VwGH vom 05.09.2013, 2013/09/0058
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sulyok sowie die Hofräte Dr. Rosenmayr, Dr. Bachler, Dr. Doblinger und Mag. Feiel als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Senft, über die Beschwerde des H A in K, vertreten durch Dr. Peter Ringhofer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Franz-Josefs-Kai 5, gegen den Bescheid der Disziplinaroberkommission beim Bundeskanzleramt vom , Zl. 84/09-DOK/12, betreffend Disziplinarstrafe der Entlassung nach dem Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (weitere Parteien: Bundeskanzler; Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird im Umfang seiner Anfechtung (Bestätigung der Spruchpunkte I.1. und I.2. des erstinstanzlichen Bescheides und Strafausspruch) wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.
Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Mit rechtskräftigem "Disziplinarteilerkenntnis" der Disziplinarkommission beim Bundesministerium für Inneres vom wurde der Beschwerdeführer - ein in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis zum Bund stehender Exekutivbediensteter (Gruppeninspektor) - schuldig erkannt, er habe
"I.) (…)
1.) am Nachmittag des , seinen mit DV Nr. 501/04 angeordneten Außendienst im Überwachungsrayon des GP Harmannsdorf ungerechtfertigt verlassen, da er in Uniform mit seinem Privatfahrzeug der Marke BMW 530 TD, KZ (…), das Reifenhandelsgeschäft B, in (…) etabliert, aufgesucht und dort 4 Stück Winterreifen mit Alufelgen zum Gesamtpreis von EUR 1.000,--
gekauft hat, wobei die Winterreifen wunschgemäß gewuchtet und am Fahrzeug montiert wurden,
er habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 48 Abs. 1 BDG 1979 i.d.g.F. i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,
2.) am Nachmittag des , während seines mit DV Nr. 501/04 angeordneten Außendienstes im Überwachungsrayon des GP Harmannsdorf unter Ausnützung seiner Amtsstellung in dem unter Punkt 1.) angeführten Reifenhandelsgeschäft 4 Winterreifen im Gesamtpreis von EUR 1.000,-- für sein Privatfahrzeug der Marke BMW 530 TD, KZ (…), gekauft, wuchten und am bezeichneten Fahrzeug montieren lassen, da er kurz vor Bezahlung der Reifen dem AB jun. mitteilte, dass er kein Geld bei sich habe und am nächsten Tag, zwecks Bezahlung der EUR 1.000,-- im Geschäft vorbeikommen würde, dabei der Firma B weder Anschrift noch sonst irgendwelche Daten hinterlassen hat und der Firma B lediglich bekannt war, dass es sich bei seiner Person um einen Gendarmeriebeamten des GP H handle und dessen Name HA wäre so hin ihm aus diesem Grund das Geld gestundet wurde,
er habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 i.d.g.F. i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,
3.) am sich von seinem Kollegen RevIsp MP, welcher mit ihm am GP H Dienst verrichtete, EUR 5.000,-- unter der Verpflichtung, diesen Betrag bis spätestens zurück zu bezahlen, ausgeborgt, das Geld aber tatsächlich nur verzögert und aufgrund von Mahnungen bzw. Interventionen refundiert (EUR 1.000,--
am , nach Intervention durch BGK Korneuburg EUR 1.000,-- und im Oktober 1005 den Rest von EUR 1.500,--),
er habe dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 i.d.g.F. i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,
über den (Beschwerdeführer) wird gemäß § 92 Abs. 1 Z 3 BDG 1979 i.d.g.F. die Disziplinarstrafe der Geldstrafe in Höhe eines Monatsbezuges verhängt."
Von einem weiters gegen ihn erhobenen Vorwurf wurde der Beschwerdeführer freigesprochen.
Mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom wurde der Beschwerdeführer zu einer auf drei Jahre bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe im Ausmaß von 12 Monaten verurteilt. Dem lag der Schuldspruch zugrunde, er habe
"A./
mit dem Vorsatz sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederholte Begehung eines Betruges eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, durch Täuschen über Tatsachen, nämlich durch Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, nachgenannten Personen zu Handlungen verleitet, die diese in einem insgesamt EUR 50.000,-- nicht übersteigenden Betrag in ihrem Vermögen schädigten, und zwar
I./ am in Stockerau Verfügungsberechtigte der Firma B zur Herausgabe eines Komplettreifensatzes der Marke Michelin, Pilot Alpin-PA2, 225/55R16-95H, für seinen BMW 530 TD Touring, wodurch das genannte Unternehmen im Betrag von EUR 1.000,-
- am Vermögen geschädigt wurde;
II./ im Dezember 2004 in Kleinengersdorf MM zur Verrichtung von Verfliesungs-, Elektroinstallations- und Malerarbeiten sowie zum Ankauf von Material, wodurch der Genannte im Betrag von EUR 4.000,-- am Vermögen geschädigt wurde;
III./ im Zeitraum nach dem MW zur Übergabe von Waren für das vom (Beschwerdeführer) betriebene Second-Hand-Geschäft sowie zur Übergabe von EUR 50,--, wodurch die Genannte in einem Wert von EUR 1.070,-- an ihrem Vermögen geschädigt wurde;
IV./ im Zeitraum vom bis in Wien Verfügungsberechtigten der Firma A in mehrfachen Angriffen zu Erbringung von Leistungen und Übergabe von Materialien, wobei das genannte Unternehmen im Betrag von EUR 8.330,79 am Vermögen geschädigt wurde;
V./ am in St. Pölten Verfügungsberechtigte der N GesmbH zur Schaltung eines Inserates in den NN, wodurch das genannte Unternehmen im Betrag von EUR 652,06 am Vermögen geschädigt wurde;
VI./ am in Wien Verfügungsberechtigten der S GmbH zur Erbringung von Leistungen, namentlich einer EDVEinschulung, wodurch das genannte Unternehmen im Betrag von EUR 3.731,21 am Vermögen geschädigt wurde.
(Der Beschwerdeführer) hat hiedurch das Verbrechen des schweren gewerbsmäßigen Betruges nach den §§ 146, 147 Abs. 2, 148 erster Fall StGB begangen."
Von einem weiters gegen ihn erhobenen Anklagepunkt wurde der Beschwerdeführer mit diesem Urteil hingegen freigesprochen.
Mit dem angefochtenen, im Instanzenzug ergangenen Bescheid wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 105 Z 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979) ab und bestätigte das erstinstanzliche Disziplinarerkenntnis vom folgenden Inhalts:
"I.) (Der Beschwerdeführer) ist schuldig, er hat
1.) am Nachmittag des , während seines mit DV Nr. 501/04 angeordneten Außendienstes im Überwachungsrayon des GP Harmannsdorf in Uniform mit seinem Privatfahrzeug der Marke BMW 530 TD, KZ (…) das Reifenhandelsgeschäft B in (…) etabliert, aufgesucht und dort, obwohl er wusste, dass er kein Geld hat, sohin in betrügerischer Absicht, 4 Stück Winterreifen mit Alufelgen zum Gesamtpreis von EUR 1.000,-- gekauft, die Reifen wuchten und am Fahrzeug montieren lassen, und sich dadurch unrechtmäßig bereichert,
er hat dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 i.d.g.F. i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,
2. vor ca. 1½ Jahren zwischen und mit dem polnischen Staatsbürger MM vereinbart, dass dieser gegen Gesamtbezahlung bei Abschluss der Renovierungsarbeiten in den von ihm angemieteten Haus in Kleinengersdorf (…) zu einem Stundenlohn von EUR 8,-- durchführt sowie das gesamte hiefür notwendige Material selber beschafft, obwohl er wusste, dass er diesen nicht bezahlen wird können, sohin in betrügerischer Absicht, wodurch ein Betrag von insgesamt EUR 4.000,-- (EUR 2.400,-- für das Material und EUR 1.600,-- für den Lohn) unberichtigt aushaftet und sich dadurch unrechtmäßig bereichert,
er hat dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 i.d.g.F. i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,
3. im Zeitraum bis in Kenntnis seiner bestehenden Zahlungsunfähigkeit immer wieder Leistungen und Materialien der Firma A in Anspruch genommen, worauf er nur einen Teilbetrag bezahlte, sodass aufgrund mehrerer Kauf- und Werkverträge in der A Filiale, 1210 Wien, (…) Forderungen in Höhe von EUR 8.330,79 unberichtigt aushaften,
er hat dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 i.d.g.F. i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,
4. am der N GmbH, in (…) etabliert, unter Vortäuschung seiner Zahlungswilligkeit und in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit einen Anzeigenauftrag zur Schaltung eines Inserates in den NN erteilt, welches zwar erschienen, bis dato jedoch nicht bezahlt wurde, sodass eine Schaden in Höhe von EUR 652,06 entstanden ist,
er hat dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 i.d.g.F. i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,
5. am der S GmbH, in (…) unter Vortäuschung seiner Zahlungswilligkeit und in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit den Auftrag, die Schulung eines EDV Programms vorzunehmen erteilt, welche Einschulung auch tatsächlich in den Räumlichkeiten der Firma AC in (…) stattgefunden hat, ohne dass die dafür angefallene Rechnung bezahlt wurde, sodass unberichtigt EUR 3.731,21 aushaften,
er hat dadurch eine Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 i.d.g.F. i.V.m. § 91 BDG 1979 i.d.g.F. begangen,
über den (Beschwerdeführer) wird gemäß § 92 Abs. 1 Z 4 BDG 1979 i.d.g.F. die Disziplinarstrafe der Entlassung verhängt."
Nach wörtlicher Wiedergabe des erstinstanzlichen Bescheides, mit dem der Beschwerdeführer auch rechtskräftig von zwei gegen ihn weiters erhobenen Vorwürfen freigesprochen worden war, und der gegen die Schuldsprüche zu I.1. und I.2. sowie den Strafausspruch erhobenen Berufung führte die belangte Behörde nach Darstellung der maßgeblichen Bestimmungen des BDG 1979 auf das Wesentliche zusammengefasst aus, dass an der objektiven Tatbestandsvoraussetzung und am schuldhaften Fehlverhalten des Beschwerdeführers im Hinblick auf seine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung keine Zweifel bestünden.
Aus Spruchpunkt I.1. resultiere für den Beschwerdeführer keine Doppelbestrafung, weil sein ihm nunmehr zur Last gelegtes betrügerisches Vorgehen zu diesem Faktum nicht Gegenstand des rechtskräftigen Disziplinarerkenntnisses vom gewesen sei. Soweit der Beschwerdeführer die Zeitangaben im Schuldspruch I.2. als widersprüchlich ansehe, sei er auf den Schuldspruch A/II. des Strafurteils vom und die diesbezüglichen Ausführungen im erstinstanzlichen Disziplinarerkenntnis hinzuweisen.
Dem Vorbringen des Beschwerdeführers, er habe sich damals in einem psychischen Ausnahmezustand befunden, sei die Bindungswirkung an rechtskräftige strafgerichtliche Urteile auch betreffend der Feststellungen zur subjektiven Tatseite entgegenzuhalten. Der Beschwerdeführer betone zudem selbst, dass aus seinem psychischen Ausnahmezustand keine Unzurechnungsfähigkeit abgeleitet werde, sodass allenfalls ein Milderungsgrund vorliegen könne, worüber im Rahmen der Strafbemessung abzusprechen sei.
Zutreffend sei das Verhalten des Beschwerdeführers von der erstinstanzlichen Disziplinarkommission als vorsätzliche Dienstpflichtverletzung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 gewertet worden, weil dieses zweifellos geeignet sei, das Vertrauen der Allgemeinheit in seine Dienstverrichtung massiv zu erschüttern. Zwar habe es sich um ein "Freizeitverhalten" gehandelt. Da jedoch die Einhaltung strafrechtlicher Bestimmungen zum Kernbereich der Aufgaben jedes Beamten des Bundesministeriums für Inneres - unabhängig davon, ob die Betrugsbekämpfung zum typischen Aufgabengebiet des Beschwerdeführers gehört habe oder nicht - zähle, sei das Vorliegen eines disziplinären Überhangs bei allen Spruchpunkten zu bejahen.
Der Beschwerdeführer habe mit seinen über einen Zeitraum von mehreren Jahren begangenen schwerwiegenden Verstößen seine Dienstpflichten gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 verletzt und das ihm vom Dienstgeber und der Allgemeinheit/Öffentlichkeit entgegenbrachte Vertrauen gröblich verletzt. Der Unrechtsgehalt dieser Dienstpflichtverletzungen sei als überaus schwer einzustufen, sodass im Ergebnis die Entlassung des Beschwerdeführers objektiv gerechtfertigt sei.
Bei der vorzunehmenden Strafbemessung schloss sich die belangte Behörde - unter Berücksichtigung des hinzutretenden Milderungsgrundes des seitherigen Wohlverhaltens - den Ausführungen der erstinstanzlichen Disziplinarkommission zu den Milderungs- und Erschwerungsgründen an. Spruchpunkt I.3. stelle dabei gemäß § 93 Abs. 2 BDG 1979 die schwerste Dienstpflichtverletzung des Beschwerdeführers dar, während alle weiteren Spruchpunkte als - erhebliche - Erschwerungsgründe hinzutreten würden. Allfällige weitere Milderungsgründe wie die - keinen Milderungsgrund darstellende - finanzielle Lage des Beschwerdeführers, seien nicht zu erkennen. Zu der vom Beschwerdeführer geltend gemachten psychischen Ausnahmesituation werde auf das Gutachten der Sachverständigen Dris. R verwiesen und dem Beschwerdeführer dieser Milderungsgrund nicht zugebilligt. Eines amtswegigen Ergänzungsgutachtens bedürfe es dazu nicht; auf § 95 Abs. 2 BDG 1979 werde verwiesen.
Nach Abwägung der Milderungs- und Erschwerungsgründe kam die belangte Behörde zum Ergebnis, dass die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung gemäß § 92 Abs. 1 Z 4 BDG 1979 tat- und schuldangemessen sei, der Schwere der Dienstpflichtverletzungen in adäquater Weise Rechnung trage und im Hinblick auf spezial- wie generalpräventive Aspekte notwendig sei, um nicht nur den Beschwerdeführer in Hinkunft von weiteren Dienstpflichtverletzungen abzuhalten, sondern auch - wenn auch nach der damaligen Rechtslage nachrangig - gegenüber anderen Beamten eine Warnfunktion hinsichtlich der Begehung vergleichbarer dienstlicher Verfehlungen zu erfüllen.
Die Disziplinarstrafe der Entlassung sei auch spezialpräventiv notwendig. Wenn sich ein Beamter während eines mehrere Jahre währenden Zeitraums derart schwerwiegender Dienstpflichtverletzungen schuldig mache, sei von einer negativen Zukunftsprognose auszugehen. Der Beschwerdeführer habe durch seine Dienstpflichtverletzungen erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass er gegenüber der ihn treffenden Verpflichtung gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 tendenziell (und nicht bloß ausnahmsweise) eine nicht "nur" gleichgültige, sondern ablehnende Einstellung einnehme. Ein mit den disziplinarrechtlichen Normen verbundener Beamter würde selbst in seinem Freizeitverhalten nicht derart massiv gegen strafrechtliche Bestimmungen verstoßen, deren Einhaltung zu überwachen zum Kernbereich der Pflichten eines jeden Beamten des Bundesministeriums für Inneres zähle. Infolge des langen Zeitraumes, in dem der Beschwerdeführer massiv gegen strafrechtliche Normen verstoßen habe, woraus auf ein erhebliches Ausmaß an krimineller Energie geschlossen werden könne, sei trotz des hinzutretenden Milderungsgrunds des seitherigen Wohlverhaltens nicht mit der notwendigen begründeten Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich in Zukunft weiterhin korrekt verhalten werde. Eine positive Zukunftsprognose könne daher nicht erstellt werden, woraus in Verbindung mit der Schwere der Dienstpflichtverletzungen in Übereinstimmung mit der erstinstanzlichen Behörde die spezialpräventive Notwendigkeit der Disziplinarstrafe der Entlassung folge. Die vorliegenden Milderungsgründe könnten nichts daran ändern, dass angesichts der Art, der erheblichen Schwere und der Anzahl der Dienstpflichtverletzungen während mehrerer Jahre im Ergebnis eine andere Disziplinarstrafe als jene der Entlassung nicht mehr in Betracht komme.
Wenn auch nach der bis geltenden Rechtslage von nachrangiger Bedeutung könne eine niedrigere als die ausgesprochene Disziplinarstrafe der Entlassung auch auf Grund generalpräventiver Erwägungen nicht als adäquat erachtet werden. Würde bei einem derartigen Fehlverhalten mit einer geringeren Sanktion vorgegangen werden, könne nicht davon ausgegangen werden, dass damit der Begehung solcher, eine überaus negative Vorbildwirkung entfaltender Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte ausreichend entgegengewirkt werde. Niemand aus dem Vorgesetzten- und Kollegenkreis, oder die Allgemeinheit, würden es verstehen, wenn bei derart massiven Dienstpflichtverletzungen während eines derart langen Deliktszeitraums eine andere Disziplinarstrafe als die Entlassung verhängt würde. Nach den Erfahrungen des täglichen Lebens würde dies vielmehr dazu führen, dass daraus ein "Freibrief" für die Begehung von schweren Dienstpflichtverletzungen abgeleitet würde. Es bedürfe daher der höchstmöglichen Disziplinarstrafe, um deutlich zu machen, dass ein derart massives Fehlverhalten nicht toleriert werde. Auch diesen - wenn auch nachrangigen - generalpräventiven Erfordernis sei die erstinstanzliche Disziplinarkommission mit dem Ausspruch der Disziplinarstrafe der Entlassung im Rahmen ihres Ermessensspielraums bei der Strafbemessung korrekt nachgekommen.
Die belangte Behörde kam davon ausgehend zum Schluss, dass die Verhängung der Disziplinarstrafe der Entlassung für die angeschuldigten Dienstpflichtverletzungen sowohl objektiv gerechtfertigt als auch spezial- und generalpräventiv geboten sei.
Über die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde hat der Verwaltungsgerichtshof nach Vorlage der Verwaltungsakten durch die belangte Behörde, die von der Erstattung einer Gegenschrift Abstand nahm und die Abweisung der Beschwerde beantragte, erwogen:
Voranzustellen ist, dass sich die Beschwerde - wie bereits die Berufung - ausschließlich gegen die Schuldsprüche nach Punkt I.1. und I.2. sowie gegen die Strafbemessung richtet.
Gemäß § 43 Abs. 2 BDG 1979 hat der Beamte in seinem gesamten Verhalten darauf Bedacht zu nehmen, dass das Vertrauen der Allgemeinheit in die sachliche Wahrnehmung seiner dienstlichen Aufgaben erhalten bleibt.
Vorweg ist weiter festzuhalten, dass im vorliegenden Fall ungeachtet des Umstands, dass zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides § 93 Abs. 1 BDG 1979 bereits in seiner Fassung nach der Dienstrechts-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 147, in Kraft getreten war, diese Fassung, nach welcher es für die Strafzumessung auch maßgeblich ist, ob die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, bei der Festlegung der Höhe der Disziplinarstrafe noch nicht anzuwenden war (vgl. dazu auch das Erkenntnis vom , Zl. 2013/09/0059, mwN). Gleiches trifft auf § 95 BDG 1979 zu.
§§ 93 und 95 BDG 1979 in der hier maßgeblichen Fassung lauten
somit:
"Strafbemessung
§ 93. (1) Das Maß für die Höhe der Strafe ist die Schwere der Dienstpflichtverletzung. Dabei ist jedoch darauf Rücksicht zu nehmen, inwieweit die beabsichtigte Strafhöhe erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten. Die nach dem Strafgesetzbuch für die Strafbemessung maßgebenden Gründe sind dem Sinne nach zu berücksichtigen; weiters ist auf die persönlichen Verhältnisse und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Beamten Bedacht zu nehmen.
(2) Hat der Beamte durch eine Tat oder durch mehrere selbständige Taten mehrere Dienstpflichtverletzungen begangen und wird über diese Dienstpflichtverletzungen gleichzeitig erkannt, so ist nur eine Strafe zu verhängen, die nach der schwersten Dienstpflichtverletzung zu bemessen ist, wobei die weiteren Dienstpflichtverletzungen als Erschwerungsgrund zu werten sind.
…
§ 95. (1) Wurde der Beamte wegen einer gerichtlich oder verwaltungsbehördlich strafbaren Handlung rechtskräftig verurteilt und erschöpft sich die Dienstpflichtverletzung in der Verwirklichung des strafbaren Tatbestandes, so ist von der Verfolgung abzusehen, wenn anzunehmen ist, dass die Verhängung einer Disziplinarstrafe nicht erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten.
(2) Die Disziplinarbehörde ist an die dem Spruch eines rechtskräftigen Urteils zugrunde gelegte Tatsachenfeststellung eines Strafgerichtes (Straferkenntnis eines unabhängigen Verwaltungssenates) gebunden. Sie darf auch nicht eine Tatsache als erwiesen annehmen, die das Gericht (der unabhängige Verwaltungssenat) als nicht erweisbar angenommen hat.
(3) Wird von der Verfolgung nicht abgesehen, dann ist, wenn sich eine strafgerichtliche oder verwaltungsbehördliche Verurteilung auf denselben Sachverhalt bezieht, eine Strafe nur auszusprechen, wenn und soweit dies zusätzlich erforderlich ist, um den Beamten von der Begehung weiterer Dienstpflichtverletzungen abzuhalten."
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Schuldspruch zu I.1. mit dem Vorbringen, dass insoweit weitest gehende Deckungsgleichheit mit dem früheren disziplinarrechtlichen Schuldspruch bestehe. Da dieser ein und denselben tatsächlichen Vorgang betreffe und sein tatsächliches Verhalten das eine und das andere Mal ident sei, sei im Hinblick auf diese Identität des Verhaltens eine nochmalige Bestrafung nicht zulässig gewesen.
Die erstinstanzliche Behörde hat zu diesem bereits im Disziplinarverfahren erhobenen Einwand - insoweit von der belangten Behörde übernommen - ausgeführt:
"Dem ist entgegenzuhalten, dass der Beamte mit zitiertem Erkenntnis der Disziplinarkommission wegen Verletzung einer Dienstpflicht gemäß § 48 Abs. 1 BDG verurteilt (nämlich das Reifengeschäft an besagtem Tag während des Dienstes aufgesucht zu haben und damit ungerechtfertigt vom Dienst abwesend gewesen zu sein) und bezüglich des Aspekts, dass der Beamte unter Ausnützung des ihm aufgrund seiner dienstlichen Stellung entgegengebrachten besonderen Vertrauens eine Stundung bei der Bezahlung seiner Schulden erhalten hat, verurteilt worden ist. Bei den bezeichneten Tatbeständen handelt es sich daher um eigenständige Dienstpflichtverletzungen, deren Strafbarkeit auch nicht durch das anhängige Strafverfahren gehemmt worden ist, da es sich ausschließlich um nach dem BDG zu votierende Dienstpflichtverletzungen gehandelt hat. Bereits damals hat die Disziplinarkommission auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens, wie auch nunmehr das Gericht, es als erwiesen angenommen, dass der Beamte am das Geschäft des AB zwecks Ankaufs von Winterreifen samt Felgen und Montage derselben aufgesucht hatte und er eine Stundung der Bezahlung der Rechnung wollte und auch erwirkte."
In diesem Zusammenhang ist vorerst den Erwägungen zu einer möglichen Verjährung zu erwidern, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der im Einleitungssatz des § 94 Abs. 2 BDG 1979 genannte "zugrundeliegende Sachverhalt" dann zur Hemmung des Laufes der in § 94 Abs. 1 und 1a BDG 1979 genannten Fristen führt, wenn der Beamte - in Idealkonkurrenz - durch ein und dieselbe Tat sowohl eine Dienstpflichtverletzung nach dem BDG 1979 als auch ein Delikt, das strafrechtlich oder verwaltungsstrafrechtlich zu ahnden ist, begangen haben könnte. Die Voraussetzung der Identität des Sachverhalts bedeutet, dass es sich um dieselbe Tat handeln muss, nicht jedoch, dass sich die entsprechenden Sachverhaltselemente vollständig decken müssen. Auch auf die verbale Umschreibung des Verhaltens und auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Benennung der Tat kommt es nicht an. Umgekehrt tritt bei Realkonkurrenz zwischen den genannten Delikten (wenn also z.B. eine Verfolgung wegen eines anderen Verhaltens erfolgt) eine Hemmung jedenfalls nicht ein (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2012/09/0112).
Auch im Disziplinarrecht gilt aber das Verbot der Doppelbestrafung insofern, als eine rechtswirksam verhängte Disziplinarstrafe die nochmalige Verhängung einer solchen Maßnahme wegen desselben Sachverhaltes rechtens ausschließt (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 90/09/0168). Bei unverändertem Sachverhalt ist die Disziplinarbehörde angesichts der imperativen Bestimmung des § 68 Abs. 1 AVG, die zufolge der ausdrücklichen Verweisungen in § 105 Z 1 BDG 1979 auch im Disziplinarverfahren Anwendung zu finden hat, nicht berechtigt, eine rechtskräftig entschiedene Sache nochmals aufzurollen. Die Rechtskraft bewirkt bei unverändertem Sachverhalt und unveränderter Rechtslage das Prozesshindernis der rechtskräftig entschiedenen Sache. Ist ein Bescheid unanfechtbar und unwiderrufbar geworden, so entfaltet er die Wirkung, dass die mit ihm erledigte Sache nicht neuerlich entschieden werden kann (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 90/09/0196).
Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführer nun bereits mit Disziplinarerkenntnis vom dafür dienstrechtlich zur Verantwortung gezogen, dass er während der Dienstzeit einen Reifenhändler zum Ankauf und zur Montage von vier Autoreifen aufsuchte und diesen - unter Ausnützung seiner Amtsstellung - zur Ausfolgung der Reifen ohne Bezahlung veranlasste. Der Beschwerdeführer wurde hiefür bereits nicht nur wegen einer Dienstpflichtverletzung nach § 48 Abs. 1 BDG 1979 sondern auch wegen einer solchen nach § 43 Abs. 2 BDG 1979 rechtskräftig bestraft. Dass dem Strafurteil ein davon relevant abweichender Lebenssachverhalt zu Grunde gelegen wäre, ist nicht zu erkennen (vgl. grundlegend zur Gegenüberstellung der Idealkonkurrenz im Straf- und Disziplinarrecht das Erkenntnis vom , Zl. 91/09/0002). Der belangten Behörde war es im Hinblick auf das rechtskräftige Disziplinarerkenntnis vom somit verwehrt, über diese Sache neuerlich zu entscheiden.
Gegen den Schuldspruch zu I.2. bringt der Beschwerdeführer vor, dass dieser einerseits einen Zeitraum von bis enthalte und andererseits auf ein Geschehen vor ca. 1½ Jahren Bezug nehme, was auf etwa 2010 hinauslaufen würde. Weder für den erstgenannten Zeitraum noch für den zweiten liege eine gerichtliche Verurteilung vor. Soweit die belangte Behörde auf die strafgerichtliche Verurteilung verweise, sei diese im angefochtenen Bescheid nicht wiedergegeben worden.
Die Ausführungen der erstinstanzlichen Disziplinarkommission in diesem Zusammenhang, auf welche von der belangten Behörde verwiesen wurde, lauten:
"Wenn die Verteidigung vorbringt, dass im Gerichtsurteil als Tatzeitpunkt Dezember 2004 genannt wird, dem Beamten aber zur Last gelegt wurde, das inkriminierte Verhalten im Oktober 2004 gesetzt zu haben, ist dem entgegenzuhalten, dass das Gericht dem Beamten zur Vorwurf machte, die im Dezember 2004 zum Abschluss gebrachten Arbeiten nicht bezahlt zu haben, im Verhandlungsbeschluss angelastet worden ist, dass im Oktober 2004 vereinbart worden ist, bei Abschluss der Arbeiten (was tatsächlich im Dezember 2004 der Fall gewesen ist), das dafür notwendige Material und den Lohn zu bezahlen, obwohl er bereits zu diesem Zeitpunkt gewusst hat, dies nicht bezahlen zu können. Sohin ist nach Ansicht des Senates der Vorwurf im Verhandlungsbeschluss sehr wohl vom Gerichtsurteil umfasst."
Zu diesen Erwägungen ist vorerst mit dem Beschwerdeführer zu beanstanden, dass im angefochtenen Bescheid weder der Spruch des Strafurteils noch die diesem zu Grunde gelegten Tatsachenfeststellungen, an die die belangte Behörde gemäß § 95 Abs. 2 BDG 1979 gebunden war, wiedergegeben wurden. Aus dem eingangs dieses Erkenntnisses dargestellten Spruch des Urteils des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom lassen sich die Ausführungen der belangten Behörde nicht nachvollziehen. So wurde der Beschwerdeführer dafür verurteilt, dass er "mit dem Vorsatz sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern und in der Absicht, sich durch die wiederholte Begehung eines Betruges eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, durch Täuschen über Tatsachen , nämlich durch Vorspiegelung seiner Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit, nachgenannte Personen zu Handlungen verleitet (habe), die diese in einem insgesamt EUR 50.000,-- nicht übersteigenden Betrag in ihrem Vermögen schädigten, (…) und zwar im Dezember 2004 in Kleinengersdorf MM zur Verrichtung von Verfliesungs-, Elektroinstallations- und Malerarbeiten sowie zum Ankauf von Material, wodurch der Genannte im Betrag von EUR 4.000,-- am Vermögen geschädigt wurde".
Darüber hinaus ist aber der Spruch des angefochtenen Bescheides in seinem Punkt I.2. bereits in sich insoweit widersprüchlich, als die Tatzeit einerseits mit "vor ca. 1½ Jahren" andererseits aber mit "zwischen und " angegeben wird. Der in diesen, miteinander nicht in Einklang zu bringenden Zeiträumen gelegene Widerspruch lässt sich auch nicht unter zu Hilfenahme der Begründung des angefochtenen Bescheides auflösen.
Nach dem in § 59 Abs. 1 AVG normierten Determinierungsgebot muss aus dem Spruch aber klar und unzweideutig hervorgehen, worüber und wie entschieden wurde. Ist der Spruch entgegen diesen Anforderungen in sich widersprüchlich so belastet dies den Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit (vgl. das Erkenntnis vom , Zl. 2010/04/0102; siehe zu widersprüchlichen Angaben hinsichtlich der Tatzeit auch das Erkenntnis vom , Zl. 94/09/0347).
Zu der vom Beschwerdeführer schließlich bekämpften Strafbemessung ist vorweg zu wiederholen, dass nach der oben dargestellten, hier anzuwendenden Rechtslage generalpräventive Erwägungen bei Ausmessung der beabsichtigten Strafhöhe, also ob diese erforderlich ist, der Begehung von Dienstpflichtverletzungen durch andere Beamte entgegenzuwirken, noch nicht zu berücksichtigen waren.
Der Beschwerdeführer wendet gegen den Strafausspruch unter anderem ein, dass er sich zu den Tatzeiten in einem psychischen Ausnahmezustand befunden habe. Diesen habe er im Disziplinarverfahren auch mit zwei nervenfachärztlichen Gutachten nachgewiesen.
Auch diese Ausführungen sind im Ergebnis berechtigt.
Die belangte Behörde ist zunächst zu Recht davon ausgegangen, dass die Zurechnungsfähigkeit Voraussetzung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit ist. Die im Disziplinarverfahren bestehende Bindungswirkung strafgerichtlicher Verurteilungen umfasst auch die Feststellungen zum "inneren Tatbestand" (Schuldform) und zur "Zurechnungsfähigkeit", soweit sie dem Spruch zugrunde gelegt wurden (vgl. etwa das Erkenntnis vom , Zl. 2009/09/0043). Die in § 95 Abs. 2 BDG 1979 normierte Bindungswirkung eines Strafurteils bezieht sich jedoch nicht auch auf die Strafbemessung durch das Strafgericht (siehe das Erkenntnis vom , Zl. 2011/09/0210). Dies verkannte die belangte Behörde, wenn sie im Rahmen der Strafzumessung auf § 95 Abs. 2 BDG 1975 verwies.
Nach dem auch im Disziplinarverfahren gemäß § 93 Abs. 1 BDG 1979 sinngemäß heranzuziehenden § 34 Abs. 1 Z 11 StGB ist als Milderungsgrund zu berücksichtigen, wenn der Täter die Tat unter Umständen begangen hat, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen. In dieser Hinsicht enthält der angefochtene Bescheid keine Begründung, lässt der pauschale Verweis der belangten Behörde auf das - weder im angefochtenen Bescheid dargestellte noch im Verwaltungsakt befindliche - Gutachten der Sachverständigen Dr. Rossmanith in diesem Zusammenhang doch eine nachvollziehbare Auseinandersetzung mit dem Vorbringen des Beschwerdeführers und den von ihm vorgelegten Privatgutachten nicht erkennen.
Der angefochtene Bescheid war daher im Umfang der Behebung wegen - vorrangig wahrzunehmender - inhaltlicher Rechtswidrigkeit gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008. Wien, am