VwGH vom 18.05.2011, 2011/03/0020

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Präsident Dr. Jabloner und die Hofräte Dr. Handstanger, Dr. Lehofer, Mag. Nedwed und Mag. Samm als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Zeleny, über die Beschwerde der Rgesellschaft m. b.H. in H, Deutschland, vertreten durch Mag. Harald Schuh und Mag. Christian Atzwanger, Rechtsanwälte in 4020 Linz, Lüfteneggerstraße 12, gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 19. Mai 2008, Zl 611.139/0003- BKS/2008, betreffend Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms (mitbeteiligte Partei: O GmbH in L; weitere Partei: Bundeskanzler), zu Recht erkannt:

Spruch

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Antrag auf Aufwandersatz der mitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Begründung

Mit Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom 5. Februar 2008 wurde der mitbeteiligten Partei gemäß § 3 Abs 1 und 2 iVm §§ 5, 6 und 13 Abs 1 Z 1 Privatradiogesetz (PrR-G) die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "O" (das durch näher bezeichnete, zugeordnete Übertragungsfrequenzen umschrieben sei) für die Dauer von zehn Jahren ab 1. April 2008 erteilt. Gleichzeitig wurde der Antrag der beschwerdeführenden Partei auf Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk für dieses Versorgungsgebiet gemäß § 6 Abs 1 und 2 PrR-G abgewiesen.

In der Begründung dieser Entscheidung hielt die KommAustria - soweit für das Beschwerdeverfahren von Relevanz ist - fest, die mitbeteiligte Partei sei eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung in L, deren Gesellschafter zu 90,1% die B Medienunternehmen GesmbH, zu 7% die S AG und zu jeweils kleineren Prozentsätzen verschiedene - namentlich genannte - Personen seien. Alleingesellschafterin der B Medienunternehmen GesmbH sei die B Privatstiftung, deren alleiniger Stifter die Bezirkslandwirtschaftskammer L sei.

Die Auswahlentscheidung zugunsten der mitbeteiligten Partei begründete die KommAustria im Wesentlichen damit, dass die beschwerdeführende Partei nur ein Spartenprogramm anbiete, von dem - aus näher dargestellten Gründen - kein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten sei. Demgegenüber sende die mitbeteiligte Partei (die schon bisher über eine Sendelizenz verfügt habe) ein Vollprogramm mit starken lokalen Bezügen. Dem beantragten Spartenprogramm der beschwerdeführenden Partei sei daher kein Vorzug gegenüber dem beantragten Vollprogramm der mitbeteiligten Partei zu geben.

In der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid wendete die beschwerdeführende Partei - zusammengefasst - ein, die mitbeteiligte Partei werde aufgrund ihrer Eigentümerstruktur von der Bezirkslandwirtschaftskammer beherrscht. Auch wenn keine direkte Beteiligung der Bezirkslandwirtschaftskammer vorliege, so kämen die Beteiligungsverhältnisse im Zusammenspiel mit intensiven personellen Verflechtungen (zwei der drei Vorstandsmitglieder der B Privatstiftung seien Mitglieder des Vorstands der Bezirkslandwirtschaftskammer L und Mitglieder der Kammerversammlung der Landwirtschaftskammer T; ein Geschäftsführer der mitbeteiligten Partei sei langjähriger Sekretär der Bezirkslandwirtschaftskammer gewesen) einem Einfluss gleich, der einer direkten Beteiligung entspreche. Dies sei im Sinne der Meinungsvielfalt äußerst bedenklich. Die KommAustria hätte daher zu dem Ergebnis kommen müssen, dass diese Umstände aufgrund des negativen Effektes auf die Meinungsvielfalt im Verbreitungsgebiet einem Ausschlussgrund nach § 8 Z 5 PrR-G gleichkämen und es wäre dem Antrag der beschwerdeführenden Partei der Vorzug zu geben gewesen.

Mit dem angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung der beschwerdeführenden Partei gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 6 PrR-G ab.

Begründend führte sie im Wesentlichen aus, die KommAustria habe bei keinem der beiden Antragsteller Zweifel am Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen gemäß § 5 Abs 2 und 3 iVm §§ 7 bis 9 PrR-G. Auch die belangte Behörde könne selbst unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens keine Anhaltspunkte erkennen, die gegen diese Auffassung sprechen würden. Aus welchen Umständen die beschwerdeführende Partei ableite, dass eigentlich die Bezirkslandwirtschaftskammer den Hörfunkbetrieb der mitbeteiligten Partei führe, lege sie nicht näher dar. Nach dem Stiftungszweck diene die Stiftung im Gegenteil der Förderung unabhängiger, objektiver Medienarbeit, wozu auch zur Wahrung dieses Zwecks ein Stiftungsbeirat eingerichtet sei, in dem die Sozialpartner, die gesetzlich anerkannten Religionsgemeinschaften und Vertreter des Schulwesens und der Erwachsenenbildungseinrichtungen vertreten seien und dem nur ein Vertreter der Bezirkslandwirtschaftskammer angehöre.

Die beschwerdeführende Partei gestehe selbst zu, dass durch den von ihr gerügten Umstand, dass in den Stiftungsvorstand der "Großmutter" der mitbeteiligten Partei zwei Vertreter der Bezirkslandwirtschaftskammer entsendet würden, jedenfalls keine unzulässige dem § 8 PrR-G widersprechende (weil direkte) Beteiligung einer juristischen Person öffentlichen Rechts vorliege. Schon aus diesem Grund sei es daher unzutreffend, dass bei der mitbeteiligten Partei ein Umstand vorliege, der "einem Ausschlussgrund nahekommt" und "negative Effekte auf die Meinungsvielfalt" erwarten lasse. Die zum angeblichen Beweis für eine Einflussnahme vorgelegte Zeitungsmeldung gäbe nur darüber Auskunft, dass die Bezirkslandwirtschaftskammer einen Sitz im Stiftungsvorstand habe, was aber im Verfahren von Anfang an durch die Vorlage der Stiftungsurkunde bekannt gewesen sei.

Die belangte Behörde sehe auch sonst keine Veranlassung, daran zu zweifeln, dass (von der mitbeteiligten Partei) den "Kriterien" des PrR-G weiterhin entsprochen werde, zumal sich die beschwerdeführende Partei darauf beschränke, pauschal und ohne jeden Beleg von einem Durchgriffsrecht der Landwirtschaftskammer zu sprechen und die personelle Besetzung des Stiftungsvorstandes einer direkten Beteiligung der Landwirtschaftskammer gleichzusetzen.

Als letztes Argument versuche die beschwerdeführende Partei, Zweifel an der Unabhängigkeit des Hörfunkveranstalters zu streuen:

Es sei "äußerst bedenklich", wenn juristische Personen des öffentlichen Rechts einen - von der beschwerdeführenden Partei bloß abstrakt in den Raum gestellten - "derartig großen Einfluss" hätten. Dazu meine die beschwerdeführende Partei erneut die Besetzung des Vorstands ins Treffen führen zu können. Sie beschränke sich damit aber eben ausschließlich auf das Äußern von Verdachtsmomenten. Auch aus dem Umstand, dass einer der Geschäftsführer ehemals Sekretär der Bezirkslandwirtschaftskammer gewesen sei, lasse sich ohne weitere hinzutretende Fakten nicht der Schluss ziehen, dass die Gesellschaft eigentlich einen Ausschlussgrund erfülle. Nach den eindrucksvollen Zahlen des Radiotests des zweiten Halbjahres 2007 mit Marktanteilen von beinahe 20 % lasse sich viel eher annehmen, dass die mitbeteiligte Partei ein ausgewogenes, auf die unterschiedlichsten Interessen Bedacht nehmendes Programm veranstalte und keine Rede davon sein könne, dass es sich eigentlich um ein Programm der Bezirkslandwirtschaftskammer handle. Die geltend gemachten Bedenken hinsichtlich der Unabhängigkeit der Hörfunkveranstaltung seien daher gänzlich unbegründet.

In Abwägung der Kriterien nach § 6 PrR-G könne im Übrigen - aus näher dargestellten Gründen - kein Zweifel bestehen, dass der mitbeteiligten Partei der Vorzug einzuräumen gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Antrag, ihn wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten unter Verzicht auf eine Gegenschrift vor. Die mitbeteiligte Partei erstattete - ohne rechtsfreundliche Vertretung - eine Gegenschrift und beantragte mit gesondertem Antrag vom 8. September 2008 die Zuerkennung von Aufwandersatz (EUR 500,-- "pauschalierter Aufwandersatz" und EUR 10,80 Kopierkosten).

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 6 Abs 1 PrR-G hat die Regulierungsbehörde bei mehreren Antragstellern um eine Zulassung, die die gesetzlichen Voraussetzungen (§ 5 Abs 2 und 3 leg cit) erfüllen, dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen, bei dem die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist (Z 1) und von dem zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist (Z 2).

Gemäß § 6 Abs 2 PrR-G ist auch zu berücksichtigen, ob einer der Antragsteller bereits bisher die zu vergebende Zulassung entsprechend dem Gesetz ausgeübt hat und bei dieser Beurteilung insbesondere darauf Bedacht zu nehmen, inwieweit sich daraus verlässlichere Prognosen für die Dauerhaftigkeit der Hörfunkveranstaltung ableiten lassen.

Zu dieser Bestimmung erkennt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass damit für die Auswahlentscheidung der Behörde Auswahlkriterien festgelegt werden, die ihr Ermessen determinieren. Vorgegeben ist ein variables Beurteilungsschema, das eine Quantifizierung und einen Vergleich der einzelnen Bewerber im Hinblick auf die Zielsetzung zulässt, einen leistungsfähigen und in seinem Bestand kontinuierlichen Privatradiobetrieb sicherzustellen, der Gewähr für größtmögliche Meinungsvielfalt, eines der wesentlichsten Ziele des Privatrundfunkrechtes, bietet (vgl etwa die hg Erkenntnisse vom 26. April 2011, Zlen 2011/03/0013, 0016, 0051 und 0052, jeweils mwN).

In Bezug auf Spartenprogramme, die in § 16 Abs 6 PrR-G als Programme umschrieben werden, "die auf im Wesentlichen gleichartige Inhalte … beschränkt sind", wurde in der hg Rechtsprechung bereits erkannt, dass allein der Umstand, dass sich das von einem Bewerber geplante Programm von anderen im Versorgungsgebiet unterscheidet, noch nichts über die Bedeutung dieses Programms für die Vielfalt der im Versorgungsgebiet verbreiteten Meinungen aussagt. Entscheidend ist hingegen, inwieweit das geplante neue Programm vor dem Hintergrund der im Versorgungsgebiet durch Privatradios bereits verbreiteten Programme einen Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet erwarten lässt, der über das im Allgemeinen zu erwartende Ausmaß erheblich hinausgeht (vgl auch dazu das oben zitierte hg Erkenntnis Zl 2011/03/0016, mwN).

2. Die Beschwerde wiederholt ihr Berufungsvorbringen und rügt, dass bei der mitbeteiligten Partei faktische und rechtliche Einflussmöglichkeiten einer Körperschaft öffentlichen Rechts vorlägen, die zwar nicht den Ausschlussgrund nach § 8 PrR-G verwirklichten, die aber nach der Zielsetzung des PrR-G, nämlich der Erhaltung und Schaffung von Meinungsvielfalt in der Hörfunklandschaft, bei der Auswahlentscheidung (zugunsten der beschwerdeführenden Partei), zu beachten gewesen wären.

3. Richtig ist, dass § 8 PrR-G nur eine unmittelbare, nicht aber eine mittelbare Beteiligung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts an um die Zulassung ansuchenden Rechtsträgern verbietet. Mittelbare Beteiligungen können aber (als eines von mehreren Kriterien) im Rahmen der Auswahlentscheidung des § 6 PrR-G Berücksichtigung finden (vgl dazu das hg Erkenntnis vom 28. Juli 2004, Zl 2002/04/0012, auf dessen nähere Begründung gemäß § 43 Abs 2 VwGG verwiesen wird).

4. Eine unmittelbare Beteiligung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts an der mitbeteiligten Partei liegt im gegenständlichen Fall - unstrittig - nicht vor.

Aufgrund mittelbarer Beteiligungsverhältnisse und der personellen Verflechtungen zwischen Funktionären bzw ehemaligen Mitarbeitern der (Bezirks )Landwirtschaftskammer einerseits und dem Vorstand der B Privatstiftung bzw der Geschäftsführung der mitbeteiligten Partei andererseits geht die beschwerdeführende Partei von einer möglichen Einflussnahme einer "staatsnahen Organisation" auf das Hörfunkprogramm aus, ohne dass es nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei auf den Nachweis einer tatsächlichen Einflussnahme ankomme.

Dem ist entgegen zu halten, dass die Regulierungsbehörde unter dem Blickwinkel der vom Gesetzgeber intendierten Unabhängigkeit des privaten Rundfunks vom Staat (vgl dazu etwa die Erläuterungen zur Regierungsvorlage 1134 BlgNR 18. GP, Seite 12, zur Vorgängerbestimmung des § 8 PrR-G in § 9 Regionalradiogesetz, BGBl 506/1993: "Aus der Einsicht heraus, daß der Rundfunk seine Aufgabe im staatlichen Gemeinwesen nur in Unabhängigkeit vom Staat erfüllen kann …, normiert § 9 gewisse Ausschlußgründe für staatliche oder staatsnahe Institutionen.") auch außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereiches von § 8 PrR-G in ihrer Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G auf mögliche (staatliche) Einflussnahmen auf das Hörfunkprogramm eines Bewerbers Bedacht zu nehmen hat (vgl Punkt 3. der Erwägungen); ihre diesbezügliche Prognose kann aber in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der Bewerber bereits viele Jahre über eine Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im Versorgungsgebiet verfügt und ein Hörfunkprogramm gesendet hat, auch auf die bisherigen Erfahrungen gestützt werden. Es kann der belangten Behörde daher nicht entgegen getreten werden, wenn sie das Programm der mitbeteiligten Partei aus den vergangenen Jahren zum Beleg dafür anführte, dass die befürchtete "staatliche Einflussnahme" tatsächlich nicht vorliegt. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass diese Einschätzung unrichtig oder - aufgrund geänderter Verhältnisse - für die Zukunft eine andere Beurteilung vorzunehmen gewesen wäre.

5. Im Übrigen unternimmt die Beschwerde nicht einmal den Versuch, den erforderlichen, von den Behörden aber verneinten besonderen Beitrag des (Sparten ) Programms der beschwerdeführenden Partei zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet darzulegen.

6. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung zugunsten der belangten Behörde gründet sich auf die §§ 47ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455. Der mitbeteiligten Partei konnte der begehrte Aufwandersatz nicht zuerkannt werden, weil sie ihre Gegenschrift nicht durch einen Rechtsanwalt eingebracht hat. Nur in diesem Fall wäre aber nach den zuvor angesprochenen gesetzlichen Bestimmungen die Zuerkennung von Schriftsatzaufwand in Betracht gekommen (vgl dazu etwa das hg Erkenntnis vom 19. Jänner 1999, Zl 96/08/0269, und aus der ständigen Folgejudikatur etwa die hg Erkenntnisse vom 25. Oktober 2006, Zl 2005/08/0195, vom 24. Februar 2009, Zl 2007/06/0134, und vom 18. März 2009, Zl 2007/04/0132).

Wien, am 18. Mai 2011