VwGH vom 18.03.2015, 2013/10/0068
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Stöberl sowie die Hofräte Dr. Rigler und Dr. Hofbauer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Uhlir, über die Beschwerde der K D in L, vertreten durch die Schönherr Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, Schottenring 19, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom , Zl. Senat-AB-12-0134, betreffend Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke (mitbeteiligte Parteien: 1. B KG in B,
2. A KG in B, vertreten durch Dr. Eleonore Berchtold-Ostermann, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Bräunerstraße 6, 3. S in N, 4. V in J,
5. B in B, vertreten durch Dr. Thomas G. Eustacchio, Rechtsanwalt in 1090 Wien, Währingerstraße 26; weitere Partei: Bundesminister für Gesundheit), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 sowie der zweit- und fünftmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von jeweils EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Das Mehrbegehren der fünftmitbeteiligten Partei wird abgewiesen.
Begründung
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom wurde das Ansuchen der Beschwerdeführerin vom auf Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit dem Standort B und der voraussichtlichen Betriebsstätte im Fachmarktzentrum E, auf der Liegenschaft EZ. 4010, Grundstück Nr. 4250/13, KG B, abgewiesen.
Begründend ging die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges von folgendem Sachverhalt aus: Die Beschwerdeführerin sei bis zum in einer österreichischen Apotheke beschäftigt gewesen (dies mit einem Dienstausmaß von 4/10 und einem Beginn des Dienstverhältnisses am ). Die Beschwerdeführerin sei sodann vom bis zum in einem 2/10 Dienst (8 Wochenstunden) als Apothekerin beschäftigt gewesen.
In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der maßgeblichen Rechtsvorschriften im Wesentlichen aus, gemäß § 3 Abs. 6 Apothekengesetz (ApG) sei die Leitungsberechtigung der Beschwerdeführerin jedenfalls mit verloren gegangen. Dies werde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Die erstinstanzliche Behörde habe ihre Abweisung des Konzessionsansuchens auf § 17 Abs. 3 der Pharmazeutischen Fachkräfteverordnung idF BGBl. II Nr. 360/2011, in Kraft getreten am , gestützt; danach sei nach dem Verlust der Leitungsberechtigung zu deren Wiedererlangung eine mindestens sechs Monate dauernde Tätigkeit im Volldienst erforderlich. Es sei allerdings der Rechtsmeinung der Beschwerdeführerin beizutreten, wonach der ab geltenden Bestimmung des § 17 Abs. 3 leg. cit. keine Rückwirkung zukomme. Habe die Beschwerdeführerin ihre Leitungsberechtigung bis zum wiederlangt, komme die Bestimmung des § 17 Abs. 3 der Pharmazeutischen Fachkräfteverordnung nicht zum Tragen. Für die Beurteilung der Frage, ob die Beschwerdeführerin ihre Leitungsberechtigung bis zum wiedererlangt habe, seien die bis dahin geltenden Rechtsvorschriften maßgeblich. Die Bestimmung des § 3 Abs. 6 ApG verlange für die Wiedererlangung der Leitungsberechtigung eine neuerliche sechsmonatige Tätigkeit. Aus § 3 Abs. 6 ApG ergebe sich zunächst nicht, ob dabei eine fachliche Tätigkeit im Volldienst erforderlich oder ob ein Teildienst ausreichend sei. Für die Erlangung der Leitungsberechtigung sei gemäß § 3 Abs. 1 Z. 3 iVm § 3 Abs. 3 ApG "eine Tätigkeit im Volldienst erforderlich". Es sei daher die Schlussfolgerung zulässig, dass § 3 Abs. 6 ApG für die Wiedererlangung der Leitungsbefugnis auch eine Teildiensttätigkeit als ausreichend vorsehe, zumal es für die Erlangung der Leitungsberechtigung in § 3 Abs. 3 ApG eine spezielle Regelung gebe. Zudem ergebe sich auch aus § 18 der Pharmazeutischen Fachkräfteverordnung idF vor der genannten Novelle BGBl. II Nr. 360/2011, dass (gemeint offenbar:) Teildienstleistungen verhältnismäßig zu berücksichtigen seien. Würde man für die Wiedererlangung der Leitungsberechtigung nach deren Verlust allerdings eine sechsmonatige fachliche Tätigkeit "ohne nähere Spezifizierung auch zu berücksichtigender anteiliger Tätigkeitsmaßstäbe" gelten lassen, so würden unterschiedliche Sachverhalte im Ergebnis gleich behandelt; dies sei aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anzunehmen. Auch der Verweis auf die bisherige Verwaltungspraxis, die auch Teildiensttätigkeiten (zu ergänzen: im Ausmaß von 2/10) zur Wiedererlangung der Leitungsberechtigung als ausreichend angesehen habe, vermöge die belangte Behörde nicht zu überzeugen.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
Die zweit- und fünftmitbeteiligten Parteien erstatteten ebenfalls Gegenschriften, in denen sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragten.
Die Beschwerdeführerin replizierte mit Schriftsatz vom .
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Vorauszuschicken ist, dass im vorliegenden Fall gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des geltenden Bestimmungen des VwGG anzuwenden sind.
Das Apothekengesetz 1907, RGBl. Nr. 5 in der Fassung
BGBl. I Nr. 135/2009 (ApG), lautet auszugsweise:
" § 3.
Persönliche Eignung
(1) Zur Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist erforderlich:
...
2. die allgemeine Berufsberechtigung als Apotheker gemäß § 3b oder eine gemäß § 3c anerkannte Berufsausbildung,
3. die Leitungsberechtigung auf Grund einer nach Erfüllung des Erfordernisses gemäß Z 2 zurückgelegten fachlichen Tätigkeit der in Abs. 2 bezeichneten Art und Dauer,
...
(2) Fachliche Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine fünfjährige pharmazeutische Tätigkeit in einer öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke in einer Vertragspartei des EWR-Abkommens oder in der Schweiz.
(3) Der Berechnung der Dauer der fachlichen Tätigkeit im Sinne des Abs. 1 Z 3 ist eine im Volldienst tatsächlich zurückgelegte Dienstverwendung zu Grunde zu legen. Im Teildienst zurückgelegte Zeiten sind nur mit ihrem verhältnismäßigen Anteil anzurechnen.
...
(6) Von der Erlangung der Berechtigung zum selbständigen Betrieb einer öffentlichen Apotheke im Sinne dieses Bundesgesetzes ist ausgeschlossen, wer länger als drei Jahre in keiner öffentlichen Apotheke oder Anstaltsapotheke tätig war und nicht seit wenigstens sechs Monaten eine solche Tätigkeit wieder ausübt."
Die Beschwerde bestreitet die Feststellungen der belangten Behörde, wonach die Beschwerdeführerin nach dem Verlust der Leitungsberechtigung im Jahr 2009 (lediglich) vom bis zum in einem 2/10 Dienst (8 Wochenstunden) als Apothekerin beschäftigt gewesen sei, nicht. Sie nimmt vielmehr den Standpunkt ein, dass bereits eine sechsmonatige Tätigkeit in einem 2/10 Dienst zur Wiedererlangung der Leitungsberechtigung (nicht nur nach der bisherigen Verwaltungspraxis, sondern auch) nach § 3 Abs. 6 ApG ausreiche. Dies ergebe sich daraus, dass die Wendung "eine solche Tätigkeit" in § 3 Abs. 6 leg. cit. bedeute, dass jenes Dienstausmaß, welches den Verlust der Befähigung verhindere, jenem Dienstausmaß entsprechen müsse, welches zur Wiedererlangung der verlorenen Leitungsberechtigung führe. Gemäß einem Erlass des Bundesministers für Gesundheit und Frauen vom reiche es aber aus, insgesamt mindestens vier Wochen im Volldienst in einer Apotheke innerhalb von drei Jahren zu arbeiten, um die Leitungsberechtigung nicht zu verlieren.
Damit ist die Beschwerde nicht im Recht.
Wie der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom , Zl. 2013/10/0017, auf dessen Entscheidungsgründe gemäß § 43 Abs. 2 zweiter Satz VwGG verwiesen wird, dargelegt hat, sind die Bestimmungen des § 3 Abs. 1 Z. 3, Abs. 2 und 3 sowie des § 3 Abs. 6 ApG aufeinander bezogen zu verstehen. Für die Wiedererlangung der Leitungsberechtigung nach § 3 Abs. 6 ApG reicht somit sowohl ein sechsmonatiger Volldienst als auch ein iSd § 3 Abs. 3 ApG äquivalenter Teildienst aus. Demgegenüber findet die auf den genannten Erlass betreffend die Verhinderung des Verlustes der Leistungsberechtigung gestützte Annahme der Beschwerdeführerin, es reiche auch eine Tätigkeit von mindestens sechs Monaten in einem 2/10 Dienst zur Wiedererlangung der Leitungsberechtigung aus, im Gesetz keine Grundlage.
Davon ausgehend hat die Beschwerdeführerin, die nach dem Verlust der Leitungsberechtigung lediglich 11 Monate in einem 2/10 Dienst tätig war, die Leitungsberechtigung nach Maßgabe des § 3 Abs. 6 ApG nicht wiedererlangt, sodass die Abweisung des Konzessionsansuchens zu Recht erfolgte.
Die sich somit als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.
Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z. 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455. Das Mehrbegehren der fünftmitbeteiligten Partei war abzuweisen, weil die zusätzlich verzeichnete Umsatzsteuer in den Pauschalbeträgen der genannten Verordnung enthalten ist.
Wien, am
Fundstelle(n):
QAAAE-83062