei dieser Auswahl ist auf die Meinungsvielfalt in einem Verbreitungsgebiet, die Bevölkerungsdichte, die Wirtschaftlichkeit der Hörfunkveranstaltung sowie auf politische, soziale, kulturelle Zusammenhänge Bedacht zu nehmen. Für die Erweiterung ist Voraussetzung, dass durch die Zuordnung ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem bestehenden Versorgungsgebiet gewährleistet ist.
2. Die Beschwerdeführerin macht gegen die Abweisung ihres Erweiterungsantrags - wie schon in der Berufung - geltend, ein "unmittelbarer Zusammenhang" iSd § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G könne auch durch insbesondere kulturelle, soziale und politische Faktoren vermittelt werden. Eines technischen Zusammenhangs bedürfe es hingegen nicht. Durch die gewählte Auslegung werde die Beschwerdeführerin im Vergleich zur Mitbeteiligten unsachlich benachteiligt. Sollte ein technischer Zusammenhang aber erforderlich sein, so hätte die belangte Behörde einen - bei der Beschwerdeführerin gegebenen - Zusammenhang im Monobereich als ausreichend anerkennen müssen.
3. Mit diesem Vorbringen zeigt die Beschwerde keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids auf:
3.1. § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G verlangt als Voraussetzung für die Erweiterung, dass durch die Zuordnung der ausgeschriebenen Übertragungskapazität ein unmittelbarer Zusammenhang mit dem bestehenden Versorgungsgebiet gewährleistet ist. Diese Regelung fand durch die Novelle BGBl I Nr 97/2004 Eingang in das PrR-G. In den Erläuterungen zum der Gesetzesnovelle zugrunde liegenden Initiativantrag wurde ausgeführt, eine Erweiterung komme nach der Z 4 dann in Frage, wenn mit dem durch die hinzutretende Übertragungskapazität erreichten Gebiet ein Zusammenhang mit dem bestehenden Versorgungsgebiet gewährleistet werden könne. Im Sinne der vom Bundeskommunikationssenat mit Bescheid GZ 611.091/004-BKS/2003 begonnenen und mit GZ 611.094/001- BKS/2003 fortgesetzten Rechtsprechung dürfe das Kriterium des Zusammenhangs aber nicht überspannt werden.
Für das Verständnis der Absichten des Gesetzgebers ist überdies der Hinweis in den Gesetzesmaterialien beachtlich, wonach für eine Zuordnung nach dem - hier nicht einschlägigen - § 10 Abs 1 Z 3 PrR-G "das Erfordernis des direkten Zusammenhangs mit dem bisher bestehenden Versorgungsgebiet nicht (wohl aber bei Z 4)" gelte, "sodass das vom Ausbau (nach Z 3) umfasste Versorgungsgebiet nicht direkt anschließen" müsse (vgl zum Ganzen IA 430/A, 22. GP, S 22).
3.2. Die in den Gesetzesmaterialien zitierten Entscheidungen der belangten Behörde waren in der Folge auch Gegenstand der hg Überprüfung und es wurden die dagegen erhobenen verwaltungsgerichtlichen Beschwerden mit den hg Erkenntnissen vom , Zl 2004/04/0024, und vom , Zl 2004/04/0070, jeweils als unbegründet abgewiesen.
Im hg Erkenntnis Zl 2004/04/0024 führte der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die in Rede stehenden Versorgungsgebiete zwar räumlich aneinandergrenzten, im Grenzgebiet aber Versorgungslücken aufwiesen. Die Auffassung der belangten Behörde, allfällige technische Versorgungslücken könnten am Ergebnis eines zu bejahenden Zusammenhangs (iSd § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G) nichts ändern, sei angesichts der Definition des "Versorgungsgebiets" in § 2 Z 3 PrR-G nicht als rechtswidrig zu erkennen, welcher von "zu versorgenden" (und nicht von: versorgten) Gemeindegebieten spreche und damit auch Lücken innerhalb eines Versorgungsgebiets in Kauf nehme. Eine in jedem Fall durchgehende Versorgung eines Versorgungsgebiets könne schon deswegen nicht gefordert werden, da dieses durch die jeweilige Übertragungskapazität bestimmt werde und daher schon der Natur der Sache nach die entsprechenden physikalischen Gesetzmäßigkeiten der Funkwellenausbreitung in der speziellen topografischen Situation zu berücksichtigen seien.
Dem hg Erkenntnis Zl 2004/04/0070 lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem durch die Zuordnung der ausgeschriebenen Übertragungskapazität zu einem bereits bestehenden Versorgungsgebiet kein geschlossenes Versorgungsgebiet entstand, weil dadurch keine durchgehende Versorgung in der empfohlenen Mindestfeldstärke erreicht wurde und das durch die gegenständliche Übertragungskapazität technisch erreichbare Gebiet von dem Gebiet, welches durch die bereits zugeordneten Übertragungskapazitäten technisch versorgt wurde, im Schnitt 15 km entfernt war. Die belangte Behörde hatte ungeachtet dessen einen "unmittelbaren Zusammenhang" iSd PrTV-G bejaht und argumentiert, es könne nicht darum gehen, allfällige Lücken zwischen den durch die einzelnen Übertragungskapazitäten erreichten Gebieten in Metern oder Kilometern zu messen und ab einer bestimmten Größe derartiger Lücken von einer "Unterbrechung" auszugehen, welche den Zusammenhang der Versorgungsgebiete ausschließe. Vielmehr gehe es darum, dass - wie die erste Instanz überzeugend ausgeführt habe - nach der Umschreibung im Zulassungsbescheid (des bereits bestehenden und zu erweiternden Versorgungsgebiets) zumindest Teile des Gebiets, welches mit der verfahrensgegenständlichen Übertragungskapazität versorgt werden könnten, als zum bereits bestehenden Versorgungsgebiet zugehörig anzusehen seien. Diese Rechtsansicht wurde vom Verwaltungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis bestätigt.
3.3. Aus dem bisher Gesagten lässt sich Folgendes ableiten:
Ein "unmittelbarer Zusammenhang" mit dem bestehenden Versorgungsgebiet nach § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G ist im Falle der Erweiterung jedenfalls dann gewährleistet, wenn das bestehende Versorgungsgebiet an das von der Erweiterung betroffene Gebiet direkt anschließt (vgl im Umkehrschluss die Erläuterungen zu § 10 Abs 1 Z 3 leg cit im zitierten Initiativantrag; Punkt 3.1. dieser Erwägungen). Dass die technische Versorgung aufgrund der Topografie des Gebiets nicht lückenlos erfolgen kann, schadet nicht. Im Übrigen sind die Voraussetzungen der genannten Gesetzesstelle auch dann erfüllt, wenn das bereits bestehende Versorgungsgebiet (im Zulassungsbescheid) als ein geografischer Raum umschrieben wird, der zumindest Teile jenes Gebiets erfasst, die im erweiterten Gebiet versorgt werden sollen.
Sind derartige Zusammenhänge - wie im vorliegenden Fall - bei der Beschwerdeführerin (anders als bei der Mitbeteiligten) aber unstrittig nicht gegeben (die belangte Behörde verwies insofern unbestritten auf das eingeholte Gutachten, wonach das bestehende Versorgungsgebiet der Beschwerdeführerin aufgrund der großen Entfernung bzw der Topografie vollständig "entkoppelt" sei), können sie durch behauptete "politische, soziale und kulturelle Zusammenhänge" nicht ersetzt werden. Der Verwaltungsgerichtshof vermag aufgrund des Beschwerdevorbringens auch nicht zu erkennen, dass die gegenständliche Regelung, die Teil eines gesetzlichen Kriterienkatalogs zur Vergabe der (begrenzt vorhandenen) Übertragungskapazitäten ist, die Beschwerdeführerin unsachlich benachteiligen würde.
Wenn die Beschwerdeführerin abschließend einen angeblichen Zusammenhang ihres bestehenden Versorgungsgebiets mit dem ausgeschriebenen Gebiet "im Monobereich" geltend macht, setzt sie sich über die Feststellungen der Behörden hinweg, wonach eine "vollständige Entkoppelung" der Gebiete gegeben ist. Selbst wenn jedoch davon ausgegangen würde, dass es - im Sinne des Beschwerdevorbringens - "Überschneidungen im Monobereich" gibt (die Beschwerdeführerin verweist zum Beleg dafür auf die Beilage ./4 zu ihrem Erweiterungsantrag), kann die Hilfsbegründung der belangten Behörde, diese würden den gesetzlich geforderten Zusammenhang zwischen dem bestehenden und dem ausgeschriebenen Versorgungsgebiet nicht herstellen, nicht als fehlerhaft erkannt werden. Nach den Materialien zum PrR-G (RV 401 BlgNR 21. Gp, 14) sollen als "versorgt" nur jene Gebiete gelten, "in denen gewisse technische Mindestwerte erreicht werden, um eine zufrieden stellende durchgehende Stereoversorgung sicherzustellen." Von einer Überschneidung von Versorgungsgebieten werde man daher nur "dann auszugehen haben, wenn an einem Ort zwei Hörfunkprogramme mit einer Mindestempfangsqualität empfangbar (seien). ... Bei der Feststellung der technischen Mindestwerte für eine zufrieden stellende Versorgung (könne) auf die in der Empfehlung ITU-R BS.412-9 (derzeit geltende Fassung) genannten Werte zurückgegriffen werden."
Ausgehend davon reichen die aus Beilage ./4 ersichtlichen vereinzelten "Überschneidungen" der in Rede stehenden Versorgungsgebiete "im Monobereich" jedenfalls nicht aus, um einen (auch) rechtlich relevanten Zusammenhang iSd § 10 Abs 1 Z 4 dritter Satz PrR-G herzustellen.
4. Gegen die Abweisung ihres Eventualantrags (auf Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms in einem neu zu schaffenden Versorgungsgebiet) wendet die Beschwerdeführerin ein, die belangte Behörde habe ihren Ermessensspielraum in Bezug auf das Kriterium der Wirtschaftlichkeit unrichtig ausgeübt. Sie habe verkannt, dass bei einer (von der Beschwerdeführerin geplanten) "Durchschaltung" des bereits für W produzierten Programms (angereichert um Inhalte für S bzw N) keine Gefahr bestehe, dass ein leistungsfähiger und in seinem Bestand kontinuierlicher Privatradiobetrieb sichergestellt werden könne.
Dem ist zu erwidern, dass die belangte Behörde ihre Auswahlentscheidung anhand der gesetzlich vorgegebenen Kriterien (vgl zu deren Auslegung insbesondere das bereits zitierte hg Erkenntnis vom Zl 2004/04/0024) getroffen hat. Dabei hat sie insbesondere auf die Größe des Versorgungsgebiets und die vorhandene Konkurrenz (am Werbemarkt) Bedacht genommen und ist zu dem Ergebnis gelangt, dass einem leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb durch eine Erweiterung besser Rechnung getragen wird. Die Beschwerde vermag mit dem sehr allgemein gehaltenen Hinweis darauf, im Falle ihrer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms Synergien im Wege der "Durchschaltung" nutzen zu wollen, nicht darzulegen, dass ihr Konzept die Bedenken der Behörde hinsichtlich der Neuzulassung eines weiteren Privatrundfunkveranstalters in einem gegenständlich neu zu schaffenden Versorgungsgebiet beseitigen würde. Aus diesem Grund ist auch nicht zu erkennen, dass die belangte Behörde eine fehlerhafte Auswahl zwischen den gesetzlichen Alternativen des § 10 Abs 1 Z 4 PrR-G getroffen hätte (vgl im Übrigen auch das denselben Bescheid der belangten Behörde betreffende hg Erkenntnis vom heutigen Tag, Zl 2011/03/0061).
4. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.
Wien, am
Fundstelle(n):
FAAAE-83339