VwGH vom 26.01.2010, 2006/11/0186

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gall und die Hofräte Dr. Schick, Dr. Grünstäudl und Mag. Samm sowie die Hofrätin Dr. Pollak als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Trefil, über die Beschwerde der Pxxxgesellschaft m.b.H. in I, vertreten durch Czernich Hofstädter Guggenberger Partner, Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, Bozner Platz 4, gegen den Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Innsbruck vom 29. August 2005, Zl. I-Präs-00451e/2005, betreffend Untersagung des Verteilens von Werbematerial auf Friedhöfen (weitere Partei: Tiroler Landesregierung), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Die Landeshauptstadt Innsbruck hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.286,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wurde der beschwerdeführenden Partei "gemäß § 5 Abs. 2 lit 3 der städtischen Friedhofsordnung (Gemeinderatsbeschluss vom 3.12.1998 i.d.g.F.) ... untersagt, die Werbebroschüren der Fa. Bestattung Platzer, Trauerhilfe, auf den städt. Friedhöfen zu verteilen bzw. aufzulegen."

Begründend führte die belangte Behörde, nach einer Darstellung des Verfahrensgangs, im Wesentlichen Folgendes aus:

§ 5 Abs. 1 der Städtischen Friedhofsordnung normiere, dass auf dem Friedhof alles zu unterlassen sei, was dem Ernst, der Pietät, der Würde oder der widmungsgemäßen Benützung des Ortes widerspreche. Diesbezüglich führe Abs. 2 aus, dass unter anderem das Plakatieren und das Verteilen von Druckschriften jeder Art innerhalb der Friedhöfe nicht gestattet sei. Abs. 1 der zitierten Bestimmung sei in diesem Zusammenhang als Generalklausel, was dem Ernst, der Pietät, der Würde und der widmungsgemäßen Benützung des Friedhofes widerspreche, anzusehen; Abs. 2 nenne in der Folge eine Reihe von Handlungen, die jedenfalls als der Generalklausel widersprechend anzusehen seien.

Die beschwerdeführenden Partei habe vorgebracht, unter den Begriff des "Druckerzeugnisses" würden auch Trauerbilder oder Parten fallen, die österreichweit üblich und behördlicherseits unbeanstandet bei Begräbnissen zur Mitnahme für die trauernden Angehörigen aufgelegt würden, weshalb nach Auffassung der beschwerdeführenden Partei der Wortlaut des § 5 Abs. 2 Z 3 leg. cit. zu weit sei, und - mit Blick auf den mit der Generalklausel des § 5 Abs. 1 leg. cit verfolgten Zweck - einschränkend ausgelegt werden müsse. Dem sei zwar prinzipiell zuzustimmen, jedoch stünden Trauerbilder oder Parten im unmittelbaren Zusammenhang mit den Begräbnisfeierlichkeiten, und seien seitens der Angehörigen auch zu bezahlen. Hingegen sei die vorliegende Broschüre ("Ratgeber im Trauerfall") als Werbebroschüre der beschwerdeführenden Partei anzusehen, die mit dem tatsächlichen Begräbnis nicht im unmittelbarem Zusammenhang stehe. Es möge zwar zutreffen, dass die Broschüre den Angehörigen von Verstorbenen vielfältige nützliche Hinweise rund um das Thema Tod biete und mit großer Akzeptanz aufgenommen werde, es sei aber nicht zu übersehen, dass es sich dabei um eine Darstellung des Unternehmens der beschwerdeführenden Partei, die wiederholt auf ihre Kompetenz, Beratung und Angebotspalette hinweise, handle. An der Werbewirkung der vorliegenden Broschüre bestehe daher kein Zweifel, weshalb ein Widerspruch zu den in § 5 leg. cit genannten Ordnungsvorschriften bestehe: Der Ernst, die Pietät und die Würde sowie die widmungsgemäße Benützung des Ortes werde durch die Zurverfügungstellung der Werbebroschüre jedenfalls gestört. Vor dem Hintergrund, dass entsprechend der Generalklausel des § 5 Abs. 1 leg. cit. derartiges zu unterlassen sei, sei entgegen der Auffassung der beschwerdeführenden Partei auch nicht entscheidend, ob die Broschüre "aufgelegt oder aktiv verteilt" werde.

2.1. Gegen diesen Bescheid erhob die beschwerdeführende Partei zunächst Beschwerde gemäß Art. 144 B-VG an den Verfassungsgerichtshof.

Mit Erkenntnis vom 5. Oktober 2006, B 3172/0513, erkannte der Verfassungsgerichtshof zu Recht, dass die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid weder in einem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht noch wegen Anwendung einer rechtswidrigen generellen Norm in ihren Rechten verletzt worden ist. Die Beschwerde wurde abgewiesen und dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung darüber abgetreten, ob die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Bescheid in einem sonstigen Recht verletzt worden ist.

In den Entscheidungsgründen führte der Verfassungsgerichtshof - u.a. - aus, aus Anlass der Beschwerde gemäß Art. 139 Abs. 1 B-VG von Amts wegen ein Verfahren zur Prüfung der Gesetzmäßigkeit der Wortfolge "und das Verteilen von Druckschriften jeder Art" in § 5 Abs. 2 Z 3 der Friedhofsordnung für die städtischen und nichtstädtischen Friedhöfe (Beschluss des Gemeinderates der Stadt Innsbruck vom 3. Dezember 1998) eingeleitet zu haben. Mit Erkenntnis vom 5. Oktober 2006, G 39/06, V 26/06, sei ausgesprochen worden, dass die in Prüfung gezogene Verordnungsbestimmung nicht als gesetzwidrig aufgehoben werde.

Der Verfassungsgerichtshof führte weiter unter anderem Folgendes aus:

"Soweit sich die beschwerdeführende Gesellschaft durch den bekämpften Bescheid wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung in ihrem verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit verletzt erachtet, ist sie auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 5. Oktober 2006, G 39/06, V 26/06, zu verweisen. Angesichts der dortigen Ausführungen kommt eine Verletzung im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf Erwerbsausübungsfreiheit wegen Anwendung einer gesetzwidrigen Verordnung nicht in Betracht.

...

Wie das Verordnungsprüfungsverfahren ergeben hat, dürfen zunächst gemäß § 5 Abs. 1 Friedhofsordnung auf Friedhöfen solche Druckschriften nicht verteilt werden, die den dort genannten Zielen entgegenstehen, wobei § 5 Abs. 2 Z 3 Friedhofsordnung ein allgemeines Verbot, Druckschriften zu verteilen, enthält, das zu der Generalklausel des § 5 Abs. 1 Friedhofsordnung hinzutritt; Druckschriften, die typischerweise bei Begräbnisfeierlichkeiten und liturgischen Handlungen zur Verteilung gelangen (zB Liedertexte, Gedenkbilder udgl.), sind vom Verbot des § 5 Abs. 2 Z 3 von vornherein nicht erfasst.

Aus dem Inhalt und der Gestaltung der Broschüre 'Ratgeber im Trauerfall' ergibt sich, dass mit der Druckschrift (jedenfalls auch) der Zweck verfolgt wird, das Unternehmen und dessen Angebotspalette zu präsentieren, und dass diesem Zweck (etwa im Vergleich zu Parten und Trauerbildern) nicht nur untergeordnete Bedeutung zukommt. Da diese Druckschrift jedenfalls nicht typischerweise im Zusammenhang mit Begräbnisfeierlichkeiten oder anderen liturgischen Handlungen steht, kann der belangten Behörde nicht entgegengetreten werden, wenn sie davon ausgeht, dass die in Rede stehende Broschüre ein Druckwerk im Sinne des § 5 Abs. 2 Z 3 Friedhofsordnung darstellt und daher auf den städtischen Friedhöfen nicht verteilt bzw. aufgelegt werden darf."

2.2. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzte die beschwerdeführende Partei ihre Beschwerde. Sie erachtet sich "in ihrem subjektiv-öffentlichen Recht auf Unterbleiben des Verbots der Verteilung bzw. des Auflegens der Broschüre 'Ratgeber im Trauerfall' auf den städtischen Friedhöfen der Stadt Innsbruck in Mangelung des Vorliegens der für ein solches Verbot notwendigen Voraussetzungen verletzt".

Mit Berichterverfügung vom 18. November 2009 wurde den Parteien des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens Gelegenheit gegeben, zur Frage Stellung zu nehmen, ob eine gesetzliche Grundlage dafür besteht, im Fall eines Zuwiderhandelns gegen die Vorschrift des § 5 der Friedhofsordnung (die auf Friedhöfen unter anderem das Verteilen von Druckschriften jeder Art verbietet) dies mit Bescheid zu untersagen.

Die beschwerdeführende Partei brachte dazu vor, eine Übertretung der genannten Bestimmung könne gemäß § 50 des Gemeindesanitätsdienstgesetzes zwar als Verwaltungsübertretung geahndet werden, für eine vorsorgliche Untersagung möglicher künftiger Übertretungen fehle aber eine gesetzliche Grundlage.

Die belangte Behörde führte dazu aus, dass es sich bei der in Rede stehenden Angelegenheit um eine dem eigenen Wirkungsbereich der Gemeinde zur hoheitlichen Besorgung zugewiesene handle. Aus dem hoheitlichen Charakter der relevanten (sanitäts- und ortspolizeilichen) Vorschriften folge "die Durchsetzung einer angeordneten Unterlassungsnorm mittels Bescheid". Auch die Ordnungsvorschriften des § 5 der Friedhofsordnung seien "eindeutig als Akt der Hoheitsverwaltung einzuordnen" und "auch ohne ausdrückliche Anführung einer Unterlassungsvorschrift in der Verordnung als Maßnahme anzusehen, die mittels Bescheid zu sanktionieren ist".

Die weitere Partei verwies ebenfalls darauf, dass die Vollziehung der Friedhofsordnung in Ausübung des eigenen Wirkungsbereichs erfolge (§ 32 leg. cit.). Da gemäß § 37 Abs. 2 lit. a des Stadtrechts der Landeshauptstadt Innsbruck die Erlassung von erstinstanzlichen Bescheiden in Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereichs dem Stadtmagistrat obliege, bestehe eine gesetzliche Grundlage für die Erlassung von erstinstanzlichen Bescheiden durch diesen. Im Hinblick darauf, dass gemäß § 40 Abs. 4 des Stadtrechts Verfügungen von Gemeindeorganen, die Pflichten und Rechte Einzelner beinhalten, diesen mit Bescheid mitzuteilen seien, sei es - nach Auffassung der weiteren Partei - jedenfalls zulässig, das Verteilen von Werbematerial auf Friedhöfen mittels Bescheid zu untersagen.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Im Beschwerdefall sind folgende Bestimmungen von Bedeutung:

3.1. Gesetz vom 8. Oktober 1952 über die Regelung des Gemeindesanitätsdienstes und des Leichen- und Bestattungswesens, LGBl. für Tirol Nr. 33/1952 idF LGBl. für Tirol Nr. 83/2003 (Gemeindesanitätsdienstgesetz):

"AUFGABEN DER GEMEINDEN

§ 1

Auf dem Gebiete des Gesundheitswesens obliegt den Gemeinden

insbesondere:

...

e) die Errichtung und Instandhaltung der Leichenhallen sowie das Bestattungswesen;

...

FRIEDHÖFE

§ 33

(1) Die Errichtung und Erhaltung der Friedhöfe obliegen den Gemeinden.

...

(3) Für jeden Friedhof ist eine Friedhofsordnung zu erlassen, die nähere Bestimmungen über die Einteilung, Ausgestaltung und Erhaltung von Grabstätten und Grabmälern, über die Benützungsrechte an Grabstätten, sanitätspolizeiliche Vorschriften im Zusammenhang mit der Beerdigung, ortspolizeiliche Vorschriften über das Verhalten auf Friedhöfen sowie Bestimmungen über die Verwaltung des Friedhofes zu enthalten hat.

...

EIGENER WIRKUNGSBEREICH DER GEMEINDE

§ 49a

Die Besorgung ihrer Aufgaben nach § 1 lit. a bis e und ...

§ 33 Abs. 1 und 3, ... obliegen der Gemeinde im eigenen

Wirkungsbereich.

...

STRAF- UND SCHLUSSBESTIMMUNGEN

§ 50

Übertretungen dieses Gesetzes oder der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Anordnungen werden, insoferne sie nicht unter das Strafgesetz fallen, als Verwaltungsübertretung von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafen bis zu 218,- Euro oder mit Arrest bis zu vier Wochen oder mit beiden geahndet."

3.2. Stadtrecht der Landeshauptstadt Innsbruck 1975, LGBl. Nr. 53/1975 idF LGBl. Nr. 89/2006 (Stadtrecht):

"§ 6

Wirkungsbereich der Stadt

Der Wirkungsbereich der Stadt ist ein eigener und ein vom

Bund oder vom Land übertragener.

§ 7

Eigener Wirkungsbereich

(1) Der eigene Wirkungsbereich umfaßt neben den im § 1 Abs. 3 angeführten Angelegenheiten alle Angelegenheiten, die im ausschließlichen oder überwiegenden Interesse der in der Stadt verkörperten örtlichen Gemeinschaft gelegen und geeignet sind, durch die Gemeinschaft innerhalb ihrer örtlichen Grenzen besorgt zu werden.

(2) Der Stadt sind zur Besorgung im eigenen Wirkungsbereich die behördlichen Aufgaben, insbesondere in folgenden Angelegenheiten, gewährleistet:

...

g) örtliche Gesundheitspolizei, insbesondere auch auf dem Gebiete des Hilfs- und Rettungswesens sowie des Leichen- und Bestattungswesens;

...

(5) Die in diesem Gesetz geregelten Aufgaben der Stadt sind solche des eigenen Wirkungsbereiches, ausgenommen

...

§ 9

Organe

Organe der Stadt nach diesem Gesetz sind der Gemeinderat, der Stadtsenat, der Bürgermeister, die Verwaltungsausschüsse für wirtschaftliche Unternehmungen (§ 30 Abs. 3) und der Stadtmagistrat.

...

§ 19

Verordnungen der Stadt

(1) In den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches hat die Stadt das Recht, nach freier Selbstbestimmung ortspolizeiliche Verordnungen zur Abwehr unmittelbar zu erwartender oder zur Beseitigung bestehender das örtliche Gemeinschaftsleben störender Mißstände zu erlassen und die Nichtbefolgung solcher Verordnungen als Verwaltungsübertretung zu erklären.

...

§ 36

Stadtmagistrat

(1) Der Stadtmagistrat besteht aus dem Bürgermeister als Vorstand sowie dem Magistratsdirektor und den übrigen Bediensteten.

...

§ 37

Wirkungskreis des Stadtmagistrats

(1) Der Stadtmagistrat hat alle Verwaltungsgeschäfte zu besorgen, die zur Erfüllung der den einzelnen Organen obliegenden Aufgaben erforderlich sind.

2) Überdies obliegt dem Stadtmagistrat

a) die Erlassung von Bescheiden in erster Instanz in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches, sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, und

...

§ 40

Kundmachung und Anfechtbarkeit von

Beschlüssen der Gemeindeorgane

...

4) Beschlüsse und Verfügungen der Gemeindeorgane, welche Pflichten und Rechte einzelner zum Gegenstand haben, sind diesen mit Bescheid mitzuteilen.

§ 41

Instanzenzug

(1) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, geht der Instanzenzug gegen Bescheide des Bürgermeisters und des Stadtmagistrates in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches an den Stadtsenat. Gegen die Entscheidung des Stadtsenates ist ein weiteres ordentliches Rechtsmittel nicht zulässig.

..."

3.3. Friedhofsordnung für die städtischen und nichtstädtischen Friedhöfe (Beschluss des Gemeinderates der Stadt Innsbruck vom 3. Dezember 1998, kundgemacht durch Anschlag an der Amtstafel des Stadtmagistrats Innsbruck vom 10. bis 28. Dezember 1998, i.d.F. "Friedhofsordnung"):

§ 1

Geltungsbereich

(1) Diese Friedhofsordnung gilt für alle im Eigentum der Stadtgemeinde Innsbruck stehenden Friedhöfe (städtische Friedhöfe).

(2) Die §§ ... 5, ...gelten auch für die nicht im Eigentum der Stadtgemeinde Innsbruck stehenden Friedhöfe (nichtstädtische Friedhöfe).

...

§ 5

Ordnungsvorschriften

(1) Auf dem Friedhof ist alles zu unterlassen, was dem Ernst, der Pietät, der Würde oder der widmungsgemäßen Benützung des Ortes widerspricht.

(2) Innerhalb der Friedhöfe ist insbesondere nicht gestattet:

1. Das Befahren der Wege mit Fahrzeugen und Fahrrädern, ausgenommen sind Rollstühle und sonstige Behindertenfahrzeuge, Kinderwägen, friedhofseigene Fahrzeuge und geeignete gewerbliche Fahrzeuge im Rahmen der Bewilligung gemäß § 6,

(3) Kindern unter sechs Jahren ist das Betreten der Friedhöfe außer in Begleitung Erwachsener untersagt.

(4) Den Anweisungen des Friedhofspersonals ist Folge zu leisten.

§ 6

Vornahme gewerblicher Arbeiten

(1) Gewerbliche Arbeiten auf den städtischen Friedhöfen dürfen nur mit Bewilligung des Stadtmagistrates und nur an Werktagen während der Friedhofsöffnungszeiten durchgeführt werden. Die Bewilligung zur Vornahme gewerblicher Arbeiten wird über Ansuchen des Gewerbetreibenden für den Einzelfall oder für einen Zeitraum bis zu drei Jahren erteilt.

(2) Abweichend von Abs. 1 kann über Ansuchen des Gewerbetreibenden die Durchführung dringlicher gärtnerischer Arbeiten an Sonn- und Feiertagen durch den Stadtmagistrat im Einzelfall bewilligt werden.

(3) Die Bewilligungen gemäß Abs. 1 und 2 sind zu widerrufen, wenn die für den Friedhof geltenden Vorschriften gröblich verletzt oder die Anordnungen des Stadtmagistrates wiederholt nicht beachtet werden.

...

§ 9

Gärtnerische Ausschmückung

(1) Die gärtnerische Ausschmückung der Grabstätten (Beete) obliegt den Benützungsberechtigten. Hiebei ist auf das Gesamtbild des Friedhofes Bedacht zu nehmen.

(2) Das Anpflanzen von Bäumen und Ziersträuchern innerhalb und außerhalb der Grabstätte darf nicht im Widerspruch zu Absatz 1 stehen oder Nachbargräber beeinträchtigen.

(3) Führen bereits erfolgte Anpflanzungen zu einer Beeinträchtigung der Nachbargräber oder des Gesamtbildes des Friedhofes, oder werden allfällige Graböffnungen hiedurch behindert, so hat der Stadtmagistrat mit Bescheid die Entfernung der Anpflanzung anzuordnen.

(4) Jede Grabstätte ist binnen 6 Wochen nach der Beisetzung vom Benützungsberechtigten würdig herzurichten.

(5) Bei Verstößen gegen die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 hat der Stadtmagistrat zur Einhaltung derselben aufzufordern und gleichzeitig die kostenpflichtige Ersatzvornahme anzudrohen.

§ 10

Sonstige Ausstattung, Grabeinrichtungen

(4) Herstellungen auf Grabstätten, die entgegen den Bestimmungen dieser Friedhofsordnung, insbesondere ohne die erforderliche Genehmigung, vorgenommen wurden, sind vom Benützungsberechtigten über Aufforderung durch den Stadtmagistrat innerhalb angemessener Frist zu entfernen. Bei nicht genehmigten Abänderungen kann die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes innerhalb angemessener Frist aufgetragen und gleichzeitig die kostenpflichtige Ersatzvornahme angedroht werden.

...

§ 11

Instandhaltungspflicht

(1) Die Grabstätten (insbesondere die Denkmäler) sind von den Benützungsberechtigten in ordnungsgemäßem und würdigem Zustand zu erhalten.

(2) Bei Nichterfüllung dieser Instandhaltungspflicht sind die Benützungsberechtigten hiezu mit Bescheid unter Setzung einer angemessenen Frist zu verhalten.

(3) Nach Ablauf der in Abs. 2 genannten Frist ist der Stadtmagistrat berechtigt, mittels Bescheides

1. die Einebnung und Begrünung der Grabstätte oder eines Teiles davon auf Kosten des Benützungsberechtigten anzuordnen oder

2. das Benützungsrecht zu widerrufen.

Diese Folgen sind im Bescheid gemäß Abs. 2 anzudrohen.

(4) Wird dieser Aufforderung bzw. diesem Aufrag nicht Folge geleistet, so sind die betreffenden Herstellungen bzw. Änderungen im Wege der Ersatzvornahme zu entfernen; § 10 Abs. 5 gilt sinngemäß.

...

§ 32

Eigener Wirkungsbereich

Die Vollziehung dieser Friedhofsordnung erfolgt unbeschadet der Bestimmungen des Gemeindesanitätsgesetzes, LGBl. Nr. 33/1952 i. d.g.F. in Ausübung des eigenen Wirkungsbereiches."

4.1. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, das Verbot des Verteilens von Druckschriften jeder Art nach § 5 Abs. 2 Z 3 der Friedhofsordnung sei mit Blick auf die Generalklausel des § 5 Abs. 1 leg. cit. teleologisch einschränkend auszulegen. Ein Verteilen von Druckschriften falle unter dieses Verbot nur dann, wenn dies dem Ernst, der Pietät, der Würde oder der widmungsgemäßen Benützung des Ortes zuwiderlaufen würde.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin sei dies beim inkriminierten "Ratgeber im Trauerfall" deshalb nicht der Fall, weil diese Broschüre den Angehörigen von Verstorbenen vielfältige, wertvolle Hinweise rund um das Thema "Tod" biete und die Hinweise auf das Unternehmen der Beschwerdeführerin in den Hintergrund träten. Das Verteilen bzw. Auflegen der genannten Broschüre auf den städtischen Friedhöfen der Landeshauptstadt Innsbruck verstoße daher nicht gegen die Bestimmungen des § 5 leg. cit. 4.2. Dieses Vorbringen ist nicht zielführend:

Auszugehen ist zunächst - entsprechend dem zitierten Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes - von der verfassungsgesetzlichen Unbedenklichkeit der Norm des § 5 Abs. 2 Z 3 Friedhofsordnung im Hinblick auf die Freiheit der Erwerbsbetätigung.

Weiters ist mit Blick auf Inhalt und Gestaltung der inkriminierten Broschüre ("Ratgeber im Trauerfall") - eine Ausfertigung liegt in den Verwaltungsakten - davon auszugehen, dass sie zumindest auch den Zweck verfolgt, das Unternehmen der Beschwerdeführerin und ihre Angebote zu präsentieren und dass diesem Zweck nicht bloß untergeordnete Bedeutung zukommt (so ausdrücklich schon der Verfassungsgerichtshof im zitierten Erkenntnis): So wird auf das Unternehmen der Beschwerdeführerin nicht nur auf der hinteren äußeren Umschlagseite hingewiesen (unter Anführung von Name, Adresse, Telefon- und Faxnummer sowie der Homepage, verbunden mit der Einladung, diese zu besuchen oder "mit uns persönlich (zu) sprechen"), sondern auch im "Vorwort" der inneren Umschlagseite und an weiteren Stellen der Broschüre. Es handelt sich dabei also um ein Druckwerk, das - nicht etwa völlig untergeordnet - Werbung der Beschwerdeführerin enthält.

Vor diesem Hintergrund kann der belangten Behörde nicht widersprochen werden, wenn sie die Auffassung vertreten hat, das Verteilen bzw. Auflegen dieser Broschüre verstoße gegen die Bestimmung des § 5 Abs. 2 Z 3 leg. cit. 5.1. Dennoch ist die Beschwerde begründet:

Zwar verstößt das Auflegen bzw. Verteilen des "Ratgeber im Trauerfall" - wie dargestellt - gegen die Bestimmung des § 5 Abs. 2 Z 3 der Friedhofsordnung. Es trifft auch zu, dass die Vollziehung der Friedhofsordnung in Ausübung des eigenen Wirkungsbereiches erfolgt (§ 32 leg. cit.) und dass gemäß § 37 Abs. 2 lit. a des Stadtrechts dem Stadtmagistrat in erster Instanz die Erlassung von Bescheiden in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches - sofern gesetzlich nichts anderes bestimmt ist -

obliegt. Für den Verwaltungsgerichtshof ist es auch nicht zweifelhaft, dass die Gemeinde dabei im Rahmen der Hoheitsverwaltung tätig wird.

In § 9 Abs. 1 der Friedhofsordnung wird normiert, dass bei der gärtnerischen Ausschmückung der Grabstätten auf das Gesamtbild des Friedhofes Bedacht zu nehmen ist.

Nach Abs. 2 leg. cit. dürfen Anpflanzungen nicht im Widerspruch zu Abs. 1 stehen oder Nachbargräber beeinträchtigen.

Führen Anpflanzungen zu einer Beeinträchtigung der Nachbargräber oder des Gesamtbildes des Friedhofes, hat der Stadtmagistrat mit Bescheid die Entfernung anzuordnen (Abs. 3).

Jede Grabstätte ist binnen 6 Wochen nach der Beisetzung würdig herzurichten (Abs. 4).

Bei Verstößen gegen die Bestimmungen der Abs. 1 bis 4 hat der Stadtmagistrat zur Einhaltung derselben aufzufordern und gleichzeitig die Ersatzvornahme anzudrohen (Abs. 5).

§ 11 Abs. 1 der Friedhofsordnung legt fest, dass die Grabstätten von den Benützungsberechtigten in ordnungsgemäßem und würdigem Zustand zu erhalten sind.

Nach Abs. 2 leg. cit. sind bei Nichterfüllung dieser Instandhaltungspflicht die Benützungsberechtigen mit Bescheid hiezu unter Setzung einer angemessenen Frist zu verpflichten.

Eine vergleichbare Bestimmung, wonach bei Verstoß gegen die Ordnungsvorschriften der §§ 5 Abs. 1 bis 4 der Friedhofsordnung die Behörde mit Bescheid die Unterlassung anzuordnen hätte, fehlt.

Bei diesem Hintergrund ist jedenfalls nicht anzunehmen, dass in der Bestimmung des § 5 Abs. 2 Z 3 leg. cit. eine Ermächtigung zur bescheidmäßigen Untersagung enthalten ist.

Es fehlt damit an einer Regelung, die der zuständigen Behörde die Möglichkeit einräumt, einen Verstoß gegen § 5 Abs. 2 Z 3 leg. cit. durch Bescheid mit einer Unterlassungsverpflichtung zu sanktionieren.

5.2. Dem angefochtenen Bescheid fehlt daher eine gesetzliche Grundlage, weshalb er gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 26. Jänner 2010