VwGH vom 17.12.2013, 2013/09/0147
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des HW in S, vertreten durch Mag. Gerhard Sporer, Rechtsanwalt in 1140 Wien, Baumgartenstraße 82, gegen den Bescheid des Dienstrechtssenates der Stadt Wien vom , Zl. DS-D - 89135-2013, betreffend Disziplinarstrafe der Geldstrafe nach der Dienstordnung 1994 (weitere Partei: Wiener Landesregierung), zu Recht erkannt:
Spruch
Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.
Der Beschwerdeführer hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Der Beschwerdeführer steht als Werkmeister der Dienststelle Wien-Kanal in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Stadt Wien.
Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):
"A.) (Der Beschwerdeführer) hat
I. als Werkmeister von Wien Kanal dem Verbot, während
des Dienstes private, insbesondere gewerbliche Arbeiten durchzuführen, zuwidergehandelt sowie zum Teil während der Dienstzeit eine Nebenbeschäftigung ausgeübt, die ihn an der genauen Erfüllung seiner Aufgaben behindert, die Vermutung seiner Befangenheit hervorruft und die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, indem er
1.) im Hinblick auf die Herstellung der
Hauskanalanlage für das Bauprojekt in L…48
d.) im Sommer 2009 für die FB GmbH die Bauabwicklung und Bauaufsicht der von dieser zu erbringenden Arbeiten an der Hauskanalanlage übernahm, wobei er vom Bauleiter am für die FB GmbH die Ausführungspläne entgegennahm, der S GmbH eine von ihm auf einen Schreibblock von Wien Kanal gezeichnete Ausführungsskizze betreffend die Arbeiten an der Hauskanalanlage, welcher er durch Anbringen des Stempels von Wien Kanal einen offiziellen Charakter verlieh, übergab;
4.) im Oktober und November 2010 hinsichtlich eines Projekts der Firma H KG in D ohne dienstlichen Auftrag Gespräche über die Kanalanlagen geführt hat und jedenfalls am um 8:30 Uhr vor Ort war;
III. als Werkmeister von Wien Kanal im Dienst und
außer Dienst nicht alles vermieden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte und es unterlassen, die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit zu besorgen, indem er
3.) infolge eines namens FB eingebrachten und mit
(wohl richtig 2010) datierten Antrags, eingelangt bei Wien Kanal am , zur Zahl …, auf Ausstellung eines Kanaluntersuchungsbefundes für die Liegenschaft L…48
a) der S GmbH gefälschte Verrechnungsscheine (Nr. 162550 vom und Nr. 0100159 vom ) über eine Kanaluntersuchung mittels Hauskanal-TV-Anlage (Kamera), die an diesen Tagen nicht stattgefunden hat und auf welchen jeweils ein falsches Fahrzeug und ein falscher Fahrer angegeben waren, übergeben hat;
b.) der S GmbH eine (interne) Kanaluntersuchungsmeldung vom als Untersuchungsbericht, mit dem die Mängelfreiheit des Hauskanals bestätigt wird, vorgelegt hat und diesem nichtoffiziellen Schriftstück, welches er seinen Vorgesetzten nicht vorgelegt hatte, durch Anbringen des Stempels von Wien Kanal einen offiziellen Charakter verliehen hat, obwohl er zu diesem Zeitpunkt die Kanaluntersuchung mittels Kamera noch nicht durchgeführt hatte und sich bei der später durchgeführten Untersuchung herausstellte, dass der Hauskanal nicht mängelfrei ausgeführt war, wodurch der S GmbH ein Schaden von rund 100.000,-- Euro entstanden ist, der sich durch nachträgliche Verbesserungsarbeiten durch die Firma FB GmbH auf rund 30.000,-- Euro reduzierte;
c.) Wien Kanal durch Vorlage einer internen
Kanaluntersuchungsmeldung vom , zu dem oben genannten Antrag zur Zahl … betreffend das Projekt L…48, welche er mit der Adresse L…49 bezeichnete, veranlasste, am einen offiziellen Kanaluntersuchungsbericht vom mit Bestätigung einer mängelfreien Ausführung der durchgeführten Kanalbauarbeiten an FB (allerdings hinsichtlich der Liegenschaft L…49, auf die sich der Antrag nicht bezog) zu übermitteln;
d.) der S GmbH am die DVD mit der bei der Kanaluntersuchung mittels Kamera am entstandenen Filmdokumentation aushändigte, obwohl die korrekte Vorgangsweise darin bestanden hätte, dass Wien Kanal einen Kanaluntersuchungsbefund mit Fotos der Mängel erstellt und diesen am Postweg zustellt;
4.) einen Verrechnungsschein mit der laufenden
Nr. 0101121 über eine Kanalbegehung am am nachträglich mit Datum ausstellte und die Unterschrift des Vertreters des Kunden (Firma ST AG) fälschte;
6.) das Projekt in D nicht aktenkundig machte, seinen
Vorgesetzten verschwieg und nachdem er befürchten musste, bei seiner Tätigkeit dort beobachtet worden zu sein, einen Verrechnungsschein mit der laufenden Nr. 0101122 über eine Kanalerhebung am in D am nachträglich mit Datum ausstellte und die Unterschrift des Vertreters des Kunden (Firma Baumeister L GmbH) fälschte;
IV. als Werkmeister von Wien Kanal im Dienst und außer
Dienst nicht alles vermieden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte, und es unterlassen, die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit zu besorgen und den Weisungen seines Vorgesetzten zuwidergehandelt, indem er am den Straßenkanal im Bereich G entgegen der internen Weisung, wonach für das Betreten des Kanals ein Befahrerlaubnisschein einzuholen ist und immer mindestens eine zweite Person im Kanal anwesend sein muss, ohne Befahrerlaubnisschein und alleine begangen hat;
V. als Werkmeister von Wien Kanal außer Dienst nicht
alles vermieden, was geeignet ist, die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, zu untergraben, indem er im September 2009 gegenüber der Besitzerin des Würstelstands in A, Frau CR, obwohl er als Werkmeister von Wien Kanal für den
8. Bezirk nicht zuständig war, im Namen von Wien Kanal einem Kanalanschluss zur Entsorgung der Abwässer aus dem Würstelstand zugestimmt und obwohl Wien Kanal keine Hausanschlüsse herstellt, angeboten hat, die Anschlussarbeiten durch Wien Kanal direkt durchführen zu lassen, wobei er die Kosten für die gesamten Leistungen mit 2.600,-- bis 3.000,-- Euro bezifferte und einen entsprechenden mündlichen Auftrag zur Durchführung dieser Arbeiten noch im Jahr 2009 entgegennahm.
Er hat hierdurch die in den nachstehend angeführten Rechtsvorschriften normierten Dienstpflichten verletzt:
zu I.) § 18 Abs. 2 2. Satz, § 25 Abs. 2 Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. für Wien Nr. 56, in der geltenden Fassung, und § 21 Abs. 1 GOM;
zu III.) § 18 Abs. 1 1. Satz und Absatz 2 2. Satz Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. für Wien Nr. 56, in der geltenden Fassung;
zu IV.) § 18 Abs. 1 1. Satz und Absatz 2 2. Satz, § 20 Abs. 1 Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. für Wien Nr. 56, in der geltenden Fassung;
zu V.) § 18 Abs. 2 2. Satz Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. für Wien Nr. 56, in der geltenden Fassung."
Wegen dieser Dienstpflichtverletzungen wurde gemäß § 76 Abs. 1 Z. 3 DO 1994 die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in der Höhe des Siebenfachen des Monatsbezuges unter Ausschluss der Kinderzulage verhängt.
In der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die belangte Behörde nach Zusammenfassung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens der Behörde erster Instanz, der Begründung des Bescheides der Behörde erster Instanz, der dagegen vom Beschwerdeführer und vom Disziplinaranwalt erhobenen Berufungen, der zu letzterer ergangenen Stellungnahme des Beschwerdeführers und den Ergebnissen der vor der belangten Behörde am 5. und durchgeführten mündlichen Verhandlung Folgendes aus:
"Gemäß § 18 Abs. 1 erster Satz der Dienstordnung 1994 (DO 1994), LGBl. für Wien Nr. 56, hat die Beamtin oder der Beamte die ihr oder ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt, Fleiß und Unparteilichkeit zu besorgen. Sie oder er hat im Dienst und außer Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die ihrer oder seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte (§ 18 Abs. 2 zweiter Satz DO 1994)
Gemäß § 20 Abs. 1 DO 1994 hat die Beamtin oder der Beamte ihre oder seine Vorgesetzten zu unterstützen und ihre Weisungen, soweit verfassungsgesetzlich nicht anderes bestimmt ist, zu befolgen.
Die Beamtin oder der Beamte darf keine Nebenbeschäftigung ausüben, die sie oder ihn an der genauen Erfüllung ihrer oder seiner dienstlichen Aufgaben behindert, die Vermutung ihrer oder seiner Befangenheit hervorruft oder die Achtung und das Vertrauen, die ihrer Stellung als Beamtin oder seiner Stellung als Beamter entgegengebracht werden, untergraben könnte (§ 25 Abs. 2 DO 1994).
Die festgesetzte Arbeitszeit ist einzuhalten. Jede private, insbesondere jede gewerbliche Arbeit während des Dienstes ist verboten (§ 21 Abs. 1 der Geschäftsordnung für den Magistrat der Stadt Wien - GOM, ABl. Nr. 28/2007).
Den Schreiben der Staatsanwaltschaft Wien vom bzw. , Zl. …, ist zu entnehmen, dass im vorliegenden Fall eine Teileinstellung des Ermittlungsverfahrens erfolgte und wegen des verbleibenden Verdachtes der Urkundenfälschung die Staatsanwaltschaft von der Verfolgung nach Erbringung gemeinnütziger Leistungen durch den (Beschwerdeführer) endgültig zurücktrat (Diversion).
Es besteht keine Bindung an die Einstellung des Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft, da nach § 80 Abs. 1 DO 1994 die Disziplinarbehörde (lediglich) an die Tatsachenfeststellung, die dem Spruch eines rechtskräftigen Urteils eines Strafgerichtes (Straferkenntnisses eines unabhängigen Verwaltungssenates) zu Grunde gelegt wurde, gebunden ist.
Der (Beschwerdeführer) hat sich ursprünglich zu einem Großteil der vorgeworfenen Punkte geständig verantwortet und ausschließlich die Punkte I. 1.) a.) bis c.) und V. bestritten. In diesem Sinn gab er zu den Punkten I. 1.) d.) und 4.), III. 3.) a.) bis d.), 4.) und 6.) sowie IV. den Sachverhalt von Anfang an ohne weiteres zu - was freilich in Ansehung der vorliegenden, keinen Widerspruch aufwerfenden Beweislage erfolgte - und wendete lediglich teilweise ein, dass es sich um bei Wien Kanal übliche Vorgangsweisen gehandelt habe. Im weiteren Fortschritt des Disziplinarverfahrens relativierte er jedoch seine Geständnisse zu diesen Punkten immer mehr, indem er stets neue Erklärungen für seine Handlungen ins Treffen führte sowie einzelne dieser Punkte entgegen seiner früheren Verantwortung zum Teil sogar zur Gänze bestritt
So räumte er zu Punkt I. 4.) hinsichtlich des Projektes der H KG in der Niederschrift von Wien Kanal vom ein, dass er nach der telefonischen Meldung der Baufirma L GmbH vor Ort gefahren sei und sein Vorgesetzter, Herr SP, erst durch die Information von Herrn Ing. SC, der ihn vor Ort fotografiert habe, davon erfahren habe. Hingegen machte er in der mündlichen Verhandlung des Dienstrechtssenates vom 5. und einen von Herrn SP erteilten dienstlichen Auftrag, dass er vor Ort zu fahren habe, geltend, wobei er überdies angab, dass er auf jeden Fall, mit oder ohne Auftrag, hingefahren wäre.
Während er zu Punkt III. 3.) d.) den Vorwurf der Aushändigung der DVD mit der Filmdokumentation an die Firma S GmbH vor der Disziplinarkommission am als richtig bezeichnete und behauptete, dass dies der üblichen Vorgangsweise entsprochen habe, bestritt er eine solche Übergabe vor dem Dienstrechtssenat.
Vor der MA 2 gab er am die Fälschung der am nachträglich mit ausgestellten Verrechnungsscheine für die Firmen ST AG und L GmbH zu (Punkte III. 4.) und 6.)) und führte aus, dass dies jeweils mit dem Polier abgesprochen gewesen sei. Er schränkte diese Vorwürfe vor der Disziplinarkommission dahingehend ein, dass eine der Unterschriften von einem vor Ort anwesenden Baggerfahrer stammen dürfte, und bestritt schließlich vor dem Dienstrechtssenat die nachträgliche Ausstellung dieser Scheine mit dem Vorbringen, dass er nicht nur am , sondern auch am vor Ort gewesen sei.
Auch den in Punkt IV. zur Last gelegten Einstieg in den Kanal - alleine und ohne Befahrerlaubnis - gab er sowohl vor der MA 2 als auch vor der Disziplinarkommission ohne weiteres zu, wobei er lediglich geltend machte, dass es sich um eine übliche Vorgangsweise gehandelt habe. Gegenüber dem Dienstrechtssenat brachte er hingegen vor, dass er nicht in den Kanal, sondern nur in den Schacht eingestiegen sei und in den Kanal hineingeleuchtet habe.
Der erkennende Senat gewann daher den unmittelbaren Eindruck, dass der (Beschwerdeführer) versuchte, zu den einzelnen Situationen zwecks Abschwächung der vorliegenden Fakten im Nachhinein eine Reihe von möglichen Erklärungen zu konstruieren. Seine wechselhaften Erklärungsversuche scheiterten aber angesichts der offensichtlichen Ungereimtheiten sowie der entgegenstehenden Aussagen der einvernommenen Zeugen. Sie werfen andererseits aber auch ein schiefes Licht auf die Glaubwürdigkeit des (Beschwerdeführers).
Im Einklang damit ist festzuhalten, dass insbesondere die mit der Hauskanalanlage in Zusammenhang stehenden Vorwürfe sehr gut dokumentiert sind. Die Beweislage stützt sich diesbezüglich auf zahlreiche Urkunden sowie mehrfache Aussagen der Zeugen Dipl.- Ing. BO, MA und Ing. LI sowie des (Beschwerdeführers), aus denen sich zu diesem Faktenkreis ein absolut stimmiges Gesamtbild ergibt. Aber auch die übrigen Vorwürfe sind durch Urkunden oder Zeugenaussagen sehr gut belegt, so liegen etwa zu den Punkten III. 4.) und 6.) jeweils Verrechnungsscheine vor, wird der Punkt IV. durch Angaben mehrerer als Zeugen einvernommener Mitarbeiter von Wien Kanal sowie des (Beschwerdeführers) selbst gestützt und liegen zu Punkt V. die Angaben von Frau CR vor Wien Kanal, der Disziplinarkommission und dem Dienstrechtssenat vor.
…
Zu den Schuldsprüchen :
A.) I. 1.) d.)
Dem (Beschwerdeführer) wird vorgeworfen, dass er bei einem Kanalvorhaben, mit dem er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Werkmeister von Wien Kanal befasst war, für ein privates Unternehmen die Bauabwicklung und Bauüberwachung durchführte, wobei er mehrere näher bezeichnete, damit in Zusammenhang stehende Handlungen setzte.
Aus dem durchgeführten Beweisverfahren geht hervor, dass der (Beschwerdeführer) in seiner dienstlichen Funktion bei Wien Kanal an der Einbautenbesprechung der MA 28 zu dem Bauprojekt der Firma SE AG bzw. der Firma S GmbH teilnahm. Seine Aufgaben bestanden in der Sachverhaltsaufnahme, der Beratung des Bauführers und der Information seines Vorgesetzten. Er erstellte auf einem Schreibblock von Wien Kanal eine Ausführungsskizze des geplanten Kanals, versah sie mit einem Stempel von Wien Kanal und übergab sie an den Projektleiter der Firma SE AG, Herrn Dipl.-Ing BO. Zu einem späteren Zeitpunkt erhielt er von Dipl.-Ing. BO die Ausführungspläne und übernahm auf Ersuchen des Geschäftsführers der mit der Errichtung des Kanals beauftragten Firma FB GmbH, Herrn MA, die Bauaufsicht bzw. Bauüberwachung für das Kanalprojekt.
Dieser Handlungsablauf ergibt sich aus den Aussagen der Zeugen Dipl.-Ing. BO und MA sowie insbesondere des (Beschwerdeführers) selbst und auf Grund der von ihm verfassten Ausführungsskizze. Er steht mit dem Gesamtbild zur Hauskanalanlage völlig in Einklang und bildet - wie in der Folge ausgeführt wird - die logische Basis für die in den Punkten III. 3.) a.) bis d.) angelasteten Dienstpflichtverletzungen.
Dem Einwand des (Beschwerdeführers), er habe die Skizze für die MA 28 erstellt, ist zu entgegnen, dass ein solcher Auftrag der MA 28 an den Bauführer und nicht an den (Beschwerdeführer) ergangen wäre. Das von ihm angeführte Motiv, welches in der Hilfestellung für seinen erkrankten Bekannten MA bestanden habe, vermag den (Beschwerdeführer) nicht zu entlasten.
Soweit der (Beschwerdeführer) vorbringt, dass er die Bauaufsicht außerhalb seiner Dienstzeit wahrgenommen habe, ist darauf hinzuweisen, dass ihm private, insbesondere gewerbliche Arbeiten während des Dienstes sowie eine Nebenbeschäftigung zum Teil während der Dienstzeit vorgeworfen wurde. Der genaue Zeitraum der mehrtägigen bzw. mehrwöchigen Arbeiten am Kanal und die exakten Zeiten seiner Anwesenheit auf der Baustelle stehen nicht fest. Der (Beschwerdeführer) räumte aber ein, dass er die Baustelle für mehrere Besprechungen und mehrmalige Abnahmen während der Dienstzeit und drei Mal außerhalb der Dienstzeit aufsuchte, und gab seine Dienstzeiten mit 7.00 Uhr bis 15.30 Uhr bzw. 16.30 Uhr an. Die Fotos der SE AG ('Bautagesbericht' vom 26., 28., und ) zeigen ihn am ,
14.31 Uhr (von hinten), und am , 7.11 Uhr (von vorne). Überdies sagte Dipl.-Ing. BO aus, dass die Besprechungen mit dem (Beschwerdeführer) auf der Baustelle während der normalen täglichen Arbeitszeit stattfanden. Es lässt sich daher der Schluss ziehen, dass der (Beschwerdeführer) die Bauaufsicht nicht nur außerhalb, sondern auch während der Dienstzeit wahrgenommen hat.
Eine Nebenbeschäftigung ist schon dann unzulässig, wenn infolge ihrer 'Natur' durch ihre Ausübung allgemein der Eindruck erweckt werden könnte, dass die Beamtin oder der Beamte bei Versehung seines Dienstes nicht völlig unbefangen ist. Das Gesetz will verhindern, dass eine Beamtin oder ein Beamter auf Grund der Ausübung der Nebenbeschäftigung in Lagen gerät, in denen seine Fähigkeit zur unparteiischen Entscheidung gehemmt sein könnte, und dass eine solche Beschäftigung dem von der dienstlichen Tätigkeit der Beamtin oder des Beamten berührten Personenkreis Anlass gibt, an der Objektivität der Amtsführung Zweifel zu hegen ( Zl. 92/12/0254, und vom , Zl. 94/12/0144).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss eine besondere Nahebeziehung zwischen den konkreten Dienstpflichten der Beamtin oder des Beamten und der Nebenbeschäftigung bestehen. Diese Voraussetzung ist dann als gegeben anzusehen, wenn es zwischen der Nebenbeschäftigung und dem dienstlichen Aufgabenbereich zu Überschneidungen kommen kann ( Zl. 92/12/0254).
Der (Beschwerdeführer) brachte vor, dass er weder für die Überprüfung noch für die Abnahme des Kanals zuständig sei und es nur schwer denkbar sei, dass die Vermutung der Befangenheit hervorgerufen bzw. die Achtung und das Vertrauen untergraben werde. Dem ist zu entgegnen, dass die Ausübung der Nebenbeschäftigung sich mit dem Kernbereich seiner dienstlichen Tätigkeiten (Zustandserhebungen von Straßenkanälen der Stadt Wien und Beratung betreffend die Anschlüsse privater Hauskanäle an die öffentlichen Straßenkanäle) deckt und daher sehr wohl damit zu rechnen ist. Gerade durch das Tätigwerden für die Firma FB GmbH und die Zusammenarbeit mit Dipl.-Ing. BO löste er zumindest den Anschein einer Befangenheit aus, da er genau in der Branche bzw. in jenen Bereichen beratend tätig war, die zu seinen unmittelbaren dienstlichen Aufgabenbereichen gehörten.
A.) I. 4. )
Der (Beschwerdeführer) hat den Sachverhalt nicht bestritten. Er hat selbst darauf hingewiesen, dass sie ohne dienstlichen Auftrag nicht mehr vor Ort tätig werden durften, seit Ing. LI gekommen sei. Dieser war allerdings seit 2006 Leiter der Internen Revision von Wien Kanal und nicht - wie der (Beschwerdeführer) in der mündlichen Verhandlung des Dienstrechtssenates vermutete - seit 'ca. zwei Jahren'. Dass Werkmeister nur über dienstlichen Auftrag Gespräche über Kanalanlagen zu führen haben, ergibt sich daraus, dass Vorgesetzte davon Kenntnis erlangen sollen, zumal Werkmeister ausschließlich zur Klärung des Sachverhaltes, nicht aber zur Entscheidung kompetent sind.
Die Behauptung des (Beschwerdeführers), dass sein Vorgesetzter SP ihm dies aufgetragen habe, wurde in der mündlichen Verhandlung des Dienstrechtssenates nachgeschoben und steht im Widerspruch zu seiner Aussage vor der Disziplinarkommission und seiner ersten Aussage vor Wien Kanal. Insgesamt war die wechselnde Verantwortung des (Beschwerdeführers) nicht glaubhaft und die Dienstpflichtverletzung erwiesen.
A.) III. 3.) a. bis d.)
Das durchgeführte Beweisverfahren inklusive der vorliegenden Unterlagen ergab, dass Dipl.-Ing. BO nach Herstellung des Kanals vom (Beschwerdeführer) eine Bestätigung über die ordnungsgemäße Ausführung ('Abnahmeprotokoll') verlangte, zumal von Dipl.-Ing. BO ein Anschluss des Kanals an den öffentlichen Straßenkanal bzw. eine Übergabe des Kanals in das öffentliche Gut beabsichtigt war. Da der (Beschwerdeführer) wusste, dass die Beschaffenheit des ausgeführten Kanals dafür nicht ausreichte, riet er Dipl.-Ing. BO zunächst, den Kanal als Privatkanal zu lassen, was dieser aber nicht akzeptierte. Sodann bemühte sich der (Beschwerdeführer) um die Erstellung einer solchen Bestätigung und die Ausfolgung an Dipl.-Ing. BO. Auf Grund der internen Vorgaben von Wien Kanal und des Umstandes, dass der Kanal für die Absichten von Dipl.-Ing. BO nicht geeignet war, mündeten seine Bemühungen in die Vorwürfe zu den Punkten III. 3.) a.) bis d.).
Zum Ansuchen der Firma FB GmbH vom (richtig: ) um Ausstellung eines Kanaluntersuchungsbefundes für die Adresse L…48 wäre eine Kanaluntersuchung mit Hauskanal-TV-Kamera vorzunehmen und dafür ein Verrechnungsschein zu erstellen gewesen. Bei Mängelfreiheit des Kanals wäre eine interne Kanaluntersuchungsmeldung zu erstellen und an den Gruppenleiter R zu übermitteln gewesen, der den Kanaluntersuchungsbefund bzw. - bericht ausgestellt hätte.
Der (Beschwerdeführer) hat die Fälschung der Verrechnungsscheine vom und vom - die Kamerauntersuchung fand nicht statt, die Angaben zu Fahrzeug und Fahrer waren falsch - und die Übergabe an die Firma S GmbH nicht bestritten. Nach seiner Aussage vor der MA 2 habe er einen Verrechnungsschein blind geschrieben, weil er oft vor Ort gewesen sei. Die Aussagen der beiden Fahrer (Herr H, Herr RO), dass sie den jeweiligen Verrechnungsschein nicht kennen, bestätigen deren inhaltliche Unrichtigkeit.
Der (Beschwerdeführer) bestritt auch nicht, dass er die Kanaluntersuchungsmeldung vom hergestellt und mit dem Stempel von Wien Kanal versehen an Dipl.-Ing. BO bzw. die Firma S GmbH übergeben hat. Deren Inhalt ist unrichtig, da eine Mängelfreiheit des Hauskanals bestätigt wird, obwohl eine Kanaluntersuchung mit Kamera noch nicht durchgeführt wurde. Sein Vorbringen, er habe diese Untersuchungen früher durchgeführt bzw. die Mängelfreiheit bei der Bauaufsicht erkannt, entlastet den (Beschwerdeführer) nicht, zumal nach Angaben von Ing. LI vor dem Dienstrechtssenat eine Kamerauntersuchung erforderlich ist. Auch ist nach Angaben von Ing. LI eine solche (interne) Meldung jedenfalls nicht an Externe weiterzugeben, entgegen der Behauptung des (Beschwerdeführers) wäre dies auch nicht üblich gewesen.
Das Berufungsvorbringen, dass der angeführte finanzielle Schaden nach der Aussage von Dipl.-Ing. BO nicht der Wahrheit entspräche, hat keine Auswirkung auf das dem (Beschwerdeführer) angelastete disziplinäre Vergehen. Auch war ein finanzieller Schaden jedenfalls eingetreten und ist für die Dienstpflichtverletzung nicht entscheidend, ob dieser bei den Firmen SE AG bzw. S GmbH eintrat, da ein neuer Kanal zu verlegen war, woraus erhebliche Kosten resultierten, oder in der Folge auf die Firma FB GmbH überwälzt wurde, da diese den Kanal auf eigene Kosten nochmals neu herstellte.
Durch Anfertigung einer Kanaluntersuchungsmeldung vom für eine falsche Adresse (L…49) hat der (Beschwerdeführer) die Erstellung eines offiziellen Kanaluntersuchungsbefundes für diese Adresse ermöglicht. Sein Vorbringen, das zunächst auf einen Schreibfehler (Nr. 49 statt Nr. 48) und sodann auf einen nicht aktenkundigen Antrag zur Nr. 49 abzielt, ist auf Grund der offensichtlichen, in der mündlichen Verhandlung des Dienstrechtssenates aufgezeigten Ungereimtheiten nicht geeignet, seine Vorgangsweise auch nur im Ansatz zu rechtfertigen oder zu entschuldigen. Da das Hauskanalprojekt überhaupt nichts mit der Nr. 49 zu tun hatte, ist vielmehr davon auszugehen, dass kein Ansuchen - von wem auch immer - für die Nr. 49 vorlag. Das von der Firma FB GmbH gestellte Ansuchen bezog sich eindeutig auf die Adresse L…48. Der (Beschwerdeführer) räumte ein, dass er weder auf Nr. 48 noch auf Nr. 49 eine Kamerauntersuchung durchgeführt habe. Mit der Aussage, er habe lediglich das Ansuchen abzuschreiben und dieses nicht zu überprüfen, zeigte er eine mangelhafte Einstellung zu seinen dienstlichen Pflichten auf.
Zur Aushändigung der DVD ist dem Vorbringen des (Beschwerdeführers), es sei keine entgegenstehende Weisung ersichtlich, die Zeugenaussage Ing. LI vom entgegenzuhalten, wonach der (Beschwerdeführer) zur Herausgabe dieses internen Dokuments nicht berechtigt gewesen sei. Die bloße Behauptung des (Beschwerdeführers), dass dies der üblichen Vorgangsweise entsprochen habe, ist nicht untermauert und in Ansehung des Gesagten unbeachtlich. Dass der (Beschwerdeführer) die Übergabe der DVD letztlich zur Gänze bestritten hat, zeigt dessen wechselnde Verantwortung auf.
A.) III. 4.) und 6.)
Der (Beschwerdeführer) gab ursprünglich an, dass er auf dem Verrechnungsschein der ST AG und der L GmbH selbst (als Kunde) unterschrieben habe, was jeweils mit dem Polier abgesprochen gewesen sei; teilweise machte er einen Baggarfahrer verantwortlich. Vor der Disziplinarkommission rechtfertigte er sich damit, dass kein Schaden entstanden sei und die Gemeinde Wien dafür Geld bekommen habe. In der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft Wien gab er eine Fantasieunterschrift zu, in der Berufung brachte er vor, dass es sich um einen belanglosen Fall der verdeckten Stellvertretung gehandelt habe. Vor dem Dienstrechtssenat bestritt er die nachträgliche Ausstellung.
Diese wechselnde Verantwortung ist völlig unglaubwürdig. Hinweise für eine Absprache mit einem Polier sind nicht ersichtlich. Dem Einwand, die Unterschrift zu Punkt III. 6.) stamme von einem (nicht näher bekannten) Baggerfahrer, ist zu entgegnen, dass diese mit der Unterschrift zu dem in Punkt III. 4.) angelasteten Verrechnungsschein - trotz unterschiedlicher Adressen- und Firmenbezeichnung - ident ist. Mit dem Vorbringen, dass kein Schaden entstanden sei und die Gemeinde Wien dafür ja Geld bekommen habe, verkennt er, dass das rechtskonforme Führen von Verrechnungsscheinen eine unbedingte Grundlage für eine ordnungsgemäße Abrechnung ist.
A.) IV.
Der (Beschwerdeführer) hat den Sachverhalt zu Beginn nicht bestritten und diese Dienstpflichtverletzungen in der Berufung und vor dem Dienstrechtssenat zu relativieren versucht. Nach seinen Angaben vor der MA 2 sei er alleine und ohne Befahrerlaubnis in den Kanal eingestiegen. Das sei übliche Vorgangsweise, seines Wissens nach halte sich keiner an die Vorschriften. Auch vor der Disziplinarkommission bezeichnete er es als übliche Vorgangsweise, es gebe zwar eine Weisung, an die sich aber niemand gehalten habe. Die Zeugen SR und RO bestritten, dass es übliche Praxis gewesen sei, bei Gefahr im Verzug sei es vorgekommen. Der Zeuge Ing. LI legte - wie auch später vor dem Dienstrechtssenat - dar, weshalb die vorherige Ausstellung eines Befahrerlaubnisscheines wesentlich sei, und gab an, dass der Schein von dem Vorgesetzten, Herrn SP, auszustellen gewesen wäre.
Die Dienststelle muss wissen, wer sich wann im Kanal befindet. Der Fahrer, Herr SR, gab in der Vernehmung vor Wien Kanal am befragt nach den Sicherheitsmaßnahmen vor Ort an, dass das Fahrzeug im Bereich des Einstieges gestanden und zur Absicherung die Blinkanlage eingeschaltet gewesen sei; der (Beschwerdeführer) sei ca. 10 Minuten im Kanal gewesen. Vor dem Dienstrechtssenat gab der (Beschwerdeführer) an, dass er ohne Befahrerlaubnisschein und allein eingestiegen sei. Er sei nur in den Schacht hinabgestiegen und habe in den Kanal hineingeleuchtet bzw. sei in Sichtweite geblieben, der Fahrer habe beim Einstieg aufgepasst. Die Nichteinhaltung der Weisung ist somit erwiesen.
A.) V.
Zu Punkt V. wurde durch die nochmalige Einvernahme der Zeugin CR vor dem Dienstrechtssenat der bereits länger zurückliegende Sachverhalt zur Gänze geklärt. Nach deren glaubwürdigen Angaben steht fest, dass die Zeugin für ihren Würstelstand sowohl einen Wasser- als auch einen Kanalanschluss wollte. Sie wendete sich telefonisch an Wien Kanal und geriet an den (Beschwerdeführer), welcher eines Abends den Würstelstand besuchte, um über ihren Wunsch zu sprechen. Als Ergebnis des - naturgemäß nicht schriftlich dokumentierten - Gespräches war die Zeugin der Ansicht, dass der (Beschwerdeführer) in seiner Funktion als Mitarbeiter von Wien Kanal für den Würstelstand einen Kanalanschluss um ca. 2.000 Euro bis 3.000 Euro herstellen werde. Im Übrigen wurden, etwa bezüglich des Zeitpunktes der Erbringung der Leistung, keine Abmachungen getroffen. Die Ansicht der Zeugin setzt freilich voraus, dass ihr der (Beschwerdeführer) dies angeboten und sie ihm einen Auftrag hiezu erteilt hat, wie es dem (Beschwerdeführer) im gegenständlichen Disziplinarverfahren auch zur Last gelegt wurde. Auch das Verhalten der Zeugin nach dem Tatzeitpunkt (zunächst mehrmalige Telefonate, um den (Beschwerdeführer) zum Tätigwerden zu bewegen, sodann Beschwerde bei der vorgesetzten Stelle über seine Untätigkeit) steht im Einklang damit, dass der (Beschwerdeführer) ihr die Durchführung der Arbeiten zugesagt hat.
Sein Vorbringen, er sei bei einem Besuch im Nachtdienst auf Grund seiner Arbeitsmontur von der Zeugin als Mitarbeiter von Wien Kanal erkannt worden, worauf sie gesagt habe, dass sie von der Firma W einen Kanalanschluss um 2.400 Euro erhalte, und er ihr nur gesagt habe, dass ihr dies 'einen Haufen Geld' koste, war hingegen nicht glaubhaft. Dies deswegen, da die Zeugin - gesetzt den Fall, sie hätte eine private Firma bereits beauftragt - eine solche Mitteilung an den (Beschwerdeführer) gar nicht aussprechen hätte müssen. Vor allem aber hat die Zeugin ausgesagt, dass sie von niemandem ein Angebot erhalten habe und auch die Firma W nicht kenne.
Dass Ing. LI im Aktenvermerk vom notierte, dass es tagsüber gewesen sei, schadet nicht, da sowohl der (Beschwerdeführer) als auch die Zeugin einen Besuch während des Tages ausschlossen. Die Äußerungen des (Beschwerdeführers) gegenüber der Zeugin im Zusammenhalt mit seiner beruflichen Tätigkeit bei Wien Kanal sind nur so zu verstehen, dass er der Zeugin die Errichtung eines Kanalanschlusses angeboten hat. Es war daher auch diese Dienstpflichtverletzung als erwiesen anzunehmen. Eine tatsächliche Auftragsausführung hat jedoch offenbar nie stattgefunden.
Insgesamt war daher der Berufung des (Beschwerdeführers) nicht Folge zu geben und waren die Schuldsprüche zu bestätigen.
Dem Begehren auf Einvernahme weiterer Zeugen war nicht stattzugeben, da die zu beweisenden Tatsachen entweder bereits als wahr unterstellt wurden oder nicht entscheidungsrelevant sind.
Disziplinarstrafen sind gemäß § 76 Abs. 1 DO 1994:
1. der Verweis,
2. die Geldbuße bis zum 1,5fachen des Monatsbezuges
unter Ausschluss der Kinderzulage,
3. die Geldstrafe bis zum 7fachen des Monatsbezuges
unter Ausschluss der Kinderzulage,
4. die Entlassung.
Maßgebend für die Höhe der Strafe ist gemäß § 77 Abs. 1
DO 1994 die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist
insbesondere Rücksicht zu nehmen
1. inwieweit das Vertrauen der Dienstgeberin oder des
Dienstgebers in die Person der Beamtin oder des Beamten durch die
Dienstpflichtverletzung beeinträchtigt wurde,
2. inwieweit die beabsichtigte Strafe erforderlich
ist, um die Beamtin oder den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten,
3. sinngemäß auf die gemäß §§ 32 bis 35 StGB für die Strafbemessung maßgebenden Gründe.
Hat eine Beamtin oder ein Beamter durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, ist nur eine Strafe zu verhängen. Diese Strafe ist nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind (§ 77 Abs. 2 leg. cit.).
Hat sich die Beamtin oder der Beamte einer derart schweren Dienstpflichtverletzung schuldig gemacht, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihr oder ihm und der Dienstgeberin oder dem Dienstgeber oder das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung ihrer oder seiner dienstlichen Aufgaben so grundlegend zerstört ist, dass sie oder er für eine Weiterbeschäftigung in ihrer oder seiner bisherigen Verwendung untragbar ist, ist ohne Rücksichtnahme auf die in § 77 Abs. 1 Z 2 und 3 DO 1994 genannten Strafbemessungsgründe jedenfalls die Disziplinarstrafe der Entlassung zu verhängen, es sei denn, die Tat ist auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen könnte (§ 77 Abs. 3 DO 1994 idF LGBl. für Wien Nr. 2/2010). Diese Bestimmung ist mit in Kraft getreten.
Die Strafe ist auf der Grundlage der Schwere der Dienstpflichtverletzung zu bemessen. Bei ihrer Verhängung ist vom Ausmaß der Schuld der Täterin oder des Täters als Grundlage für die Bemessung der Strafe auszugehen. Diese ist am Maßstab einer 'Modellfigur' der mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Beamtin oder eines solchen Beamten zu beurteilen.
Die Disziplinarkommission hat den Spruchpunkt III. 3.) als schwersten bewertet und eine Geldstrafe im Ausmaß des 5-fachen des Monatsbezuges verhängt. Auch der Dienstrechtssenat sieht die unter den Punkten III. 3.) a.) bis d.) angeführten Taten, die überdies auch von einem einheitlichen Vorsatz des (Beschwerdeführers) getragen werden, als schwerste der Dienstpflichtverletzungen an.
Das Vertrauensverhältnis ist durch die dem (Beschwerdeführer) zur Last gelegten Taten schwer beschädigt, da es sich um schwerwiegende, korruptionsgeneigte Vorwürfe (Urkundenfälschung, Übernahme der Bauaufsicht für von Privatunternehmen durchgeführte Kanalarbeiten) handelt, die dem Ansehen der Stadt Wien schaden. Anhaltspunkte für eine finanzielle Gegenleistung liegen nicht vor, sodass ein korruptes Verhalten des (Beschwerdeführers) nicht nachgewiesen ist. Insgesamt drängt sich der Verdacht auf, dass der (Beschwerdeführer) in einem erheblichen Ausmaß privaten Tätigkeiten während der Dienstzeit nachging und zudem unter Umgehung des Protokollierungssystems von Wien Kanal aus Gefälligkeit Leistungen erbrachte, die vermeintlich Wien Kanal zugeordnet wurden. Er hat den Anschein erweckt, namens Wien Kanal entscheidungsbefugt zu sein, war offensichtlich aber gleichzeitig auch als Subunternehmer tätig. Hätte dieser Verdacht verifiziert werden können, wäre keine andere Disziplinarstrafe als jene der Entlassung in Frage gekommen. Nachdem sich aber aus dem Spruch - und nur auf diesen darf es ankommen - kein derartiges Gesamtbild zeigt sondern sich nur punktuelle Verfehlungen ergeben, konnte mit der höchstmöglichen Geldstrafe gerade noch das Auslangen gefunden werden.
Zu den Strafbemessungsgründen gemäß §§ 32 bis 35 StGB hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass alle geltend gemachten oder nach der Aktenlage zu berücksichtigenden Milderungsgründe einzubeziehen sind. Bei der Strafbemessung sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Nicht in erster Linie auf ihre Zahl, sondern vor allem auf ihr Gewicht kommt es an.
Mildernd wurden die vor der Dienstpflichtverletzung gegebene sehr gute Dienstleistung und die disziplinäre Unbescholtenheit des (Beschwerdeführers) gewertet. Die Suspendierung sowie eine damit verbundene Bezugskürzung haben entgegen dem Berufungsvorbringen keine Auswirkung auf die Strafhöhe und sind nicht mildernd zu berücksichtigen. Es liegt auch keine Doppelbestrafung vor. Der weiters vom (Beschwerdeführer) geltend gemachte Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer liegt auf Grund der Komplexität der Vorwürfe und des gerichtlichen Ermittlungsverfahrens ebenfalls nicht vor.
Erschwerend wirkte sich die Begehung mehrerer Dienstpflichtverletzungen aus.
Auf Grund der dargestellten Überlegungen zur Strafbemessung gelangte der Dienstrechtssenat in einer Gesamtabwägung über die Angemessenheit und Erforderlichkeit der zu verhängenden Strafe zu dem Ergebnis, dass die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe des 7fachen des Monatsbezuges gerade noch ausreichend ist, um den (Beschwerdeführer) von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten."
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde.
Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.
Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:
Der Beschwerdeführer erachtet sich im Recht "auf richtige Bemessung der Geldstrafe" verletzt und erstattet Vorbringen zu folgenden zwei Punkten:
1.a) Der Beschwerdeführer rügt betreffend Spruchpunkt A.III.3.d.), die belangte Behörde habe zu eruieren, ob eine Weisung, welche die Herausgabe einer DVD über eine Kanaluntersuchung rechtswidrig mache, vorliege und eine solche Weisung gegenüber dem Beschwerdeführer ausgesprochen worden sei.
Er zitiert dabei bloß einen Teil der Aussage des Zeugen Ing LI. Er lässt außer Acht, dass dieser Zeuge im Gesamtzusammenhang seiner Aussagen eindeutig darstellte, dass die im Spruch genannte Vorgangsweise schon länger existierte und von anderen Bediensteten auch beachtet wurde.
Der Beschwerdeführer bestreitet in der Beschwerde auch gar nicht konkret das Vorhandensein dieser Weisung und seine Kenntnis davon.
1.b) Ein gleichartiges Vorbringen erstattet der Beschwerdeführer auch betreffend Spruchpunkt A.IV.) und vermisst diesbezügliche Beweisaufnahmen. Die belangte Behörde entgegnet in der Gegenschrift in Übereinstimmung mit dem Akteninhalt, dass die einvernommenen Zeugen Ing. LI, ST und SP die Existenz und Einhaltung durch die anderen Bediensteten der internen Weisung, wonach das Begehen des Kanals ohne Befahrerlaubnis und ohne zweite Person nicht zulässig sei, bestätigt haben. Der Beschwerdeführer bestreitet in der Beschwerde auch diesbezüglich weder die Existenz noch seine Kenntnis von dieser Weisung, sondern brachte im Verwaltungsverfahren zur Rechtfertigung vor, dass sich an diese Weisung keiner gehalten habe.
Es ist nicht notwendig, dass jede dienstliche Weisung in jedem Fall vom Vorgesetzten jedem Mitarbeiter im Einzelnen erteilt wird. In Fällen wie gegenständlich, in denen Existenz, Inhalt und Kenntnis vom Bestand einer schon vor längerer Zeit erteilten Weisung eines Vorgesetzten durch Zeugenaussagen bestätigt sind, ist es nicht rechtswidrig, wenn die Behörde im konkreten Fall der Missachtung die ursprüngliche Quelle der Weisung nicht ermittelt.
2) Der Beschwerdeführer wendet überlange Verfahrensdauer ein und reklamiert die Anwendung des Milderungsgrundes des § 34 Abs. 2 StGB.
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach ausgesprochen, dass das Gesetz bei der Strafbemessung in einer dem Art. 6 EMRK widersprechenden Weise angewendet wurde, wenn eine überlange Verfahrensdauer nicht festgestellt und strafmildernd bewertet wurde. Die Frage der Angemessenheit der Verfahrensdauer ist dabei an Hand der besonderen Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Schwierigkeit des Falles, des Verhaltens der Partei und der staatlichen Behörden im betreffenden Verfahren und der Bedeutung der Sache für die Partei zu beurteilen. Die maßgebliche Frist beginnt, sobald die Partei durch offizielle Mitteilung oder auch in sonstiger Weise in Kenntnis gesetzt wird, dass gegen sie wegen des Verdachts eine strafbare Handlung begangen zu haben, Ermittlungen mit dem Ziel strafrechtlicher Verfolgung durchgeführt werden (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom , Zl. 2013/09/0055, mwN). Im vorliegenden Fall erlangte der Beschwerdeführer im Zuge seiner Einvernahme am erstmals offiziell Kenntnis von dem gegen ihn erhobenen Tatvorwurf; als Anfangszeitpunkt des Verfahrens ist daher dieser Tag anzunehmen. Beim gegenständlichen Verfahren handelt es sich um ein schwieriges Verfahren. Es war eine Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft anhängig. Das Disziplinarverfahren wurde in beiden Instanzen unter Durchführung eines umfangreichen Beweisverfahrens samt jeweils erstreckten mündlichen Verhandlungen ohne längere Zeiten des Verfahrensstillstandes mit dem am mündlich verkündeten Bescheid (schriftliche Ausfertigung vom ) abgeschlossen. Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am zugestellt. Unter diesen Umständen ist das Verfahren nicht als "unverhältnismäßig lange" im Sinn des § 34 Abs. 2 StGB anzusehen.
Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.
Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.
Wien, am
Fundstelle(n):
LAAAE-82767