VwGH vom 03.10.2013, 2013/09/0107

Betreff

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok und die Hofräte Dr. Bachler und Dr. Doblinger als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde der AL in W, vertreten durch Dr. Walter Lichal, Rechtsanwalt in 1220 Wien, Anton Sattler-Gasse 105/1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 13. Mai 2013, Zl. UVS-07/A/7/842/2013- 8, betreffend Bestrafungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (weitere Parteien: Bundesministerin für Finanzen, Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz), zu Recht erkannt:

Spruch

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der belangten Behörde wurde die Beschwerdeführerin schuldig erkannt, sie habe als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 Abs. 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen berufenes Organ der

A GmbH mit Sitz in W zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin in R die näher bezeichneten rumänischen Staatsangehörigen

1.) RL vom 5. Juli 2011 bis 5. September 2011,

…

§ 32a. (1) Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die am 1. Jänner 2007 aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik Bulgarien und Rumäniens zur Europäischen Union (Beitrittsvertrag von Luxemburg), Amtsblatt der Europäischen Union Nr. L 157 vom 21. Juni 2005, Seite 11, der Europäischen Union beigetreten sind, genießen keine Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 lit. l, es sei denn, sie sind Angehörige eines gemeinschaftsrechtlich aufenthaltsberechtigten Staatsangehörigen eines anderen EWR-Mitgliedstaates gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 NAG.

(2) EU-Bürger gemäß Abs. 1 haben unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt, wenn sie

1. am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder

2. die Voraussetzungen für einen Befreiungsschein (§ 15) erfüllen oder

3. seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen.

…

(4) Das Recht auf unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt gemäß Abs. 2 und 3 ist von der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu bestätigen. Die Bestätigung ist vor Beginn der Beschäftigung einzuholen. Der Arbeitgeber hat eine Ausfertigung der Bestätigung im Betrieb zur Einsichtnahme bereitzuhalten. Die Bestätigung erlischt bei Ausreise aus dem Bundesgebiet aus einem nicht nur vorübergehenden Grunde.

…

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen

1. wer,

a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine 'Rot-Weiß-Rot - Karte plus' (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder

…

6. wer entgegen dem § 32a Abs. 4 einen EU-Bürger, dessen Ehegatten oder Kind ohne Bestätigung gemäß § 32a Abs. 2 oder 3 beschäftigt, mit Geldstrafe bis zu 1 000 Euro.

…"

§ 32a Abs. 2 und 4 sowie § 28 Abs. 6 AuslBG wurden in inhaltlich vergleichbarer Weise anlässlich des am 1. Mai 2004 erfolgten Beitritts mehrerer Staaten zur EU mit BGBl. I Nr. 28/2004 betreffend diese neuen Mitgliedstaaten normiert. Die Erläuterungen (RV 414 Blg NR, 22. GP, S 4f) führen dazu u.a. aus:

"Zu Art. 1 Z 5 (§ 28 Abs. 1 Z 6):

Arbeitgeber, die neue EU-Bürger, deren Ehegatten und Kinder mit Freizügigkeitsrecht ohne Vorliegen einer Bestätigung beschäftigen, sollen wegen Verletzung einer Ordnungswidrigkeit bestraft werden können. Es wird jedoch klargestellt, dass neue EU-Bürger, die kein Freizügigkeitsrecht haben, nur auf Grund einer sonstigen Berechtigung nach dem AuslBG beschäftigt werden dürfen und das Nichtvorliegen einer solchen Berechtigung die Sanktion einer illegalen Beschäftigung nach sich zieht.

Zu Art. 1 Z 7 (§ 32a):

Zu Abs. 1: Für die Anwendung des Übergangsarrangements zur Arbeitnehmerfreizügigkeit muss - allem voran - gesetzlich klargestellt werden, dass neue EU-Bürger sowie deren Ehegatten und Kinder nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen sind und grundsätzlich nur nach den Regeln des AuslBG zu einer Beschäftigung zugelassen werden können. …

Zu Abs. 2 bis 4: Neuen EU-Bürgern, die am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum regulären Arbeitsmarkt zugelassen waren, muss auf Grund des Beitrittsvertrages freier Zugang zum Arbeitsmarkt eingeräumt werden. …

Nach geltendem Recht (§ 24 FrG) können selbständig erwerbstätige neue EU-Bürger, die seit fünf Jahren dauernd im Bundesgebiet niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen verfügen, einen Niederlassungsnachweis erhalten, der ihnen freien Zugang zum Arbeitsmarkt gewährt. Da ihnen nach dem Beitritt ein solches Dokument nicht mehr ausgestellt wird (Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit), wären sie unzulässigerweise schlechter gestellt als vor dem Beitritt. Um dies zu vermeiden, soll ihnen als Ersatz für den Niederlassungsnachweis ebenfalls eine Bestätigung für den freien Zugang zum Arbeitsmarkt ausgestellt werden können. Zudem erscheint es sinnvoll, auch jenen neuen EU-Bürgern eine Bestätigung auszustellen, die ohnedies Anspruch auf einen Befreiungsschein und damit ebenfalls freien Arbeitsmarktzugang hätten. Das Recht auf freien Arbeitsmarktzugang soll vom Arbeitsmarktservice bestätigt werden, um eine unbefugte Inanspruchnahme (bei Nichterfüllung der Voraussetzungen) zu vermeiden und gleichzeitig dem Arbeitgeber Rechtssicherheit für die Zulässigkeit der Beschäftigung zu verschaffen. Die Arbeitsaufnahme soll nur mit dieser Bestätigung zulässig sein. Sie muss vor der Arbeitsaufnahme beim Arbeitsmarktservice eingeholt werden. …"

Zu den mit BGBl. I Nr. 25/2011 erfolgten Änderungen führen die Erläuterungen (RV 1077 Blg NR 24. GP, S 16) aus:

"Zu Art. 1 Z 27 und 36 (§§ 28 Abs. 1 Z 1 lit. d und 32a AuslBG) Die Übergangsbestimmungen zur EU-Erweiterung sind infolge der Arbeitsmarktöffnung für die EU-8-Mitgliedstaaten auf die Mitgliedstaaten Bulgarien und Rumänien einzuschränken, für die das Übergangsarrangement zur Arbeitnehmerfreizügigkeit und zur Dienstleistungsfreiheit in den geschützten Bereichen noch bis 31. Dezember 2013 unverändert weitergelten soll."

Nach dem diesbezüglich unmissverständlichen Wortlaut des § 32a Abs. 2 Z. 1 AuslBG kommt es hinsichtlich der Dauer von mindestens zwölf Monaten nur auf die Zulassung (sohin auf die Gültigkeitsdauer einer erteilten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung) zum Arbeitsmarkt an, und nicht darauf, dass während der gesamten Zeit auch eine Beschäftigung ausgeübt wurde.

Die tatsächliche Dauer der Beschäftigung ist dagegen im Hinblick auf § 7 Abs. 6 AuslBG relevant. Nach dieser Bestimmung erlischt die Beschäftigungsbewilligung

3.1) Zur Bestrafung wegen der Beschäftigung des RL:

Die Behauptung der Beschwerdeführerin betreffend RL sind ohne jedes konkrete Substrat und gehen daher zwar über den Charakter einer bloßen Bestreitung nicht hinaus. Jedoch finden sich in dem der Anzeige des Finanzamtes vom 30. April 2012 beigelegten Versicherungsdatenauszug der öst. Sozialversicherung (in der Folge: Versicherungsdatenauszug) Meldungen über zwei Beschäftigungen als Arbeiter bei der L GenmbH (sohin bei einem anderen Arbeitgeber als im gegenständlichen Fall) im Zeitraum zwischen 1. Oktober 2010 bis 10. Juli 2011. Es ist nicht zu entnehmen, auf welcher Rechtsgrundlage diese Beschäftigungen beruhten. Es scheint daher zumindest eine rechtmäßige Beschäftigung des RL nach dem Beitritt Rumäniens zur EU vorzuliegen. Hinsichtlich der Dauer der Zulassung zum Arbeitsmarkt ist nicht auszuschließen, dass diesbezüglich Beschäftigungsbewilligungen erteilt waren, die in Summe eine ununterbrochene Zulassung zum Arbeitsmarkt über mindestens zwölf Monate ergeben würden, ohne dass einer der Tatbestände des § 7 AuslBG eingetreten gewesen wäre.

3.2) Zur Bestrafung wegen der Beschäftigung der AOL:

Für AOL liegen unbestrittenermaßen der A GmbH erteilte Beschäftigungsbewilligungen für den Zeitraum 24. November 2009 bis 23. November 2010 und vom 25. November 2010 bis 24. November 2011 vor.

Laut Versicherungsdatenauszug waren erst ab 1. Juni 2011 zwei Beschäftigungen der AOL bei der A GmbH gemeldet.

Das Kriterium ununterbrochene Zulassung zum Arbeitsmarkt während mindestens zwölf Monaten könnte durch die erteilten Beschäftigungsbewilligungen erfüllt sein. Allerdings ist ein mit § 7 Abs. 6 Z. 2 AuslBG korrespondierender Beginn der Beschäftigungen der AOL aus dem Versicherungsdatenauszug nicht zu ersehen. Nach der Ansicht der belangten Behörde sei AOL aber im Zeitraum 12. September 2011 bis 24. November 2011 rechtmäßig beschäftigt gewesen.

Weiters ist die EU-Freizügigkeitsbestätigung betreffend AOL vom 15. März 2012 im Akt einliegend. Aus dieser Bestätigung ist nicht ersichtlich, auf Grund welchen Sachverhaltes das Arbeitsmarktservice zur Ansicht der Erfüllung der Kriterien des § 32a Abs. 2 AuslBG gelangte, ebenfalls ist nicht zu ersehen, ab welchem Datum es die Kriterien als erfüllt ansah. Die nach Ende der Tatzeit ausgestellte EU-Freizügigkeitsbestätigung ist allerdings ein Indiz dafür, dass auch zum angelasteten Tatzeitraum schon die Kriterien erfüllt sein könnten, zumal auch selbständige Tätigkeiten im Hinblick auf § 32a Abs. 2 Z. 3 AuslBG von Bedeutung sein können.

Da sich die belangte Behörde mit diesem teils vorgebrachten, teils aus dem Akteninhalt ersichtlichen Sachverhalt nicht auseinandergesetzt hat, ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht nachprüfbar, ob die erteilten Beschäftigungsbewilligungen auf Grund eines der Tatbestände des § 7 Abs. 6 AuslBG erloschen waren, sodass die Zulassung zum Arbeitsmarkt eine Dauer von weniger als 12 Monaten erreichte (dann wäre gegenständliche Bestrafung sogar während des gesamten von der Behörde erster Instanz angelasteten Tatzeitraums rechtens, siehe dazu unter 4.) oder ob AOL die Kriterien des § 32a Abs. 2 AuslBG zum vorgeworfenen Tatzeitraum erfüllte (dann hätte eine Bestrafung der Beschwerdeführerin nur gemäß § 32a Abs. 4 iVm § 28 Abs. 6 AuslBG erfolgen dürfen; eine derartige Übertretung wurde nach dem Akteninhalt jedoch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht angelastet).

3.3) Zur Bestrafung wegen der Beschäftigung des AOR:

Die Behauptung der Beschwerdeführerin betreffend AOR sind durch eine in Kopie vorgelegte "Terminkarte" des AMS (zwecks Sicherung von "Ansprüchen aus der Arbeitslosen- und Pensionsversicherung") samt mehreren bestätigten "Kontrollmeldeterminen", beginnend mit 8. Oktober 2009, untermauert. Im Versicherungsdatenauszug findet sich eine Meldung über eine Beschäftigung als Arbeiter bei der L GenmbH (sohin bei einem anderen Arbeitgeber als im gegenständlichen Fall) im Zeitraum zwischen 1. Oktober 2010 bis 19. November 2011, daran anschließend Zeiten für Urlaubsabfindung, -entschädigung und Arbeitslosengeldbezug. Es ist nicht zu entnehmen, auf welchen Rechtsgrundlagen oder Bewilligungen diese Eintragungen beruhten. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass diesbezüglich Beschäftigungsbewilligungen erteilt waren, die in Summe eine rechtmäßige Beschäftigung des RL nach dem Beitritt Rumäniens zur EU und eine ununterbrochene Zulassung zum Arbeitsmarkt über mindestens zwölf Monate ergeben würden.

3.4) Zur Bestrafung wegen Beschäftigung des GGP:

Die Behauptung der Beschwerdeführerin ist durch eine "Betreuungsvereinbarung" vom 2. März 2011 (während einer "Arbeitslosigkeit") und durch die vom AMS am 1. Juni 2012 ausgestellte EU-Freizügigkeitsbestätigung untermauert. Im Versicherungsdatenauszug findet sich eine Meldung über eine Beschäftigung als Arbeiter bei der L GenmbH (sohin bei einem anderen Arbeitgeber als im gegenständlichen Fall) im Zeitraum zwischen 1. Oktober 2010 bis 19. November 2011, daran anschließend Zeiten für Urlaubsabfindung, -entschädigung und Arbeitslosengeldbezug. Es ist nicht zu entnehmen, auf welchen Rechtsgrundlagen oder Bewilligungen diese Eintragungen beruhten.

Aus der im Akt einliegenden EU-Freizügigkeitsbestätigung vom 1. Juni 2012 ist nicht ersichtlich, auf Grund welchen Sachverhaltes das Arbeitsmarktservice zur Ansicht der Erfüllung der Kriterien des § 32a Abs. 2 AuslBG gelangte, ebenfalls ist nicht zu ersehen, ab welchem Datum es die Kriterien als erfüllt ansah. Die etwa neun Monate nach Ende der Tatzeit ausgestellte EU-Freizügigkeitsbestätigung könnte allerdings ein Indiz dafür sein, dass auch zum angelasteten Tatzeitraum schon die Kriterien erfüllt sein könnten, zumal auch selbständige Tätigkeiten im Hinblick auf § 32a Abs. 2 Z. 3 AuslBG von Bedeutung sein können.

Die belangte Behörde hat sich mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin und dem dargestellten Akteninhalt auch betreffend RL, AOR und GGP nicht auseinandergesetzt. Es ist nicht nachprüfbar, ob diese die Kriterien des § 32a Abs. 2 AuslBG zum vorgeworfenen Tatzeitraum erfüllten (dann hätte eine Bestrafung der Beschwerdeführerin nur gemäß § 32a Abs. 4 iVm § 28 Abs. 6 AuslBG erfolgen dürfen; eine derartige Übertretung wurde nach dem Akteninhalt jedoch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht angelastet) oder nicht.

4.) Für das fortzusetzende Verfahren wird für den Falle, dass die im Spruch genannten Ausländer nicht gemäß § 32a Abs. 2 AuslGB unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt hätten, zu den übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin noch ergänzt:

4.1) Die Beschwerdeführerin bringt zu AOL vor, für diese sei eine Beschäftigungsbewilligung vom 24. November 2009 bis 24. November 2011 vorgelegen. Mit 29. Juni 2011 sei "das Beschäftigungsverhältnis einvernehmlich beendet" worden, da sich die Beschäftigte um ihr Kind habe kümmern müssen. Mit 12. September 2011 sei wieder die Beschäftigung aufgenommen worden. Vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung sei um Verlängerung angesucht worden, die Beschäftigung sei erst nach Zustellung des abweisenden Bescheides mit 24. Jänner 2012 beendet worden. Sei ein Antrag auf Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung vor Ablauf der Beschäftigungsbewilligung eingebracht, so gelte diese bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag gemäß § 7 Abs. 7 AuslBG als verlängert.

Mit diesem Vorbringen übersieht die Beschwerdeführerin, dass gemäß § 7 Abs. 6 Z 1 AuslBG die ursprünglich bis 24. November 2011 geltende Beschäftigungsbewilligung mit Beendigung der Beschäftigung am 29. Juni 2011 erloschen war. Die neuerliche Aufnahme der Beschäftigung am 12. September 2011 erfolgte demnach rechtswidrig. Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Erwägungen die belangte Behörde trotzdem den ursprünglich richtig angelasteten Beschäftigungszeitraum zu Gunsten der Beschwerdeführerin verkürzt hat.

Ist aber eine Beschäftigungsbewilligung erloschen, so kommt eine Verlängerung nicht in Betracht; § 7 Abs. 7 AuslBG kann nicht mehr zur Anwendung gelangen.

Unkenntnis dieser Rechtslage könnte das Verschulden der Beschwerdeführerin nicht ausschließen.

4.2) Zu FL, AOR und GGP bringt die Beschwerdeführerin vor, es seien diese Arbeitskräfte von der regionalen Geschäftsstelle "im Rahmen des jeweiligen Betreuungsvertrages an die Gebäudebetreuung A GmbH vermittelt" worden. Die Beschwerdeführerin "konnte daher davon ausgehen, dass die regionale Geschäftsstelle des AMS keine Bewerber vermittelt, die über keine Beschäftigungsbewilligung verfügen".

Mit diesem Vorbringen verkennt die Beschwerdeführerin, dass gemäß § 19 Abs. 1 AuslBG der Antrag auf Ausstellung einer der dort genannten arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vom Arbeitgeber bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen ist. Eine "amtswegig" erteilte Beschäftigungsbewilligung konnte sohin nicht vorliegen. Die "Vermittlung" von Arbeitskräften lässt daher allein für sich keinesfalls den Schluss zu, dass eine sofortige Beschäftigung zulässig ist. Es wäre an der Beschwerdeführerin gelegen, vor Beschäftigungsbeginn zu kontrollieren, ob die "vermittelten" Personen im Besitze einer arbeitsmarktrechtlichen Urkunde seien, welche die Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung durch die A GmbH entbehrlich gemacht hätten (wie etwa Befreiungsschein, Daueraufenthalt - EG) oder im Falle, dass die zu beschäftigenden Personen nicht über eine derartige arbeitsmarktrechtliche Zulassung verfügten, den Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung vor Beschäftigungsaufnahme zu stellen.

Von dem von der Beschwerdeführerin geltend gemachten fehlenden Verschulden könnte diesfalls keine Rede sein.

5.) Da somit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Wien, am 3. Oktober 2013