VwGH vom 15.11.2006, 2006/12/0027

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Thoma, Dr. Pfiel und Dr. N. Bachler als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Lamprecht, über die Beschwerde des L in H, vertreten durch Dr. Walter Riedl, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 4. Jänner 2006, Zl. BMF-322500/0078-I/20/2004, betreffend Versagung der Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979, zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der im Jahre 1953 geborene Beschwerdeführer steht in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Er war zuletzt als Gruppeninspektor der Verwendungsgruppe W 2, Dienstklasse IV, bei der Zollwache des Zollamtes Mobile Überwachung (MÜG) Kufstein verwendet.

Den Verwaltungsakten zufolge ist der Beschwerdeführer seit 16. März 2004 wegen Krankheit vom Dienst abwesend.

Mit Bescheid des Bundesministers für Finanzen vom 28. April 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe A 3, Funktionsgruppe 4, im Planstellenbereich des Bundesministeriums für Finanzen ernannt.

Bereits zuvor hatte der Beschwerdeführer in seiner Eingabe vom 3. November 2003 seine Versetzung in den Ruhestand nach § 14 BDG 1979 beantragt, weil er auf Grund seines physischen und psychischen Zustandes nicht mehr in der Lage sei, die dienstlichen Aufgaben im exekutiven Dienst zu erfüllen. Daraufhin ersuchte die Finanzlandesdirektion von Tirol unter Anschluss der Arbeitsplatzbeschreibung der Zollwacheabteilung MÜG Kufstein das Bundespensionsamt um Erstellung eines ärztlichen Sachverständigengutachtens. Dieses veranlasste die Untersuchung des Beschwerdeführers durch Dr. F, Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie, und Dr. D, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, deren Untersuchungsergebnisse unter Berücksichtigung der Arbeitsplatzbeschreibung vom Leitenden Arzt des Bundespensionsamtes, Dr. Z, zusammengefasst dargestellt wurden.

Dr. D diagnostizierte am 16. Dezember 2003, dass der Beschwerdeführer aus neurologischer Sicht an einer leichten Fehlhaltung und Bewegungseinschränkung des Achsenskeletts ohne begleitende radikuläre Ausfallsymptomatik leide. Aus psychiatrischer Sicht liege eine rezidivierende depressive Verstimmung, derzeit mit einer mittelschweren Episode vor.

Dr. F erstellte am 25. Jänner 2004 folgende Diagnose:

"1. Lumbalgie

2. beginnende Koxarthrtose re

3. beginnende Gonarthrose re"

Zum Leistungsvermögen des Beschwerdeführers wurde ausgeführt:

"Es sind noch leichte und zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwere Arbeiten zuzumuten.

Arbeiten mit der Möglichkeit zum Wechsel der Körperhaltung in ca. 1 1/2 stündlichen Intervallen.

Heben und Tragen von Lasten hat dem Kalkül leicht bzw. zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwer zu entsprechen,

Zu vermeiden sind:

Arbeiten in dauernd gebückter Haltung,

Arbeiten mit Zwangshaltung der LWS,

Arbeiten an exponierten Stellen bzw. dauernde Arbeiten auf

Leitern und Gerüsten

dauernde Exposition von Nässe, Kälte und Zugluft,

Eine Gehzeit von einer Stunde ist zumutbar

Das Lenken eines KFZ ist zumutbar"

Das auf den vorstehenden Untersuchungsbefunden aufbauende ärztliche Sachverständigengutachten des Leitenden Arztes des Bundespensionsamtes Dr. Z vom 9. Februar 2004 lautete:

"Diagnose (nach Relevanz hinsichtlich Arbeitsfähigkeit)

1. rezidivierende depressive Verstimmung, derzeit mittelschwere Episode

2. Fehlhaltung und Bewegungseinschränkung des Achsenskeletts ohne begleitende radikuläre Ausfallsymptomatik

Leichtgradige Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule und deutliche Bewegungsschmerzen der Lendenwirbelsäule, ohne Bewegungseinschränkung

bildgebend: Osteochondrose und Spondylose L4/5 mit Hohlkreuz. Skoliose und Zustand nach mehrfach Beinfrakturen (Unfälle: 1964 Schienbeinbruch rechts, 1966 Oberschenkelbruch rechts, 1997 Schien- und Wadenbeinbruch rechts) mit Beinlängendifferenz /Beckenschiefstand 2 cm.

3. Kniegelenksveränderungen/femuropatellare Symptomatik rechts mehr als links Zustand nach Oberschenkelfraktur und Unterschenkelfraktur mit Beinlängendifferenz von 2 cm, beginnende leichtgradige Arthrosezeichen am rechten Hüftgelenk leichte Arthrosezeichen rechts lateral am Kniegelenk/ Bildgebend Gonarthrose rechts

4. Allergien/Unverträglichkeiten sind fraglich, bei berichteter Neigung zu Ausschlägen im Sommer.

Bekannt: zweimal Unterarmfraktur

Schlüsselbeinfraktur

Operation/ Blinddarm 1987

Ganglion Operation am rechten Fuss, seither Gefühlsstörung

1996 Unterarmbruch links

1971 Schlüsselbeinbruch

Leistungskalkül

Seit 1980 sind Schmerzen an der Lendenwirbelsäule bekannt, das Ausmaß der Schmerzen ist von der Belastung - Heben und Tragen größerer Lasten - abhängig, weiters kommt es zu einer Schmerzzunahme bei feucht-kaltem Wetter. Eine Schmerzausstrahlung in die Beine besteht nicht. Seit 1987 sind Schmerzen in der rechten Hüfte und am rechten Kniegelenk seit dem Oberschenkelbruch bekannt, das Ausmaß der Schmerzen ist von der Belastung beim Gehen und Stehen abhängig. Es finden sich endlagig leichte Bewegungsschmerzen an der Halswirbelsäule sowie deutliche Bewegungsschmerzen der Lendenwirbelsäule, ohne Bewegungseinschränkung. Bildgebend sind eine beginnende Coxarthrtose und Gonarthrose rechts dokumentiert. Ein Kuraufenthalt in Bad Altenburg 2003 sowie ca. 5-6x ambulante Physiotherapie in Bad Häring wurden absolviert. Regelmäßige physikalische Therapie für die Lendenwirbelsäule ist weiter zu empfehlen.

Beckenschiefstellung und degenerative Veränderungen der Lendenwirbelsäule sowie Kniegelenksveränderung rechts bewirken objektiv ein dauerhaft gültiges Leistungsdefizit, das zur Leistungssteigerung hin nicht mehr zu bessern ist, nur Beschwerdelinderung und eine verzögertes Fortschreiten sind realistisch. Allgemeine exekutivdienstliche Anforderungen/ zum Beispiel erhaltene körperliche Wendigkeit, Laufen, Überwinden von 2 m hohen Hindernissen, plötzliche Lageänderungen ohne Vorbereitungszeit, Gehen in unebenem Gelände und bei Witterungsexposition) sind vom Beamten körperlich auf Dauer nicht mehr zu erfüllen.

Orthopädisch sind noch leichte und zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwere körperliche Arbeiten zuzumuten. Arbeiten mit der Möglichkeit zum Wechsel der Körperhaltung in ca. 1 1/2 stündlichen Intervallen sind vonseiten des Bewegungs,- und Stützapparates möglich. Heben und Tragen von Lasten hat dem Kalkül leicht bzw. zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwer zu entsprechen. Zu vermeiden sind Arbeiten in dauernd gebückter Haltung, Arbeiten mit Zwangshaltung der Lendenwirbelsäule, Arbeiten an allgemein,- und höhenexponierten Stellen bzw. dauernde Arbeiten auf Leitern und Gerüsten sowie dauernde Exposition von Nässe Kälte und Zugluft. Eine Gehzeit von 1 Stunde ist grundsätzlich orthopädisch zumutbar, ebenso Lenken eines Kraftfahrzeuges.

Vor etlichen Jahren kam es zu einer depressiven Phase, mit nervenärztlicher Behandlung. Vor 2 Jahren trat neuerlich depressive Verstimmung auf, es wurde stationär im KH Kufstein behandelt, Anafranil wurde verschrieben, jedoch nicht vertragen. Als ständige Medikation dient bei Depression derzeit Fluxin 2x1, Schlafmittel werden zeitweise eingenommen, bei Bedarf /ca. alle 2 Wochen/ Schmerzmittel.

Der Beschwerdeführer berichtet, auch derzeit sei er depressiv, er sehe sich über nichts hinaus, er sieht sich auch nicht im Stande irgendetwas dazuzulernen und er würde die Überstellung zur Gendarmerie nicht -packen-. Die depressive Symptomatik wird (nach näherer Befragung) beschrieben,- er sei unruhig, leide an Mundtrockenheit, habe ein Morgentief und er schlafe schlechter.

Der Beschwerdeführer ist ein 172 cm großer, 80 kg schwerer Untersuchter, ohne Hinweise auf Herzkreislaufausgleichsstörungen RR 140/90 mm Hg. Es findet sich ein regulärer Hirnnervenbefund und er ist klinisch neurologisch unauffällig.

Psychisch findet sich ein kognitives Defizit. Er wirkt jedoch im Verhalten moros, mürrisch, wortkarg und in den Angaben beiläufig. Aus psychiatrischer Sicht liegt eine rezidivierende depressive Verstimmung, derzeit mit einer mittelschweren Episode vor. /bei laufender Medikation/

Vor dem Hintergrund der bekannten unsicheren Arbeitsplatzsituation ergibt sich bezüglich Besserung hin zur dauerhaften Leistungssteigerung eine schlechte Prognose der bestehenden Einschränkung durch die Depression. Es sind somit verantwortungsvolle Tätigkeiten bei überdurchschnittlicher psychischer Belastung, wie sie den Exekutivdienst charakterisieren, auf Dauer nicht mehr zuzumuten, es kann auch konfliktzentriertes Bearbeiten, etwa im Parteienverkehr nicht mehr zugemutet werden. Ausreichende Flexibilität zur beruflichen Umstellung kann derzeit nicht vorausgesetzt werden. Der diesbezügliche Motivationsverlust ist als zum Wesen der depressiven Grunderkrankung gehörig, zu werten und wird durch den äußeren Faktor Unsicherheit am Arbeitsplatz erheblich verstärkt.

Der Beschwerdeführer ist seit 1972 bei der Zollwache und war zuletzt beim mobilen Einsatzkommando in Kufstein eingesetzt. Die konkrete Tätigkeit ist dem Beamten medizinisch auf Dauer nicht mehr zuzumuten. Derzeit ist der Beamte beruflich nicht umstellbar."

Das ärztliche Sachverständigengutachten samt den vom Bundespensionsamt eingeholten Untersuchungsbefunden wurde dem Beschwerdeführer von der Finanzlandesdirektion für Tirol mit Erledigung vom 20. Februar 2004 zur Kenntnis gebracht. Gleichzeitig wurde ihm mitgeteilt, dass seine Dienstfähigkeit als Exekutivbeamter nach Ansicht der ehemaligen Dienstbehörde nicht mehr gegeben sei.

Mit Erledigung der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 6. April 2004 wurde dem Beschwerdeführer erklärt, dass er gemäß § 40 BDG 1979 iVm § 38 BDG 1979 von Amts wegen aus wichtigen dienstlichen Gründen mit Ablauf des 30. April 2004 von seiner derzeitigen Funktion abberufen werde. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass er die für die Abberufung maßgebenden Gründe gemäß § 76 BDG 1979 nicht zu vertreten habe. Dem Beschwerdeführer wurde zudem mitgeteilt, dass er ab dem 1. Mai 2004 für eine Verwendung auf einem Arbeitsplatz des Allgemeinen Verwaltungsdienstes im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen vorgesehen sei, was nach § 113g Gehaltsgesetz 1956 erforderlich sei.

In seiner Stellungnahme vom 20. April 2004 brachte der Beschwerdeführer vor, dass das zitierte Schreiben keinen Hinweis enthalte, aus dem hervorginge, ob es sich hierbei um einen Bescheid handle. Die zitierten Passagen wiesen zwar auf einen Bescheidspruch als solchen hin. Die Behörde übersehe, dass der Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt gewillt gewesen sei, seinen Status als Exekutivbeamter aufzugeben. Seine entsprechende Interessensbekundung einer Überstellung in das Bundesministerium für Inneres sei der Behörde jedenfalls bekannt, die Behörde gehe aber in dem vorliegenden Schreiben in keiner Weise hierauf ein.

Die Behörde übersehe darüber hinaus, dass für eine Versetzung bzw. Verwendungsänderung zum jetzigen Zeitpunkt kein Raum bleibe, da auf Grund seines Antrags auf Versetzung in den Ruhestand ein Gutachten des Bundespensionsamtes eingeholt worden sei. Aus dem Gutachten gehe hervor, dass seine Dienstfähigkeit nicht mehr gegeben wäre. Aus den genannten Gründen beantrage er, von der beabsichtigten Versetzung bzw. Verwendungsänderung Abstand zu nehmen. Für den Fall, dass seine Einwendungen keinen Erfolg haben sollten, habe sich der Beschwerdeführer zur Wahrung seiner besoldungsrechtlichen Ansprüche mit einer Überstellung in das "A-Schema" einverstanden erklärt. Sollte entgegen den Vorschriften des § 40 iVm § 38 BDG 1979 das Schreiben vom 6. April 2004 als Bescheid gewertet werden, erhebe er in dieser Stellungnahme Berufung.

Laut einer weiteren Erledigung der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 29. April 2004 wurde der Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2004 aus wichtigen dienstlichen Gründen der mit der Wirtschaftsraum-Zollämter-Verordnung, BGBl. II Nr. 121/2004, geschaffenen Zollstelle Kufstein im Bereich des Zollamtes Innsbruck zur Dienstleistung zugewiesen und mit gleicher Wirksamkeit in der Organisationseinheit Kundenteam C mit der Funktion eines Sachbearbeiters (Bewertung: Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4) betraut. Für diese Maßnahme im Bereich der Zollwache gebühre dem Beschwerdeführer eine ruhegenussfähige Ergänzungszulage und ein Differenzausgleich im Sinne des § 113g Gehaltsgesetz 1956.

In seiner Berufung gegen die Erledigung der Finanzlandesdirektion vom 29. April 2004 führte der Beschwerdeführer aus, dass diese wesentliche Elemente eines Versetzungsbescheides aufweise, weshalb sie als Bescheid zu qualifizieren sei. Da der vorliegende Bescheid mit 29. April 2004 datiert sei, jedoch erst am 26. Mai zugestellt wurde, sei zu vermuten, dass die Abfertigung des Bescheides erst im Mai 2004 erfolgte. Auf Grund der Tatsache, dass zu diesem Zeitpunkt die Finanzlandesdirektion für Tirol nicht mehr bestanden habe, und auch das Bundesministerium für Finanzen nicht mehr für den Dienstbetrieb und damit für dienstrechtliche Angelegenheiten ehemaliger Zollwachebeamter zuständig sei, sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig. Der Antrag auf Überstellung in die Besoldungsgruppe der Allgemeinen Verwaltung sei auf den Fall einer rechtskräftigen Versetzung auf einen Arbeitsplatz der Allgemeinen Verwaltung beschränkt und könne daher weder als Zustimmung zu der nunmehr verfügten Zuweisung, noch als Zustimmung zu einer Dienstzuteilung auf einen derartigen Arbeitsplatz verstanden werden. Gänzlich außer Acht gelassen werde von der Behörde, dass derzeit ein Ruhestandsversetzungsverfahren anhängig sei. Bereits im Februar sei dem Beschwerdeführer ein Gutachten des Bundespensionsamtes zur Kenntnis übermittelt worden, aus dem hervorgehe, dass er dienstunfähig sei.

Die Berufungskommission beim Bundeskanzleramt gab mit Bescheid vom 16. September 2004 der Berufung gegen den Bescheid vom 6. April 2004 statt, hob diesen Bescheid auf und wies die Berufung gegen die Erledigung vom 29. April 2004 zurück. Begründend wurde ausgeführt, dass das Schreiben vom 6. April 2004 nach seinem Inhalt als Bescheid zu werten sei. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stünden die Bestimmungen der §§ 14, 38 und 40 BDG 1979 zueinander in einem Konkurrenzverhältnis. Auf Grund der systematischen Einordnung komme den Bestimmungen des § 14 BDG 1979 Vorrang gegenüber einer Versetzung oder Verwendungsänderung zu, zumal die Ruhestandsversetzung nach § 14 BDG 1979 zwingendes Recht darstelle, wohingegen eine Personalmaßnahme nach dem § 38 oder 40 BDG 1979 eine Ermessensentscheidung sei. Beim gegenständlichen Fall sei das Versetzungsverfahren erst nach dem Antrag auf Ruhestandsversetzung eingeleitet worden und da eine Beurteilung nach § 14 BDG 1979 nicht vorliege und die Behörde erster Instanz im angefochtenen Bescheid mit keinem Wort auf das anhängige Ruhestandsversetzungsverfahren eingegangen sei, habe noch nicht über die Versetzung entschieden werden können, weshalb der Bescheid vom 6. April 2004 aufzuheben gewesen sei.

Hinsichtlich der Berufung gegen die Erledigung vom 29. April 2004 führte die Berufungskommission aus, dass die Finanzlandesdirektionen ihre Eigenschaft als nachgeordnete Dienstbehörden mit dem Inkrafttreten der Dienstrechtsverfahrens- und Planstellenverordnung, BGBl. II Nr. 171/2004, mit 1. Mai 2004, verloren hätten. Infolge ihrer mit diesem Datum erfolgten Auflösung gelte dies auch für ihre Eigenschaft als Behörde. Zum Zeitpunkt der Zustellung der Erledigung vom 29. April 2004 an den Beschwerdeführer am 26. Mai 2004 sei daher kein Bescheid einer Verwaltungsbehörde vorgelegen, weil zu diesem Zeitpunkt die Behörde "Finanzlandesdirektion für Tirol" nicht mehr bestanden habe, weshalb die Berufung mangels Vorliegens eines Bescheides als unzulässig zurückzuweisen sei.

Der Beschwerdeführer stellte mit Eingabe vom 27. September 2004 den Antrag auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über seinen Antrag auf Ruhestandsversetzung an das Bundesministerium für Finanzen gemäß § 73 Abs. 2 AVG.

Den vorgelegten Verwaltungsakten zufolge ersuchte bereits zuvor die nunmehrige Steuer- und Zollkoordination Innsbruck Region West mit Schreiben vom 3. September 2004 das Bundespensionsamt unter Anschluss der neuen Arbeitsplatzbeschreibung um Ergänzung des ärztlichen Sachverständigengutachtens. Das Bundespensionsamt veranlasste erneut die Untersuchung des Beschwerdeführers durch Dr. D. Dieser stellte in seinem neurologisch-psychiatrischen Befund vom 6. Oktober 2004 zusammenfassend fest, dass der neurologische Befund im Vergleich zur Voruntersuchung vom 16. Dezember 2003 unverändert geblieben sei. Aus psychiatrischer Sicht sei die ursprüngliche diagnostische Annahme einer rezidivierenden (endomorphen) Depression zu bestätigen. Allerdings habe sich die zuletzt festgestellte depressive Verstimmung deutlich aufgehellt, sodass der Untersuchte von sich aus angegeben habe, wieder eine exekutivdienstliche Tätigkeit "aufnehmen zu wollen". "In einer Stube möchte er jedenfalls nicht sitzen". Dr. D gelangte zu folgendem Schluss::

"1. Der psychische Befund hat sich im Vergleich zur Voruntersuchung gebessert. Es ist allerdings darauf zu verweisen, daß der Untersuchte an einer rezidivierenden Depression leidet und grundsätzlich wieder depressive Phasen auftreten könnten - die allerdings einer medikamentösen Behandlung zugänglich sind.

2. Es ist dem Beschwerdeführer derzeit wieder eine regelmäßige Tätigkeit zuzumuten.

3. Vom derzeitigen Befund wäre der Beschwerdeführer zu einer beruflichen Umstellung fähig (dies unter der Voraussetzung, dass er nicht neuerlich an einer depressiven Phase erkrankt).

4. Mit der Einschränkung, daß der Beschwerdeführer keine Nacht- und Schichtdienste verrichten sollte, wäre auch wieder eine exekutiv-dienstliche Tätigkeit vorstellbar."

Der Leitende Arzt des Bundespensionsamtes Dr. Z erstellte auf Grund des Untersuchungsbefundes Dris. D in seinem Ergänzungsgutachten vom 20. Oktober 2004 hinsichtlich der Diagnose ergänzend fest, dass sich die rezidivierende depressive Verstimmung derzeit gebessert habe. Hinsichtlich des Leistungskalküls führte er aus:

"Der Beschwerdeführer wurde am 6.10.2004 neuerlich nervenfachärztlich untersucht.

Der Beschwerdeführer berichtet: Er sei seit 16.3.2004 'außer Dienst', sei zu Hause, beschäftige sich mit Lesen, spazierengehen. Im August 2004 habe er wieder eine depressive Phase gehabt. Sein Bruder, der Prakt. Arzt Dr. L. habe dann die antidepressive Medikation (Mutan) erhöht. Es habe sich dann wieder gebessert, sei allerdings noch nicht völlig beschwerdefrei.

Wegen Kreuzschmerzen wurde im Mai 2004 eine ambulante Physiotherapie absolviert, auch für November 2004 sei eine neuerliche Therapieserie vorgesehen, weiterhin besteht eine leichtgradige Funktionsstörung des Achsenskeletts ohne begleitende radikuläre Ausfallsymptomatik.

Psychisch zeigt sich kein kognitives Defizit - der Beschwerdeführer wirkt diesmal deutlich gelöster, mitteilsamer als bei der letzten Untersuchung, berichtet auch über mehrfache depressive Phasen in der Vergangenheit - sei zwischendurch allerdings wieder 'gut drauf' gewesen.

Aus psychiatrischer Sicht ist die ursprüngliche diagnostische Annahme einer rezidivierenden (endomorphen) Depression zu bestätigen. Der psychische Befund hat sich im Vergleich zur Voruntersuchung gebessert. Der Untersuchte gibt von sich aus an, wieder eine exekutiv dienstliche Tätigkeit 'aufnehmen zu wollen'. 'In einer Stube möchte er jedenfalls nicht sitzen'.

Mit der Einschränkung, daß der Beschwerdeführer keine Nacht- und Schichtdienste verrichten sollte, wäre auch wieder eine exekutiv-dienstliche Tätigkeit vorstellbar. Es ist allerdings darauf zu verweisen, daß der Untersuchte an einer wiederkehrenden Depression leidet und grundsätzlich wieder depressive Phasen auftreten könnten - die allerdings einer medikamentösen Behandlung zugänglich sind. Vom derzeitigen Befund her wäre Herr Lechner zu einer beruflichen Umstellung fähig.

Es liegt ein neues Arbeitsplatzprofil vor.

Die Aufgaben des neuen Arbeitsplatzes sind im Rahmen einer Kanzleitätigkeit zu erfüllen. Kontrolltätigkeit fällt nicht an. Bereitschaft zur Fortbildung (auch im Selbststudium) kann in zumutbarer Weise gefordert werden. Kenntnisse des einschlägigen EU-Zollrechts sowie der übrigen von den Zollbehörden anzuwendenden Gesetze und Verordnungen sowie der internen Weisungen, gewisse Kenntnisse auf dem Gebiet des Finanzstrafrechts sowie gute EDV-Kenntnisse sich anzueignen, bzw. aufzufrischen, ist dem Beamten zuzumuten.

Gesundheitliche Hindernisse zur Eigenmotivation und Einsatzbereitschaft, Selbständigkeit und Zuverlässigkeit sowie einwandfreiem Auftreten können nicht festgestellt werden. Realitätsbezogene Denkungsweise, Teamfähigkeit, Diskretion, erscheinen gewährleistet.

Körperlich sind noch leichte und zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwere körperliche Arbeiten zuzumuten. Arbeiten mit der Möglichkeit zum Wechsel der Körperhaltung in ca. 1 1/2 stündlichen Intervallen sind vonseiten des Bewegungs- und Stützapparates möglich. Heben und Tragen von Lasten hat dem Kalkül leicht bzw. zur Hälfte der Arbeitszeit mittelschwer zu entsprechen. Zu vermeiden sind Arbeiten in dauernd gebückter Haltung, Arbeiten mit Zwangshaltung der Lendenwirbelsäule, Arbeiten an allgemein- und höhenexponierten Stellen bzw. dauernde Arbeiten auf Leitern und Gerüsten sowie dauernde Exposition von Nässe, Kälte und Zugluft. Eine Gehzeit von 1 Stunde ist grundsätzlich orthopädisch zumutbar, ebenso Lenken eines Kraftfahrzeuges.

Insgesamt kann die neue Verwendung aus medizinischer Sicht als angepasste Arbeit bezeichnet werden. Eine genaue Prognose von Krankenständen ist nicht möglich. Eine Auslösung von depressiven Episoden durch angepaßte Arbeit ist nicht zu erwarten. Weitere nervenärztliche Kontrolle ist zu empfehlen."

Der Beschwerdeführer brachte in seiner hierzu abgegebenen Stellungnahme vom 29. November 2004 im Wesentlichen vor, dass er nach wie vor Beamter des Exekutivdienstes sei. Dem im Ergänzungsgutachten angesprochenen neuen Arbeitsplatzprofil komme keinerlei Relevanz zu; zudem sei der neurologisch-psychiatrische Befund von Dr. D fehlerhaft und nicht nachvollziehbar. Auch hätte der Beschwerdeführer unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, nach wie vor nur in seinem Beruf als Exekutivbeamter tätig sein zu wollen. Der Sachverständige setze sich zudem nicht mit der Frage auseinander, worauf die zwischenzeitig eingetretene Besserung zurückzuführen sei. Schließlich sei die Diagnose nicht nachvollziehbar, wonach der Beschwerdeführer weiterhin für den Exekutivdienst fähig sei. Es sei unverständlich, wie jemandem derartige Dienstleistungen zumutbaren sein sollen, der weder Nachtnoch Schichtdienst, noch Arbeiten an exponierten Stellen oder unter einer dauernden Exposition von Nässe, Kälte und Zugluft verrichten könne.

Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit abgewiesen. Begründend wurde nach Darstellung des Verwaltungsverfahrens und Wiedergabe von Rechtsgrundlagen ausgeführt, dass mit der Schaffung der neuen Behördenstruktur - der Zuordnung der Kompetenz in Angelegenheiten der Organisation und des Dienstbetriebes der Zollwache dem Bundesministerium für Inneres - der Wachkörper der Zollwache im Bereich des Bundesministeriums für Finanzen aufgelöst worden sei. Damit sei verbunden, dass eine Verwendung im Exekutivdienst, und zwar als Zollwachebeamter, von Gesetzes wegen im Bundesministerium für Finanzen nicht mehr möglich sei und dem Beschwerdeführer aus diesem Grund auch kein der Besoldungsgruppe des Exekutivdienstes entsprechender Arbeitsplatz zugewiesen werden könne.

Der Beschwerdeführer habe zur Wahrung seiner Ansprüche im Sinn des § 113g GehG mit seinem Schreiben vom 20. April 2004 seine Überstellung in das A-Schema beantragt. Auf Grund dessen und weil seine Versetzung in den Bereich des Bundesministeriums für Inneres nicht erfolgt gewesen sei, sei er mit Wirksamkeit zum 1. Mai 2004 rechtswirksam in den Allgemeinen Verwaltungsdienst überstellt und auf eine Planstelle der Verwendungsgruppe (Bewertung: Verwendungsgruppe A3, Funktionsgruppe 4) ernannt worden.

Eine Zuweisung des für den Beschwerdeführer konkret vorgesehenen Arbeitsplatzes beim Zollamt Kufstein ab dem 1. Mai 2004 habe im Rahmen des rechtlich dafür vorgesehenen Verfahrens bisher nicht erfolgen können. Nach Eintritt der Rechtskraft des angefochtenen Bescheides werde dem Beschwerdeführer allerdings der Arbeitsplatz eines Sachbearbeiters im Kundenteam C bei der Zollstelle Kufstein des Zollamtes Innsbruck zugewiesen werden.

Dieser Arbeitsplatz stelle sich wie nachstehend ausgeführt dar:

"Ziele des Arbeitsplatzes

Anforderungen des Arbeitsplatzes

Kenntnisse

"§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann."

Nach § 2 Abs. 1 der Wirtschaftsraum-Zollämter-Verordnung, BGBl. II Nr. 121/2004, wurde unter anderem das Zollamt Innsbruck in Innsbruck eingerichtet. Nach § 2 Abs. 2 leg. cit. in Verbindung mit der Anlage zu dieser Verordnung ist dem Zollamt Innsbruck unter anderem die Zollstelle Kufstein zugeordnet. Nach § 2 Abs. 3 erster Satz leg. cit. unterstehen die zugeordneten Zollstellen der Gesamtleitung des zuständigen Zollamtes. Nach § 13 Abs. 1 leg. cit. trat diese Verordnung mit 1. Mai 2004 in Kraft. Nach seinem Abs. 2 trat mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung die Verordnung zur Durchführung des Abgabenverwaltungsorganisationsgesetzes, BGBl. II Nr. 1/2001, zuletzt geändert durch die Verordnung BGBl. II Nr. 499/2002, außer Kraft.

§ 14 Abs. 1 BDG 1979 setzt die dauernde Dienstunfähigkeit voraus. Die "Dienstunfähigkeit" ist ein Rechtsbegriff. Die Beurteilung obliegt, insbesondere auf Grund von ärztlichen Sachverständigengutachten, der Dienstbehörde. Für das Vorliegen der Dienstunfähigkeit verlangt § 14 Abs. 3 BDG 1979 das kumulative Vorliegen zweier Voraussetzungen, nämlich die Unfähigkeit der Erfüllung der dienstlichen Aufgaben des Beamten an seinem aktuellen Arbeitsplatz infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung (medizinischer Aspekt) und die Unmöglichkeit der Zuweisung eines den Kriterien der zitierten Gesetzesbestimmung entsprechenden mindestens gleichwertigen Arbeitsplatzes (Vergleichsaspekt). Beide Voraussetzungen für das Vorliegen der Dienstunfähigkeit müssen kumulativ und auf Dauer, also für einen nicht absehbaren Zeitraum, vorliegen, damit von einer "dauernden Dienstunfähigkeit" im Verständnis des § 14 Abs. 1 BDG 1979 ausgegangen werden kann (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 2005, Zl. 2005/12/0058).

Die Beschwerde wendet sich - unter dem Aspekt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes wie einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften - gegen den von der belangten Behörde für eine Zuweisung nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 in Betracht gezogenen Arbeitsplatz im Bereich des Zollamtes Kufstein. Bereits das erste Gutachten vom 9. Februar 2004 habe ergeben, dass der Beschwerdeführer dienstunfähig sei, da bei seiner damaligen mittleren depressiven Phase, die Fähigkeit irgendetwas dazuzulernen, verneint worden sei. Generell verantwortungsvolle Tätigkeiten bei überdurchschnittlicher psychischer Belastung und konfliktzentriertes Arbeiten, wie etwa im Parteienverkehr seien ebenfalls unzumutbar. Das ergänzend eingeholte Sachverständigengutachten vom 20. Oktober 2004 habe ergeben, dass die rezidivierende depressive Verstimmung "derzeit gebessert" gewesen sei, aber wiederkehrende Depressionen, die medikamentös behandelbar seien, vorkämen. Der Bescheid sei jedoch insofern mangelhaft, als nicht angegeben worden sei, ob nicht trotz medikamentöser Behandlung der gleiche schlechte Zustand gegeben sei, wie in der ersten Begutachtung beschrieben. Zudem sei nicht auf die vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 29. November 2004 aufgeworfenen Frage eingegangen worden, dass die erforderliche Umstellung für ihn schwieriger sein würde als die Belastungen auf seinem alten Arbeitsplatz, die die depressive Verstimmung bewirkt hätten.

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer mit Wirkung vom 1. Mai 2004 zum Beamten der Besoldungsgruppe "Allgemeiner Verwaltungsdienst" ernannt, d.h. in diese überstellt wurde. Diese Überstellung bewirkte - anders als der bloße Wegfall eines Arbeitsplatzes durch Organisationsmaßnahmen, bei der bis zu einer wirksamen Personalmaßnahme in dienstrechtlicher Hinsicht der alte Arbeitsplatz als (weiterhin) zugewiesen gilt -, dass dem Beschwerdeführer der alte Arbeitsplatz, den er als Zollwachebeamter der Verwendungsgruppe W 2 innegehabt habe, rechtswirksam entzogen war. Diese Überlegung leitet sich einerseits daraus ab, dass dem § 36 BDG 1979 das Regelungskonzept entnommen werden kann, dass demjenigen, der erstmals auf eine Planstelle einer bestimmten Besoldungs- oder Verwendungsgruppe ernannt wird, ein solcher Arbeitsplatz zugewiesen werden soll, der dieser Besoldungs- oder Verwendungsgruppe entspricht; andererseits daraus, dass kein Grund ersichtlich ist, dass ein Beamter, der in eine andere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe überstellt wird, anders behandelt werden soll als ein anderer, der erstmals in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis ernannt wird. Nach einer Überstellung in eine andere Besoldungs- oder Verwendungsgruppe erfolgt daher die Zuweisung eines Arbeitsplatzes nach § 36 BDG 1979, ohne dass es im Bezug auf den vor der Überstellung innegehabten Arbeitsplatz noch einer Personalmaßnahme nach den §§ 38 und 40 BDG 1979 bedarf.

Mit der Überstellung des Beschwerdeführers in die Besoldungsgruppe "Allgemeiner Verwaltungsdienst" ging auch die durch seinen alten Arbeitsplatz begründete Dienststellenzugehörigkeit im Sinn des § 2 Abs. 5 DVG verloren, weil durch die Ernennung eine neue Planstelle zugewiesen wurde, was im Beschwerdefall den entscheidenden Anknüpfungspunkt für die Begründung der dienstbehördlichen Zuständigkeit hinsichtlich der Erstzuweisung des Arbeitsplatzes nach § 36 BDG 1979 darstellt. Als Dienstbehörde für den Beschwerdeführer kommt seit seiner Überstellung nur der Bundesminister für Finanzen (solange sich nicht durch die von ihm vorzunehmende Zuweisung eines konkreten Arbeitsplatzes nach § 36 BDG 1979 die Zuständigkeit einer anderen Dienstbehörde ergibt) in Betracht, der folglich für das Ruhestandsversetzungsverfahren nach § 14 BDG 1979 zuständig war. Dass die belangte Behörde ihre Zuständigkeit durch den Devolutionsantrag vom 27. September 2004 begründet sah, führte im Ergebnis zu keiner Verletzung der Bestimmungen über die Zuständigkeit (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 26. Mai 1993, Zl. 92/12/0116, mwN).

Da im Ernennungsdekret vom 28. April 2004 keine Dienststelle genannt wurde, war die belangte Behörde für die Zuweisung eines Arbeitsplatzes im Sinn des § 36 Abs. 1 BDG 1979 zuständig. Eine solche Zuweisung eines konkreten Arbeitsplatzes ist - jedenfalls bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides - nicht erfolgt. Die Erledigung der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 29. April 2004 konnte - unabhängig vom Zeitpunkt ihres Zukommens - schon deshalb keine solche Zuweisung darstellen, weil es sich ihrem Inhalt nach nicht um die Intimierung einer Weisung der belangten Behörde handelte.

Die belangte Behörde zog daher im Ergebnis zu Recht die dem Beschwerdeführer als Beamter der Zollwache zuletzt zugewiesene Verwendung bei der MÜG Kufstein für die Beurteilung nach § 14 BDG 1979 nicht in Betracht. Zur Frage der Vorgangsweise nach § 14 Abs. 3 BDG 1979 in einem Fall wie dem vorliegendem, in dem einem Beamten kein bestimmter Arbeitsplatz zugewiesen ist, sei die belangte Behörde für das weitere Verfahren nach § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG auf das hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2004/12/0059, verwiesen. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Beschwerdefall kein mehr als sechs Monate dauernder Karenzurlaub nach § 75b BDG 1979 vorliegt, daher auch die Bestimmung des § 75b Abs. 2 leg. cit. keine Anwendung findet und keine Dienststelle gegeben ist. Zwar kann auch im Beschwerdefall die Frage des Bestehens einer dauernden Dienstunfähigkeit (solange kein konkreter Arbeitsplatz nach § 36 BDG 1979 zugewiesen ist) lediglich abstrakt vorgenommen werden. Mangels Zugehörigkeit zu einer (bestimmten) Dienststelle läge in diesem Verständnis Dienstunfähigkeit (nur) dann vor, wenn es abstrakt - das heißt losgelöst von der konkreten aktuellen Personalsituation - unmöglich wäre, im gesamten Ressortbereich einen Arbeitsplatz zu konfigurieren, welcher in dienstrechtlich zulässiger Weise dem Beamten zugewiesen werden könnte und dessen Aufgaben er unter Berücksichtigung seiner körperlichen oder geistigen Verfassung auch erfüllen kann. Bestünde hingegen im Ressortbereich eine solche Möglichkeit, käme eine Versetzung in den Ruhestand (während der Zeit, in dem dem in eine neue Besoldungsgruppe überstellten Beamten kein (erster) Arbeitsplatz nach § 36 BDG 1979 zugewiesen wurde) nicht in Betracht. Bei dieser Fallkonstellation scheidet die Prüfung, ob es einen geeigneten Verweisungsarbeitsplatz im Sinn des § 14 Abs. 3 BDG 1979 ("Sekundärprüfung") gibt, von vornherein aus.

Vor diesem Hintergrund war es an sich nicht rechtswidrig, dass die belangte Behörde die Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers anhand des "konfigurierbaren" (ihm aber im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht zugewiesenen) näher beschriebenen Arbeitsplatzes bei der Zollstelle Kufstein prüfte, der unbestritten die Wertigkeit A3/4 aufweist.

Die Beschwerde verweist zutreffend darauf, dass unter Zugrundelegung des unstrittig eingeschränkten physischen und psychischen Leistungskalküls des Beschwerdeführers anhand der in der Arbeitsplatzbeschreibung festgestellten Aufgaben eines Sachbearbeiters im Kundenteam C bei der Zollstelle Kufstein des Zollamtes Innsbruck nicht gesagt werden kann, dass der Beschwerdeführer nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung diese Aufgaben zu erfüllen imstande ist. Denn die in der Arbeitsplatzbeschreibung genannten "Primärtätigkeiten" lassen nicht erkennen, ob es sich bei der "Durchführung von Zollabfertigungen im gewerblichen Güterverkehr ...", der "operativen Umsetzung von Risikoanalysemaßnahmen im Rahmen der Betrugsbekämpfung" oder der "Durchführung allgemeiner und besonderer Maßnahmen der Zollaufsicht und der Überwachung" um - wie im Gutachten vom 20. Oktober 2004 bezeichnet - "Kanzleitätigkeit" und (an das eingeschränkte Leistungskalkül) "angepasste Arbeit" handelt. Vielmehr kann nicht ausgeschlossen werden, dass es sich dabei um Tätigkeiten handelt, die auch im Außendienst zu vollziehen ist. Dafür spricht, dass im angefochtenen Bescheid die Tätigkeit am Verweisungsarbeitsplatz dahingehend charakterisiert wird, dass diese "nicht mehr überwiegend jene typische Risikogeneigtheit und jenes erhöhte Gefahrenpotential aufweist, wie sie für den Kernbereich des Exekutivdienstes (Zollwache) kennzeichnend war".

Da die belangte Behörde aber die - allenfalls irrige - Annahme des medizinischen Sachverständigen, dass es sich bei dem in Aussicht genommenen Arbeitsplatz um eine "Kanzleitätigkeit" handle, nicht aufklärte, belastete sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 2 lit. b und c VwGG aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 15. November 2006