VwGH vom 08.09.2011, 2011/03/0026

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde des Österreichischen Rundfunks in Wien, vertreten durch Korn Rechtsanwälte OG in 1040 Wien, Argentinierstraße 20, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 26. Februar 2007, Zl 611.955/0001-BKS/2007, betreffend Verletzung des ORF-Gesetzes (mitbeteiligte Parteien: 1. L GmbH Co KG in L, 2. S GmbH in I,

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem angefochtenen Bescheid stellte die belangte Behörde gemäß § 35 Abs 1 iVm § 36 Abs 1 lit d und § 37 Abs 1 ORF-Gesetz (ORF-G) (unter anderem) fest, dass der ORF durch die Ausstrahlung von jeweils nur bundeslandweit empfangbaren unterschiedlichen Sendungsteilen am 14. November 2006 um ca 7:54 Uhr, am 15. November 2006 um ca 10:50 Uhr und am 15. November 2006 um ca 13:15 Uhr im österreichweit empfangbaren Hörfunkprogramm Ö3 die Bestimmung des § 3 Abs 1 Z 1 ORF-G verletzt habe. Dem ORF wurde gemäß § 37 Abs 4 ORF-G aufgetragen, diese Entscheidung zu einer näher bestimmten Sendezeit im Hörfunkprogramm Ö3 durch Verlesung eines vorgegebenen Textes zu veröffentlichen und einen Nachweis über die Veröffentlichung in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen zu erbringen.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die mitbeteiligten Parteien seien private Hörfunkveranstalter, die in der an die belangte Behörde erhobenen Beschwerde vom 22. November 2006 eine Verletzung des ORF-G behauptet hätten, weil der ORF im Programm von Ö3 seit 13. November 2006 mehrmals täglich bundesländerweit regionalisierte (unterschiedliche) Eigenwerbung ausgestrahlt habe; so etwa am 14. November 2006 um ca 7:54 Uhr, am 15. November 2006 um ca 10:50 Uhr und am 15. November 2006 um ca 13:15 Uhr.

Der ORF habe sowohl die Aktivlegitimation der mitbeteiligten Parteien als auch die inhaltliche Berechtigung der Beschwerde bestritten; die Sachverhaltsdarstellungen der Beschwerde seien jedoch unbestritten geblieben. Die belangte Behörde könne daher ihrer Entscheidung den Sachverhalt zugrunde legen, dass der ORF jedenfalls am 14.11.2006 in der Steiermark im Programm Ö3 die Sequenz " Hallo, J P hier aus der Ö3 Redaktion Steiermark, wir sind für Sie in unserem Bundesland unterwegs, damit Sie aktuell informiert sind " und am 15.11. in Oberösterreich im Programm Ö3 die Sequenz " Ich bin U H aus der Ö Redaktion Oberösterreich, wir sind für Sie in unserem Bundesland unterwegs, damit Sie aktuell informiert sind " ausgestrahlt habe.

Rechtlich folgerte die belangte Behörde, die mitbeteiligten Parteien würden ihre Aktivlegitimation auf § 36 Abs 1 Z 1 lit a und d ORF-G stützen. Dazu hätten sie vorgebracht, durch die Regionalisierung des Programms Ö3 geschädigt zu sein, da sie mit dem ORF im direkten Wettbewerb stünden und der ORF durch die beanstandete Vorgehensweise eine auf das jeweilige Bundesland bezogene eigenständige Werbewirksamkeit erreiche und dadurch eine Stärkung von Ö3 auf Kosten der mitbeteiligten Parteien bezwecke, da auch Hörer gebunden werden sollten, die sonst auf das Programmangebot der regionalen privaten Sender zurückgreifen würden.

Die Beschwerdelegitimation im Sinne des § 36 Abs 1 Z 1 lit d ORF-G liege nach Ansicht der belangten Behörde vor. Es könne aufgrund der Darlegungen über das Konkurrenzverhältnis zwischen den privaten Hörfunkveranstaltern und dem ORF kein Zweifel daran bestehen, dass die behauptete Verletzung die mitbeteiligten Parteien zumindest in ihren wirtschaftlichen Interessen berühre. Auf die Frage der Legitimation nach § 36 Abs 1 Z 1 lit a ORF-G sei daher nicht weiter einzugehen.

In inhaltlicher Sicht habe die belangte Behörde Folgendes erwogen:

Eines der vordringlichen Ziele der Novelle zum Rundfunkgesetz, BGBl I Nr 83/2001 (634 BlgNR 21. GP), habe darin bestanden, einen Ausgleich zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk innerhalb des dualen Rundfunksystems in Österreich und dabei zumindest die ökonomischen Rahmenbedingungen für die Etablierung des privaten Rundfunks zu schaffen. Die als Präzisierung neu formulierten Regelungen über den Versorgungsauftrag und den Programmauftrag hätten dabei die Regelungen des § 3 RFG bzw des § 2 RFG erweitert, ohne dass sich damit aber etwas an der Bedeutung und Auslegung des Begriffs "Programm" einerseits oder (abgesehen von der Streichung des Wortes "mindestens") im Vergleich zur Rechtslage vor der Novelle des Jahres 2001 etwas an der Anzahl der im Versorgungsauftrag liegenden Hörfunkprogramme andererseits geändert hätte. Der Auftrag des ORF, nach § 3 Abs 1 Z 1 ORF-G unter anderem für drei österreichweit empfangbare Programme des Hörfunks zu sorgen, beziehe sich nicht ausschließlich auf die technische Empfangbarkeit eines Programms, sondern umfasse (so wie schon die Bestimmungen der § 3 Abs 1 und 2 RFG) auch eine inhaltliche (nämlich die Programmstruktur betreffende) Komponente im Sinne eines für das Bundesgebiet einheitlichen inhaltlichen Angebots.

Im Wege der Regionalisierung von österreichweit empfangbaren Programmen des Hörfunks würde dem ORF die Möglichkeit offeriert, im Ergebnis unbeschränkt viele regionale oder lokale Hörfunkprogramme anzubieten, da weder der zeitliche Umfang einer etwaigen Regionalisierung oder Lokalisierung noch eine örtliche Eingrenzung einer solchen einer Bestimmung des ORF-G entnommen werden könne. Damit würde aber auch insofern ein unsachliches Ergebnis erzielt, als ein Inhaber einer privaten bundesweiten Hörfunk-Zulassung spezifischen Restriktionen (vgl § 28d Abs 2 Privatradiogesetz, BGBl I Nr 20/2001, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 169/2004) hinsichtlich des zeitlichen aber auch räumlichen Ausmaßes von Sendeausstiegen aus dem Programm unterliege.

Die Auffassung, dass eine derartige Regionalisierung von österreichweit empfangbaren Programmen des Hörfunks schrankenlos möglich wäre, würde letztlich auch die Unterscheidung des § 3 Abs 1 Z 1 ORF-G in österreichweit und bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks vollständig ad absurdum führen.

Wenn der ORF in seiner Argumentation insbesondere auf das Wort "empfangbar" abstelle und daraus die lediglich technische Indikation der Norm bestätigt sehe, sei dem entgegenzuhalten, dass regionalisierte und damit regional unterschiedliche Sendungen eben nicht mehr bundesweit, sondern nur noch in der jeweiligen Region in derselben Form empfangbar wären.

Im Sinne des zuvor Gesagten seien schließlich auch die Ausführungen des ORF, erst der Programmauftrag des § 4 ORF-G lege inhaltliche Parameter der vom ORF gemäß § 3 ORF-G verbreiteten Programme fest, unzutreffend. Dies bestätigen auch die weiteren Regelungen des § 3 ORF-G wie etwa § 3 Abs 2 ORF-G, der inhaltliche Vorgaben dahingehend normiert, dass in Programmen des Fernsehens durch regelmäßige regionale Sendungen sowie durch angemessene Anteile an den österreichweiten Programmen die Interessen der Länder zu berücksichtigen seien, oder auch § 3 Abs 3 oder § 3 Abs 6 ORF-G.

Allein durch einen Umkehrschluss aus "§ 13 Abs 6 5. Satz 2 ORF-G" und das Argument, es würde § 13 Abs 6 Satz 2 ORF-G jeglicher Anwendungsbereich entzogen, könne man § 3 Abs 1 Z 1 ORF-G im Sinne der mitbeteiligten Parteien interpretieren, könne keine Regionalisierung von österreichweit empfangbaren Programmen des Hörfunks gerechtfertigt werden. Die Entstehungsgeschichte dieser Norm zeige, dass die Einfügung des § 5 Abs 4 Satz 2

2. Satzteil RFG in der Fassung der Rundfunkgesetz-Novelle 1993, BGBl Nr 505, spezifisch dem Zweck dienen sollte, die Lokalwerbung "zur Unterstützung der Veranstalter nach dem Regionalradiogesetz" einzuschränken (vgl dazu Twaroch/Buchner , Rundfunkrecht in Österreich5, 21). Mit der Einfügung der Regelung (die in der Regierungsvorlage noch nicht enthalten war und offenbar einem Interessenausgleich im Hinblick auf die gleichzeitig vorgenommene Ausweitung der Gesamtwerbezeit dienen sollte vgl dazu erneut Twaroch/Buchner , Rundfunkrecht in Österreich5, 21) sei somit ein explizites Verbot einer bestimmten Form der Werbung im RFG verankert worden, da die Werbeerträge unzweifelhaft die wesentliche Einnahmequelle privater Hörfunkveranstalter darstellen. Es sollte folglich zukünftig klargestellt sein, dass es dem ORF untersagt sei, im Bereich der Werbeakquisition für kleinere Versorgungsgebiete in Konkurrenz zu den privaten Hörfunkveranstaltern zu treten. Eine über dieses Verbot hinausgehende Aussage sei der Anordnung aber nicht zu entnehmen. Die Frage der Regionalisierung von österreichweit empfangbaren Programmen des Hörfunks des ORF sei somit jedenfalls im Lichte der erweislichen Absicht der Förderung der privaten Hörfunkveranstalter zu betrachten. Dieser Absicht des Gesetzgebers würde es andererseits diametral entgegenstehen, alleine aus einer expliziten Verbotsnorm der Novelle aus dem Jahr 1993 - noch dazu im Umkehrschluss - abzuleiten, dass eine Regionalisierung österreichweit empfangbarer Hörfunkprogramme des ORF in welcher Form auch immer gestattet wäre. Ungeachtet anderer Gesichtspunkte sei aus diesem Grund der Rechtsansicht des Obersten Gerichtshofes in seinem Urteil vom 20. Mai 2003, 4 Ob 99/03t nicht zu folgen gewesen.

Der ORF habe demnach durch die Ausstrahlung von jeweils nur bundeslandweit ausgestrahlten (unterschiedlichen) Sendungsteilen im Hörfunk-Programm Ö3 § 3 Abs 1 Z 1 ORF-G verletzt.

Dagegen wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor; die mitbeteiligten Parteien erstatteten keine Stellungnahmen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1 Die Beschwerde zieht - wie schon im Verfahren vor der belangten Behörde - die Antragslegitimation der mitbeteiligten Parteien in Zweifel. Gemäß § 36 Abs 1 lit d ORF-G seien nur solche Unternehmen zur Antragstellung bei der belangten Behörde berechtigt, deren rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch die behauptete Verletzung (des ORF-G) berührt würden. Davon könne im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, weil der (für die mitbeteiligten Parteien ebenfalls interessante) Werbemarkt von den gegenständlichen Einschaltungen nicht betroffen worden sei.

1.2. Gemäß § 36 Abs 1 lit d ORF-G, BGBl Nr 379/1984 in der maßgeblichen Fassung BGBl I Nr 83/2001, entscheidet der Bundeskommunikationssenat neben den in § 11a KommAustria-Gesetz genannten Fällen gemäß § 35 Abs 1 ORF-G - soweit dafür nicht eine andere Verwaltungsbehörde oder ein Gericht zuständig ist - über die Verletzung von Bestimmungen des ORF-G auf Grund von Beschwerden eines Unternehmens, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch die behauptete Verletzung berührt werden.

Im gegenständlichen Fall wurden durch die beanstandeten Einschaltungen die Vorzüge der Information im Hörfunkprogramm Ö3 (aktuelle Recherchen auf regionaler Ebene) hervorgehoben. Es kann der belangten Behörde nicht entgegen getreten werden, wenn sie - wie auch die mitbeteiligten Parteien - darin eine Vorgangsweise erblickte, die die wirtschaftlichen Interessen der privaten Mitbewerber im regionalen Hörfunkbereich zumindest berühren. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass diese Äußerungen geeignet waren, durchschnittlich aufmerksame und informierte Zuhörer - zu Lasten der mitbeteiligten Parteien - an den Hörfunksender Ö3 zu binden und damit - zumindest mittelbar - auch Auswirkungen auf den Werbemarkt (und somit auf die wirtschaftlichen Interessen der mitbeteiligten Parteien) zu haben.

2.1. In der Sache rügt die Beschwerde, die belangte Behörde habe dem § 3 ORF-G einen unrichtigen Inhalt unterstellt, weil dieser mit einer bundesweit einheitlichen Programmgestaltung nichts zu tun habe.

2.2. Die maßgebliche Bestimmung des ORF-G lautet:

"Versorgungsauftrag

§ 3. (1) Der Österreichische Rundfunk hat unter Mitwirkung aller Studios

1. für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und

(2) Die neun bundeslandweit empfangbaren Programme des Hörfunks werden von den Landesstudios gestaltet. Einzelne von den Landesstudios gestaltete Hörfunksendungen, an denen ein besonderes öffentliches Informationsinteresse besteht, können auch bundesländerübergreifend ausgestrahlt werden (Ringsendungen). In den Programmen des Fernsehens sind durch regelmäßige regionale Sendungen sowie durch angemessene Anteile an den österreichweiten Programmen die Interessen der Länder zu berücksichtigen. Die Beiträge werden von den Landesdirektoren festgelegt.

…"

2.3. Der beschwerdeführenden Partei ist zwar grundsätzlich zuzugeben, dass § 3 ORF-G - wie auch in den Gesetzesmaterialien ausgeführt wird (vgl RV 634 BlgNR 21. GP) - primär den "technischen Versorgungsauftrag" des ORF regelt, also sicherstellen soll, dass der ORF für drei österreichweit und neun bundeslandweit empfangbare Programme des Hörfunks und für zwei österreichweit empfangbare Programme des Fernsehens zu sorgen hat. Aus § 3 Abs 1 ORF-G lässt sich allein auch nicht ableiten, dass die "österreichweit empfangbaren Programme" inhaltlich zu jeder Zeit einheitlich zu sein haben, stünde das doch in einem unauflösbaren Spannungsfeld zu Abs 2 des § 3 ORF-G, wonach in den (österreichweit empfangbaren) Programmen des Fernsehens insbesondere durch regelmäßige regionale Sendungen (also durch Sendungen, die eben nicht in allen Bundesländern gleich ausgestrahlt werden) die Interessen der Länder zu berücksichtigen sind.

Der Auftrag an den ORF, den Interessen der Länder im Fernsehen durch die soeben angesprochenen regionalen Sendungen bzw darüber hinaus durch einen angemessenen Anteil an den österreichweiten (gemeint: einheitlichen) Programmen Rechnung zu tragen, zeigt aber, dass § 3 ORF-G - entgegen der Rechtsauffassung der beschwerdeführenden Partei - in seiner Gesamtheit nicht bloß darauf abzielt, einen technischen Versorgungsstandard herzustellen, sondern dass ihm auch Vorgaben für den Inhalt der Programme des Fernsehens entnommen werden können.

Auch für den Bereich des Hörfunks lassen sich derartige inhaltliche Vorgaben erkennen:

Nach § 3 Abs 2 ORF-G sollen die neun bundeslandweit empfangbaren Programme des Hörfunks von den Landesstudios gestaltet werden. Es versteht sich von selbst, dass mit dieser dezentralisierten Gestaltung der Programme auch unterschiedliche (auf die regionalen Interessen Bedacht nehmende) Inhalte verbunden sind. Umgekehrt findet sich für den Bereich des Hörfunks eine (dem Fernsehen entsprechende) Regelung, dass in den österreichweit empfangbaren Programmen regionale Sendungen vorzusehen sind, nicht. Daraus lässt sich erkennen, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Gestaltung der Hörfunkprogramme des ORF ein vom Fernsehen verschiedenes Konzept verwirklichen wollte, indem - anders als beim Fernsehen - eigene die Interessen der Länder berücksichtigende Sendungen in den österreichweit empfangbaren Hörfunkprogrammen nicht vorgesehen sind.

Ausgehend davon ist der belangten Behörde zuzustimmen, wenn sie die "Regionalisierung" des Hörfunkprogramms Ö3 durch - wenn auch nur kurze - bloß bundeslandweit empfangbare Sendungsteile als im Widerspruch zu § 3 RF-G stehend qualifizierte.

2.4. Daran vermag auch der Umstand, dass in § 13 Abs 6 zweiter Satz ORF-G regionalisierte Werbesendungen in österreichweit verbreiteten Hörfunkprogrammen des ORF untersagt werden, nichts zu ändern. Es ist zwar richtig, dass es einer solchen Regelung unter Zugrundelegung der oben vertretenen Rechtsauffassung, wonach die österreichweit empfangbaren Hörfunkprogramme einheitlich zu sein haben, nicht unbedingt bedurft hätte. Dass es der Gesetzgeber für angezeigt hielt, dem ORF mit der zitierten Bestimmung für den Bereich der Werbung eine (jedenfalls klarstellende) Beschränkung aufzuerlegen, lässt den Umkehrschluss, dass er eine Regionalisierung anderer Sendungen für zulässig erachtete, aber nicht zu. Ein solches Ergebnis stünde - wie gezeigt - im Widerspruch zu dem aus § 3 ORF-G ersichtlichen inhaltlichen Vorgaben.

6. Wenn der Oberste Gerichtshof in seinem Urteil vom 20. Mai 2003, 4 Ob 99/03t, ausführte, der Rechtsstandpunkt der beschwerdeführenden Partei sei - in Anbetracht der nicht eindeutigen Gesetzeslage - vertretbar, weshalb ihr ein Gesetzesverstoß subjektiv nicht vorgeworfen werden könne, ist für die beschwerdeführende Partei im vorliegenden Verfahren nichts zu gewinnen, weil es auf die subjektive Vorwerfbarkeit der Gesetzesverletzung im gegenständlichen Verfahren nicht ankommt.

7. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Kostenausspruch gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455.

Wien, am 8. September 2011