VwGH vom 18.05.2011, 2011/03/0034
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Rgesellschaft m. b.H. in H, Deutschland, vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom , Zl 611.144/0001-BKS/2007, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (mitbeteiligte Partei: K GmbH CO KG zHd Geschäftsführer U K, D-8A; weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Am schrieb die Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) die Übertragungskapazität "Funkstelle I 6 (Shof) Frequenz 95,5 MHz" aus, um die sich (ua) die beschwerdeführende und die mitbeteiligte Partei bewarben.
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der mitbeteiligten Partei die Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk für das Versorgungsgebiet "I 95,5 MHz" für die Dauer von zehn Jahren ab Rechtskraft der Entscheidung erteilt; gleichzeitig wurde (ua) der (Haupt)Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Erteilung der Zulassung gemäß § 6 Privatradiogesetz (PrR-G) abgewiesen (Spruchpunkt 2.1. des angefochtenen Bescheides). Gleichzeitig wurden Eventualanträge der beschwerdeführenden Partei 1.) auf Zuordnung der ausgeschriebenen Übertragungskapazität zur Erweiterung des bestehenden Versorgungsgebietes "S" gemäß § 10 Abs 1 Z 4 PrR-G abgewiesen (Spruchpunkt 2.2. des angefochtenen Bescheides) bzw 2.) auf Zuordnung der ausgeschriebenen Übertragungskapazität zur Erweiterung des aufgrund der Veranstaltung eines über den digitalen Satelliten ASTRA 1H SES verbreiteten Hörfunkprogramms bestehenden "Versorgungsgebietes" gemäß § 10 Abs 1 Z 4 iVm § 2 Z 3 und 4 PrR-G zurückgewiesen (Spruchpunkt 2.3. des angefochtenen Bescheides).
Begründend führte die belangte Behörde aus, die KommAustria habe in ihrer Entscheidung die gesetzlichen Kriterien im Auswahlverfahren nach § 6 PrR-G ausführlich dargestellt. Sie sei in ihrer Abwägung zwischen Vollprogrammen und Spartenprogrammen darauf eingegangen, dass sich die beschwerdeführende Partei in ihrem Wort- und Musikanteil auf die Zielgruppe der Fern- und Berufskraftfahrer konzentriert und als Spartenprogramm mit im Wesentlichen gleichartigen Inhalten zu betrachten sei. Ebenso habe die KommAustria begründet, dass das Gesamtangebot an derzeit in I oder Teilen Is verbreiteten privaten Hörfunkprogrammen so zu qualifizieren sei, dass drei als I Stadtsender konzipierte Hörfunkveranstalter bestünden, die "Oldies, Schlagerhits und Austropop, Mainstream CHR" sowie ein nichtkommerzielles freies Radioprogramm anböten.
Die ebenfalls im I Raum zu empfangenden Programme der U GmbH und der O GmbH erstreckten sich auf größere Gebiete und fügten dem Musikangebot volkstümliche Musikelemente hinzu. Zutreffender Weise gehe die beschwerdeführende Partei (aber auch die KommAustria) davon aus, dass eine hohe Dichte an privaten Hörfunkvollprogrammen vorhanden sei. Dennoch teile die belangte Behörde die Auffassung der KommAustria, dass von einem besonders vielfältigen Spektrum unterschiedlicher Musikformate in I nicht gesprochen werden könne und, auch was die Wortbeiträge betreffe, das bestehende Angebot an privaten Vollprogrammen zu einem erheblichen Teil von nicht auf die Stadt I ausgerichteten regionalen Programmen und dem bundesweiten Hörfunkprogramm geprägt sei. Die KommAustria habe richtigerweise die verwaltungsgerichtliche Judikatur hervorgehoben, wonach einem Spartenprogramm dann der Vorzug gegeben werden soll, wenn "im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen" vom Spartenprogramm "ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet" zu erwarten sei, etwa weil im bestehenden Programmangebot des Versorgungsgebietes ein Mangel an Meinungen gegeben wäre, dem durch das Programm der beschwerdeführenden Partei abgeholfen würde. Maßgeblich sei nicht bereits die Unterschiedlichkeit der Programme, sondern vielmehr, ob vor dem Hintergrund des Gesamtangebotes der durch Privatradios im Versorgungsgebiet verbreiteten Programme vom Spartenprogramm ein Beitrag zur Vielfalt der verbreiteten Meinungen zu erwarten sei, der über ein allgemeines Maß hinausgehend als besonderer Beitrag zu werten sei. Läge in diesem Sinne im bestehenden Programmangebot ein Mangel an Meinungen, dem durch ein Spartenprogramm abgeholfen würde, könnte wohl von einem besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt durch dieses Programm gesprochen werden.
Die belangte Behörde schließe sich der Einschätzung der KommAustria an, dass ein solcher besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt weder aus dem Umstand, dass sich das Programm der beschwerdeführenden Partei in seinem Schwerpunkt an "Country"- Freunde und Fernfahrer richtet, noch daraus folge, dass dieses Programm sich von den übrigen im Versorgungsgebiet empfangbaren Programmen völlig unterscheide. Das Konzept der beschwerdeführenden Partei stelle in seinem Wort- und Musikanteil kaum auf die Bevölkerung im Versorgungsgebiet, sondern primär auf den Durchfahrverkehr und auf die Interessen der Berufskraftfahrer und Fernfahrer ab. Dies zeige sich beim Nachrichten-, Service- und Informationsangebot ebenso wie bei den Sendeschienen, mittels derer besonders "truckerspezifischen" Hörgewohnheiten im Tagesverlauf Rechnung getragen werden solle. Es handle sich bei dem vorgesehenen Programmkonzept insgesamt also um eines, welches auf Fernfahrer und Berufskraftfahrer ausgerichtet sei, sowohl im Hinblick auf die Musikrichtung, als auch die in den Wortprogrammen transportierte Information. Die Interessen der im Versorgungsgebiet ansässigen Bevölkerung würden demgegenüber in den Hintergrund treten. Der Lokalbezug des von der beschwerdeführenden Partei geplanten Programms sei aufgrund der umfangreichen Mantelprogrammzulieferung und insbesondere auch angesichts der anvisierten Zielgruppe sogar vernachlässigbar.
An dieser Einschätzung ändere auch das Berufungsvorbringen nichts. Entgegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei gehe es bei der Auswahlentscheidung nach § 6 Abs 1 PrR-G nicht um eine Bedarfsprüfung für Vollprogramme oder um die Feststellung, ab welcher Zahl an Vollprogrammen Meinungsvielfalt herrsche, sondern um den jeweiligen Beitrag des jeweils zur Beurteilung anstehenden Programms zur Meinungsvielfalt. Genau diesen Beitrag zur Meinungsvielfalt habe die KommAustria in Bezug auf das Programm der beschwerdeführenden Partei verneint, weil diese es verabsäumt habe darzustellen, inwieweit (im Versorgungsgebiet) ein Mangel an Meinungen bestehe, dem gerade durch das Programm der beschwerdeführenden Partei abgeholfen werde.
Die belangte Behörde könne sich schließlich dem Vorbringen, dass auch das Programm der mitbeteiligten Partei eigentlich ein Spartenprogramm sei und kein größeres Spektrum abdecke als das der beschwerdeführenden Partei, nicht anschließen. Die KommAustria habe in ihren Feststellungen deutlich hervorgehoben, dass beim Programm der mitbeteiligten Partei zwar ein Schwerpunkt auf klassischer Musik und symphonischer Filmmusik liege, dennoch aber "sowohl die Musik als auch die Themen der Wortberichterstattung vielschichtig" seien und sich in Wort und Ton nicht wie im Fall der beschwerdeführenden Partei an einen sehr eng definierten Personenkreis richteten. Würde man hingegen der Ansicht der beschwerdeführenden Partei folgen, so wäre jedes Formatradio mit einer speziellen Musikauswahl oder einer eingeschränkten Alterszielgruppe ein Spartenprogramm. Dass sich das Programm der mitbeteiligten Partei nach der Eigendefinition an "kulturell interessierte und (…) gut informierte Hörer richtet (…), die (…) sich im Privatradio Qualität erwarten", hindere nicht, das Programm als Vollprogramm zu werten.
Das Programm der mitbeteiligten Partei solle zu 15 % aus Wortbeiträgen bestehen. Für die Beurteilung der Meinungsvielfalt komme es wesentlich auf die Informationsteile eines Programms an. Das Ausmaß des Wortanteils sei in dieser Hinsicht ein durchaus gewichtiges Indiz dafür, inwieweit ein Programm überhaupt meinungsbildend sein könne. Natürlich könne ein höherer Wortanteil nicht zwingend zur Erteilung der Zulassung führen, weil die bloße Gegenüberstellung des Anteils ohne Beurteilung des Inhalts keine spezifischen Rückschlüsse zulasse. Im gegenständlichen Fall lasse sich aber aus den Feststellungen der KommAustria bei den beiden Antragstellern durchaus erkennen, dass der Wortanteil der mitbeteiligten Partei höchst unterschiedlichen Themenbereichen gewidmet sei, ohne eben wie die beschwerdeführende Partei nahezu ausschließlich im (einen Anteil zwischen 5 und 25 % je nach Tageszeit ausmachenden) Wortprogramm auf einen eng definierten Personenkreis abzustellen. So solle es bei der mitbeteiligten Partei viele Sondersendungen aus Religion, Politik, Wirtschaft und Reisen geben. Das Programmschema zeige aber auch, dass sich die mitbeteiligte Partei dadurch von anderen Anbietern klassischer Musik abhebe, dass sie sich nicht nur auf die Kultur beschränke, sondern auch Wirtschafts- und politische Nachrichten bringe, wobei diese durch diverse Berichte und Servicemeldungen für das Leben im Versorgungsgebiet ergänzt würden. Die ausführlichen Beispiele dazu im Antrag der mitbeteiligten Partei würden sich doch deutlich von den eher grundsätzlichen Darstellungen der beschwerdeführenden Partei abheben. Die Ausführungen der beschwerdeführenden Partei, dass ihr Beitrag zur Meinungsvielfalt höher wäre, seien daher eine durch die Verfahrensergebnisse nicht gedeckte Behauptung. Das Berufungsvorbringen sei daher nicht geeignet, die Begründetheit der von der KommAustria getroffenen Auswahlentscheidung in Zweifel zu ziehen.
Abschließend begründete die belangte Behörde die Ab- bzw Zurückweisung der Eventualanträge.
Die vorliegende Beschwerde ficht den Bescheid der belangten Behörde "in seinem Spruchpunkt 2., nämlich insofern, als damit (die Berufung der beschwerdeführenden Partei) gegen den erstinstanzlichen Bescheid … abgewiesen wurde", wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit an und beantragt, ihn aufzuheben. In der Sache (vgl dazu die folgenden Erwägungen) wendet sie sich aber ausschließlich gegen Spruchpunkt 2.1. des angefochtenen Bescheids (Abweisung der Berufung gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 6 PrR-G). Es erübrigt sich daher, auf die mit den weiteren Spruchpunkten 2.2. und 2.3. des angefochtenen Bescheids erfolgte Ab- bzw Zurückweisung der Eventualanträge näher einzugehen.
Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor. Die mitbeteiligte Partei nahm zur Beschwerde nicht Stellung.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
1. Gemäß § 6 Abs 1 Privatradiogesetz, BGBl I Nr 20/2001 idF BGBl I Nr 97/2004 (PrR-G), hat die Regulierungsbehörde bei mehreren Antragstellern um eine Zulassung, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs 2 und 3 leg cit) erfüllen, dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen, bei dem die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist (Z 1) und von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist (Z 2).
Gemäß § 6 Abs 2 PrR-G ist auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.
Zu dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom , Zlen 2011/03/0013, 0016, 0051 und 0052, jeweils mwN).
In Bezug auf Spartenprogramme, die in § 16 Abs 6 PrR-G als Programme umschrieben werden, "die auf im Wesentlichen gleichartige Inhalte … beschränkt sind", wurde in der hg Rechtsprechung bereits erkannt, dass allein der Umstand, dass sich das von einem Bewerber geplante Programm von anderen im Versorgungsgebiet unterscheidet, noch nichts über die Bedeutung dieses Programms für die Vielfalt der im Versorgungsgebiet verbreiteten Meinungen aussagt. Entscheidend ist hingegen, inwieweit das geplante neue Programm vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios bereits verbreiteten Programme einen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten lässt, der über das im Allgemeinen zu erwartende Ausmaß erheblich hinausgeht (vgl auch dazu das oben zitierte hg Erkenntnis Zl 2011/03/0016, mwN).
2. Ausgehend von dieser Rechtslage erweist sich die Beschwerde als nicht berechtigt.
2.1. Die beschwerdeführende Partei macht - zusammengefasst - geltend, dass sowohl ihr Programm als auch jenes der mitbeteiligten Partei rechtlich als Spartenprogramme zu beurteilen seien. Weiters sei davon auszugehen, dass aufgrund der Versorgungslage im verfahrensgegenständlichen Versorgungsgebiet eine ausreichende Versorgung mit - auch privaten - Vollprogrammen gegeben sei. Auch Programme mit Lokalbezug seien genügend vorhanden. Demgegenüber stelle das Programm der beschwerdeführenden Partei mit seinem Schwerpunkt auf Verkehrs- und Umweltthemen, Sportberichterstattung und Berichte über die "Country- Western-Szene" gerade im verkehrsmäßig stark belasteten I eine wesentliche Neuerung und Erweiterung vor allem des inhaltlichen Programmangebots im Versorgungsgebiet dar und trage besonders zur Meinungsvielfalt bei. Es sei darauf zu verweisen, dass das Wortprogramm der beschwerdeführenden Partei ein breiteres Spektrum umfasse als jenes der mitbeteiligten Partei, die sich vorwiegend auf Kultur und wirtschaftliche Themen beschränke, während im Programm der beschwerdeführenden Partei nicht nur Musik- und Kulturthemen, sondern breite Bereiche behandelt würden, wie etwa Automobil-, Sport-, Verkehrs-, Umwelt- und Wirtschaftsthemen oder Weltnachrichten, aber auch Themen aus dem "Country- und Westernbereich". Insgesamt sei daher festzuhalten, dass das Programm der mitbeteiligten Partei im Vergleich zu jenem der beschwerdeführenden Partei ein viel engeres Segment umfasse, die Zielgruppe wesentlich enger gefasst sei und es einen geringeren Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet leiste.
2.2. Soweit die Beschwerde meint, das Programm der mitbeteiligten Partei sei von den Behörden zu Unrecht nicht als Spartenprogramm eingestuft worden, ist ihr zu erwidern, dass von einem Spartenprogramm iSd § 16 Abs 6 PrR-G nur dann ausgegangen werden könnte, wenn es auf im Wesentlichen gleichartige Inhalte beschränkt wäre.
Die belangte Behörde folgte in ihrer Entscheidung der Einschätzung der KommAustria, dass das von der mitbeteiligten Partei geplante Programm eine solche inhaltliche Beschränkung nicht aufweist und "sowohl die Musik als auch die Themen der Wortberichterstattung vielschichtig" seien. In diesem Zusammenhang hatte die KommAustria im erstinstanzlichen Bescheid (ua) näher ausgeführt, dass die mitbeteiligte Partei ein Programmkonzept plane, das in der Musikfarbe einen klaren Schwerpunkt auf klassische Musik und symphonische Filmmusik setze. Sie wolle allerdings nicht das gesamte Spektrum klassischer Musik, sondern vor allem die größten "Klassik-Hits" der Orchestermusik, ergänzt von Klassikern aus dem Bereich der Filmmusik und dem "Cross over" abdecken. Im "Bereich der reinen Klassik" solle ein Bogen von der Orchestermusik des Barock über die Wiener Klassik bis zur Romantik gespannt werden. In den Wortbeiträgen, die etwa 15 % des Programms ausmachten, solle ein vielschichtiger Mix aus lokaler und österreichischer Kulturberichterstattung sowie politischen und wirtschaftlichen Informationen (zB Börsennachrichten) bzw Nachrichtensendungen angeboten werden. Darüber hinaus seien Spezialsendungen (etwa zum Thema "Klassik und Kirche") geplant. Weiters vorgesehen seien Kooperationen mit Kulturträgern und Kulturveranstaltungen in Österreich bzw in T und I, hierbei vor allem auch mit kleineren noch unbekannten Veranstaltern zur Förderung lokaler Kulturereignisse. Dies solle auch zu Synergien im Tourismusbereich führen. Zielgruppe sei eine vorwiegend kulturell interessierte Hörerschaft.
Der Beschwerde ist zwar zuzustimmen, dass das dargestellte Programm mit seinem Schwerpunkt auf klassischer Musik und symphonischer Filmmusik sowie den geplanten kulturellen, politischen und wirtschaftlichen Informationen nur einen Teil aller vorhandenen Musikrichtungen und möglichen Wortbeiträge umfasst. Allerdings ist dieses Programm nicht zuletzt aufgrund des weiten Kulturbegriffs und der vielschichtigen klassischen Musik im oben genannten Sinn nicht so beschränkt, dass von "im Wesentlichen gleichartigen Inhalten" ausgegangen werden könnte. Es kann der belangten Behörde daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie das Programm der mitbeteiligten Partei als Voll- und nicht als Spartenprogramm qualifizierte.
2.3. Vor diesem Hintergrund wäre dem - unstrittigen - Spartenprogramm der beschwerdeführenden Partei überhaupt nur dann der Vorzug gegenüber einem Bewerber mit Vollprogramm (wie jenem der mitbeteiligten Partei) zu geben gewesen, wenn im Hinblick auf das bereits bestehende Programmangebot an nach dem PrR-G verbreiteten Programmen von dem von ihr geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt zu erwarten gewesen wäre, etwa, weil im bestehenden Programmangebot des Versorgungsgebietes ein Mangel an Meinungen gegeben wäre, dem durch das Programm der beschwerdeführenden Partei abgeholfen würde (vgl dazu auch die - ebenfalls die beschwerdeführende Partei betreffenden - hg Erkenntnisse vom , Zlen 2002/04/0006, 2002/04/00034 und 2002/04/0145, und vom heutigen Tag, Zlen 2011/03/0020 und 2011/03/0035).
Schon die KommAustria hatte in ihrem erstinstanzlichen Bescheid argumentiert, dass die beschwerdeführende Partei ihr Programm auf einen sehr engen Adressatenkreis - vornehmlich Fernbzw Berufskraftfahrer mit Vorliebe für Country- und Westernmusik - eingeschränkt habe. Die beschwerdeführende Partei bringe zwar vor, auch die "stationäre Bevölkerung Is" vor allem mit Informationen über das Verkehrsgeschehen in und rund um I berücksichtigen zu wollen, doch lasse sich daraus noch kein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Hinblick auf das im gegenständlichen Versorgungsgebiet bestehende Angebot an Privatradioprogrammen ableiten, weil Verkehrsinformationen einen fixen Bestandteil der Informationssendungen bzw Servicemeldungen fast aller Hörfunkprogramme bildeten. Ein darüber hinausgehendes Angebot an Informationen (abseits der üblichen Servicemeldungen) und Beiträgen sei im Programm der beschwerdeführenden Partei nicht ersichtlich. Dieser Einschätzung schloss sich die belangte Behörde - wie in der Wiedergabe ihrer Bescheidbegründung dargestellt wurde - im Ergebnis an. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass der belangten Behörde insoweit eine Fehlbeurteilung unterlaufen wäre. Es wird zwar behauptet, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei eine "wesentliche Neuerung bzw Erweiterung" des bestehenden Programmangebots bewirken würde. Damit wird jedoch nicht konkret aufgezeigt, aufgrund welcher Umstände die Behörden zu dem Schluss gelangen hätten sollen, dass das Programm der beschwerdeführenden Partei im Vergleich mit dem bestehenden Programmangebot einen besonderen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten hätte lassen.
3. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.
Wien, am