VwGH vom 15.11.2006, 2006/12/0067

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des Dr. B in G, vertreten durch Dr. Josef Lechner, Dr. Ewald Wirleitner, Mag. Claudia Oberlindober und Dr. Hubert Niedermayr, Rechtsanwälte in 4400 Steyr, Grünmarkt 8, gegen den Bescheid der Oberösterreichischen Landesregierung vom 6. April 2006, Zl. PersR- 526597/84-2006-Kop/Cr, betreffend Widerruf der Genehmigung einer Nebenbeschäftigung und Untersagung ihrer weiteren Ausübung nach § 58 Abs. 7 Oö LBG, zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Land Oberösterreich Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Land Oberösterreich und wird als Amtsarzt in der Bezirkshauptmannschaft G (im Folgenden kurz: BH G) verwendet.

Mit Erledigung vom 14. Oktober 1997 nahm die belangte Behörde die Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers "Untersuchungen und Gutachten im Auftrag des Bundessozialamtes (Einstufung hinsichtlich Minderung der Erwerbsfähigkeit und der Pflegebedürftigkeit)" im Ausmaß von 4 Stunden wöchentlich (in der Erledigung irrtümlich mit 4 Stunden monatlich bezeichnet) gemäß der damals in Kraft gestandenen Stammfassung des § 58 des Oberösterreichischen Landesbeamtengesetzes 1993, LGBl. Nr. 11/1994 (im Folgenden: Oö LBG), unter verschiedenen Voraussetzungen zur Kenntnis, wobei darauf hingewiesen wurde, dass jeder Verstoß gegen die genannten Voraussetzungen eine Dienstpflichtverletzung sei und zur Untersagung der Nebenbeschäftigung führen könne. Diese Voraussetzungen lauteten auszugsweise:

7. Am 21. Juli 2005 wurde von 13.30 bis 17.00 Außendienst

durchgeführt ... Welche Geschäftsfälle wurden bei diesem

Außendienst erledigt?

Beschwerdeführer:

'... Die Anzahl der Hausbesuche kann ich nicht mehr eruieren,

(1) Nebenbeschäftigung ist jede Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses und einer allfälligen Nebentätigkeit ausübt.

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung der Befangenheit in Ausübung seines Dienstes hervorruft oder sonstige wesentliche dienstliche Interessen gefährdet.

(3) Der Beamte hat seiner Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich zu melden, wenn sie die Schaffung von Einkünften in Geld- oder Güterform bezweckt, die im Kalenderjahr 50% des Monatsgehaltes eines Landesbeamten der Dienstklasse V, Gehaltsstufe 2, oder im Kalendermonat ein Zwölftel davon übersteigen.

...

(6) Die Dienstbehörde hat jede Nebenbeschäftigung zu untersagen, wenn diese den Bestimmungen des Abs. 2 widerspricht."

Durch die Oö LBG-Novelle 2000, LGBl. Nr. 22/2001, wurde die Bestimmung des § 58 neu gefasst. Die Neufassung trat gemäß Artikel II Abs. 1 der Novelle rückwirkend mit 1. März 1999 in Kraft. Sie lautet auszugsweise (§ 58 Abs. 2 Z. 4 idF LGBl. Nr. 12/2002 und Abs. 4 idF LGBl. Nr. 90/2001):

"§ 58

Nebenbeschäftigung

(1) Nebenbeschäftigung ist jede erwerbsmäßige Beschäftigung, die der Beamte außerhalb seines Dienstverhältnisses ausübt. Erwerbsmäßig ist jede selbstständige oder unselbstständige Tätigkeit, die unabhängig von Dauer, Ort oder tatsächlichem Erfolg die Erzielung von Einnahmen bezweckt.

(2) Der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die

1. ihn an der ordnungsgemäßen Erfüllung seiner

dienstlichen Aufgaben behindert, oder

2. die Vermutung der Befangenheit in Ausübung seines

Dienstes hervorruft, oder

3. für den Beamten eine zusätzliche Belastung schafft,

durch die eine Beeinträchtigung der vollen geistigen und

körperlichen Leistungsfähigkeit im Dienst zu erwarten ist, oder

4. dem Grund der gewährten Teilzeitbeschäftigung oder

des gewährten Karenzurlaubs oder der gewährten Karenz

widerspricht, oder

5. sonstige wesentliche Interessen des Landes

Oberösterreich als Dienstgeber oder als Träger von Privatrechten gefährdet.

(3) Die dienstliche Tätigkeit hat Vorrang gegenüber einer Nebenbeschäftigung.

(4) Der Beamte hat vor Aufnahme der Nebenbeschäftigung um Genehmigung schriftlich anzusuchen, wenn das daraus erzielte Entgelt (bar oder in Güterform) - bei mehreren Nebenbeschäftigungen in Summe - voraussichtlich den Betrag von 291 Euro in einem Kalendermonat überschreitet.

...

(6) Die Genehmigung ist - erforderlichenfalls unter Bedingungen, Befristungen oder Auflagen - zu erteilen, wenn sie den im Abs. 2 genannten Gründen nicht widerspricht. Die Genehmigung gilt als erteilt, wenn binnen zwei Monaten ab Einbringung des Ansuchens

1. kein Auftrag zur Mängelbehebung gemäß § 13 Abs. 3 AVG erfolgt und

2. keine Entscheidung der Dienstbehörde über die Zulässigkeit der Nebenbeschäftigung ergeht.

(7) Die Dienstbehörde hat eine Nebenbeschäftigung zu untersagen, wenn diese den Bestimmungen des Abs. 2 widerspricht. Eine erteilte Genehmigung ist zu widerrufen, wenn nachträglich Gründe des Abs. 2 eintreten oder hervorkommen und diese auch durch die nachträgliche Vorschreibung einer Befristung oder von Bedingungen oder Auflagen nicht beseitigt werden können."

§ 156 Abs. 1 Oö LBG in der Fassung der Oö LBG-Novelle 2000 ordnet an, dass zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Oö LBG-Novelle 2000 bereits genehmigte bzw. nicht untersagte Nebenbeschäftigungen im Sinne des § 58 Oö LBG in der Fassung der Oö LBG-Novelle 2000 als genehmigt gelten.

Im vorliegenden Fall nahm die belangte Behörde die Nebenbeschäftigung des Beschwerdeführers "Untersuchungen und Gutachten im Auftrag des Bundessozialamtes (Einstufung hinsichtlich Minderung der Erwerbsfähigkeit und der Pflegebedürftigkeit)" mit Schreiben vom 14. Oktober 1997 zur Kenntnis. Angesichts der gewählten Briefform und des Umstandes, dass sie weder als Bescheid bezeichnet noch bescheidmäßig gegliedert ist, ist diese Erledigung - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers und der belangten Behörde - nicht als Bescheid zu qualifizieren (vgl. dazu auch das hg. Erkenntnis vom 16. Oktober 1997, Zl. 97/06/0175). Vielmehr liegt (gesetzeskonform) lediglich eine Mitteilung über die Nichtuntersagung vor, welche mit Weisungen betreffend die Vorgangsweise bei der Ausübung der Nebenbeschäftigung verbunden wurde.

Diese, bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Oö LBG-Novelle 2000 nicht untersagte Nebenbeschäftigung galt seither gemäß § 156 Abs. 1 Oö LBG als genehmigte Nebenbeschäftigung im Sinne des § 58 Oö LBG in der Fassung der Oö LBG-Novelle 2000.

Gemäß § 58 Abs. 7 Satz 2 Oö LBG ist eine bereits erteilte Genehmigung zu widerrufen, wenn nachträglich Gründe des Abs. 2 eintreten oder hervorkommen und diese auch durch die nachträgliche Vorschreibung einer Befristung oder von Bedingungen oder Auflagen nicht beseitigt werden können. Gemäß § 58 Abs. 2 Oö LBG darf der Beamte u.a. keine Nebenbeschäftigung ausüben, die ihn an der Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben behindert oder die sonstige wesentliche Interessen des Landes Oberösterreich als Dienstgeber oder als Träger von Privatrechten gefährdet. Jeder dieser Tatbestände rechtfertigt für sich allein den Widerruf einer bereits erteilten Genehmigung gemäß § 58 Abs. 7 Oö LBG.

Vorliegendenfalls steht rechtskräftig fest, dass der Beschwerdeführer unrichtige Monatsmeldungen hinsichtlich seiner Nebenbeschäftigung erstattet, zur Erledigung der Postabfertigung und (bestimmten) Vorladungen seinen Mitarbeiter M, zur Mitnahme von Gutachten hingegen den Dienstkraftwagenlenker N, herangezogen, und darüber hinaus seine Nebenbeschäftigung teilweise in der Dienstzeit durchgeführt und hiedurch gegen seine Dienstpflichten verstoßen hat. Auf Grund dieses Fehlverhaltens wurde über den Beschwerdeführer nämlich mit Disziplinarverfügung vom 9. Jänner 2006 die Disziplinarstrafe des Verweises verhängt. Hiedurch steht bindend fest, dass der Beschwerdeführer durch das im Spruch der Disziplinarverfügung umschriebene Fehlverhalten Dienstpflichten schuldhaft verletzt hat. Die von der belangten Behörde im Rahmen ihrer Zuständigkeit als Dienstbehörde getroffene Bewertung schon dieses disziplinären Fehlverhaltens als wesentliche Interessensgefährdung gemäß § 58 Abs. 2 Z. 5 Oö LBG ist nicht zu beanstanden. Unter "sonstigen wesentlichen Interessen des Landes Oberösterreich als Dienstgeber" im Verständnis der zitierten Gesetzesbestimmung sind jedenfalls auch wesentliche dienstliche Interessen zu verstehen. Aus den Ziffern 1 bis 4 der genannten Gesetzesbestimmung lässt sich nämlich kein Gegenschluss ziehen, wonach die in Z. 5 angesprochenen Interessen etwa keine dienstlichen sein dürften. Der Verwaltungsgerichtshof geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass eine wesentliche Interessensgefährdung im Verständnis dieser Gesetzesbestimmung auch dann vorliegen kann, wenn der Beamte eine an sich unbedenkliche Nebenbeschäftigung derart ausübt, dass er aus Anlass derselben fortgesetzt gegen seine Dienstpflichten verstößt (vgl. hiezu auch die hg. Erkenntnisse vom 19. Jänner 1994, Zl. 93/12/0092, und vom 26. Jänner 2000, Zl. 98/12/0095). Ein solcher Umstand liegt naturgemäß bei Anmeldung der Nebenbeschäftigung noch nicht vor, sondern tritt erst mit der Setzung des disziplinär relevanten Fehlverhaltens ein.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften macht der Beschwerdeführer zunächst geltend, das zeitliche Ausmaß der genehmigten Nebenbeschäftigung sei - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - nicht überschritten worden. Damit verkennt der Beschwerdeführer, dass ihm eine Überschreitung des zeitlichen Ausmaßes der Nebenbeschäftigung im angefochtenen Bescheid gar nicht vorgeworfen wurde.

Eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften erblickt der Beschwerdeführer weiters darin, dass es die belangte Behörde unterlassen habe, seinen Vorgänger Dr. P, dessen Abgeltungsregel für die Benutzung von Amtseinrichtungen er wegen fehlender Eigenerfahrung übernommen habe, einzuvernehmen. Eine derartige Beweisaufnahme hätte ergeben, dass er sich keinesfalls bewusst über Beschränkungen der Genehmigung der Nebenbeschäftigung hinweggesetzt habe. Diesem Vorbringen ist zu entgegnen, dass bereits die Vorwürfe, die zu einer disziplinarrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers geführt haben, ausreichen, um im Beschwerdefall eine Gefährdung wesentlicher Interessen im Sinne des § 58 Abs. 2 Z. 5 Oö LBG annehmen zu können. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer bewusst falsche Daten über die Intensität der Inanspruchnahme der Amtseinrichtungen abgegeben hat.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers beschränkt sich der angefochtene Bescheid auch nicht nur auf eine bloße Aufzählung gesetzlicher Erfordernisse; vielmehr legt die belangte Behörde dort begründend dar, weshalb eine Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen im Sinne des § 58 Abs. 2 Z. 5 Oö LBG vorliege, die nur durch Widerruf der Genehmigung und Untersagung der Ausübung ausreichend geschützt werden könnten. Inwiefern im angefochtenen Bescheid "eine konkrete Subsumtion des ermittelten Sachverhalts unter den gesetzlichen Tatbestand fehlt", wie dies vom Beschwerdeführer in der Beschwerde gerügt wird, ist nicht zu erkennen.

Der Beschwerdeführer wendet weiters ein, er habe im Vertrauen auf die Nebenbeschäftigung und die dadurch erzielten Einkünfte Dispositionen getroffen. Es wäre amtswegig zu erheben gewesen, worin diese Dispositionen konkret gelegen seien. Tatsächlich sei er seinen beiden Töchtern gegenüber im Ausmaß von jeweils EUR 700 unterhaltspflichtig. Diesen Umstand hätte die belangte Behörde berücksichtigen müssen.

Im Hinblick auf die zutreffende Beurteilung der Dienstbehörde, wonach die Art der Ausübung der genehmigten Nebenbeschäftigung durch den Beschwerdeführer wesentliche Interessen des Landes Oberösterreich gefährde, vermag sich Letzterer nicht mit Erfolg darauf zu berufen, dass die Einstellung derselben für ihn mit finanziellen Nachteilen verbunden wäre. Ebenso wenig vermag diesfalls seine Behauptung, die Einstellung sei für das Land mit finanziellen Nachteilen verbunden, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Soweit sich der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang in seinem gemäß Artikel 5 StGG (richtig: Art. 6 StGG) gewährleisteten Recht auf Erwerbsfreiheit verletzt erachtet, ist er zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof für die Prüfung eines so formulierten Beschwerdepunktes nicht zuständig wäre, da die Verletzung verfassungsgesetzlich gewährleisteter Rechte der Verfassungsgerichtshof wahrzunehmen hat. Weiters ist jedoch zu bedenken, dass das in Rede stehende Grundrecht unter Gesetzesvorbehalt steht. Im Hinblick darauf, dass - wie dargelegt -

die Voraussetzungen des § 58 Abs. 7 Oö LBG hier vorliegen, kann der belangten Behörde auch unter Bedachtnahme auf das genannte Grundrecht kein Vollzugsfehler vorgeworfen werden. Normbedenken gegen das Regelungssystem nach § 58 Abs. 2 Z. 5 in Verbindung mit Abs. 7 Oö LBG sind beim Verwaltungsgerichtshof aus Anlass des Beschwerdefalles nicht entstanden, zumal es dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durchaus entspricht, dass eine Nebenbeschäftigung eines Beamten, die wesentliche Interessen des Dienstgebers gefährdet, untersagt werden darf.

Unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes rügt der Beschwerdeführer, der Erledigung vom 14. Oktober 1997 könne entnommen werden, dass die Ausübung der Nebenbeschäftigung während der Dienstzeit möglich sei. Die in Anspruch genommene Dienstzeit im Rahmen der Nebenbeschäftigung habe das Ausmaß der "ersparten" Mittagspausen keineswegs erreicht. In der Genehmigung finde sich mit keinem Wort die von der belangten Behörde vertretene Rechtsansicht, er müsse bei jeder Unterbrechung der Dienstzeit sofort "ausstechen", um die in Anspruch genommenen Zeiträume konkret zu dokumentieren. Enthalten sei lediglich die Verpflichtung, die durch die Nebenbeschäftigung versäumten Dienststunden durch Erholungsurlaub/Zeitausgleich auszugleichen. Auch der Hilfe von Landesbeamten habe er sich im guten Glauben bedient. Er sei tatsächlich davon ausgegangen, dass ihm diese aus freien Stücken geholfen hätten.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Wie bereits dargelegt, war die belangte Behörde an die Tatanlastungen und den Schuldvorwurf in der rechtskräftigen Disziplinarverfügung vom 9. Jänner 2006 gebunden. Das Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe keine Dienstpflichtverletzung begangen, da er einerseits im guten Glauben gehandelt und andererseits seine Nebenbeschäftigung zwar in der Dienstzeit ausgeübt, aber durch automatischen Pausenabzug wieder ausgeglichen habe, vermag schon deshalb keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Im Übrigen ist jedoch Folgendes auszuführen:

Wie der Beschwerdeführer richtig angibt, wird in der Erledigung vom 14. Oktober 1997 ausgeführt, dass die Nebenbeschäftigung grundsätzlich nur in der dienstfreien Zeit ausgeübt werden darf, es jedoch ausnahmsweise zulässig sei, die Nebenbeschäftigung in der Dienstzeit auszuüben, sofern die dadurch versäumten Dienststunden durch Erholungsurlaub oder Zeitausgleich ausgeglichen werden. Unter Dienstzeit (vgl. § 64 Oö LBG) ist jedoch nicht nur jede Zeit der aktiven Arbeitsverrichtung (Arbeitszeit), sondern sind auch die - zur Erhaltung der Arbeitskraft notwendigen - Zeiten der Rekreation (Ruhepausen - vgl. § 64b Oö LBG) zu verstehen. Es steht daher - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - keineswegs im Belieben des einzelnen Bediensteten, während der Rekreationsphasen einer privaten Beschäftigung nachzugehen (vgl. das zu einer vergleichbaren Rechtslage zur Wiener Dienstordnung 1966 ergangene hg. Erkenntnis vom 21. Juni 2000, Zl. 99/09/0028).

Wenn der Beschwerdeführer schließlich ins Treffen führt, es wären lediglich Beschränkungen bzw. Auflagen der Bewilligung vorzunehmen gewesen, die allenfalls ein strengeres Zeitregime in Ansehung der Durchführung seiner Tätigkeit vorgesehen hätten, ist ihm zu entgegnen, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid zutreffend ausgeführt hat, eine umfassende Kontrolle des Beschwerdeführers sei nicht möglich, weshalb ihr kein taugliches Mittel zur Verfügung stehe, die im Verhalten des Beschwerdeführers dokumentierten Verletzungen der wesentlichen dienstlichen Interessen des Landes Oberösterreich als Dienstgeber auf andere Weise als durch Widerruf der Genehmigung der Nebenbeschäftigung hintanzuhalten (vgl. in diesem Zusammenhang auch das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 1996, Zl. 94/12/0144). So entspricht es der hg. Rechtssprechung, dass eine Gefährdung wesentlicher dienstlicher Interessen auch dann anzunehmen ist, wenn die Ausübung einer Nebenbeschäftigung durch den Bediensteten erst durch den verstärkten Einsatz von Kontrollen zumindest nach menschlichen Ermessen unbedenklich in Bezug auf bestehende Vorschriften gemacht werden kann (vgl. das hg. Erkenntnis vom 30. April 1984, Zl. 83/12/0095 = Slg. 11.425/A).

Da es somit vor dem Hintergrund der dargestellten Sach- und Rechtslage nicht als rechtswidrig angesehen werden kann, wenn die belangte Behörde - gestützt auf § 58 Abs. 2 Z. 5 in Verbindung mit Abs. 7 Oö LBG - die Genehmigung der Nebenbeschäftigung widerrufen und dem Beschwerdeführer die weitere Ausübung seiner Nebenbeschäftigung untersagt hat, erweist sich die Beschwerde als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Hingewiesen wird darauf, dass der durch den Beschluss, mit dem die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde, aufgeschobene Widerruf mit Zustellung dieses Erkenntnisses sofort wirksam wird.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. November 2006